05001233100020120081601 — Consejo de Estado

Radicado: 05001-23-31-000-2012-00816-01 54575) Demandante: Wilfredo Tabares Muñoz y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00816-00 (54575) Actor: Wilfredo Tabares Muñoz y otros.

Demandado: Nación - Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Tema. Privación injusta de la libertad Subtema 1. Daño antijurídico. Subtema 2. Incumplimiento de la carga probatoria del demandante. Subtema 3. Ley 600 de 2000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, del 19 de febrero de20151, que negó las pretensiones de la demanda.

1. SÍNTESIS DEL CASO El 21 de octubre de 2008, el señor Wilfredo Tabares Muñoz fue capturado como presunto autor de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a raíz de la investigación que inició la Fiscalía General de la Nación por la muerte del subintendente Jhon James Valencia y la vinculación de ciertas personas en la actividad de tráfico de alcaloides, quienes utilizaban los contenedores pertenecientes a diferentes empresas exportadoras de fruta del para enviar la droga al exterior.

Una vez se cerró la investigación se inició la etapa de juicio, en que se celebró la audiencia preparatoria y la audiencia pública. El 6 de julio de 2010, el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia profirió sentencia en la que absolvió de los cargos contenidos en la resolución de acusación al señor Wilfredo Tabares Muñoz, toda vez que existían dudas razonables de su participación en los hechos.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 31 de mayo de 20122,Wilfredo Tabares Muñoz, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores María José Tabares Flórez y Juan José Tabares Flórez; así como, Karol Cristina Flórez Mathieu, en su calidad de cónyuge de la víctima directa y Matilde Muñoz Cerón, por ser la madre de la víctima directa, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación 1 Folios 1 a 19 C.P. 2 Folios 1a 19 C. 1. directa en contra de la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, con la que pretenden que se declare patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales, por daño a la vida en relación y los morales que se consideran causados por la privación injusta de la libertad, del señor Wilfredo Tabares Muñoz.

Como fundamentos facticos de sus pretensiones, la parte actora afirmó que: El 21 de octubre de 2008, fuecapturado el señor Wilfredo Tabares en un operativo realizado la Oficina de Banacol donde trabajaba desde el 11 de octubre de 2001 ubicada en el municipio de Carepa - Antioquia, por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; toda vez que, presuntamente, dentro de sus funciones, tenía la responsabilidad jerárquica de toda la operación de los contenedores donde se encontraron estupefacientes, incluyendo el horario de salida, los procedimientos de llenado y sellado, con la participación de la Policía de Antinarcóticos, entre otros.

La Fiscalía en la etapa de investigación decidió dictar resolución de acusación en contra del señor Wilfredo Tabares, con base en las pruebas que se practicaron como los certificados del nombre del gerente de la empresa donde trabajaba, el registro de la empresa en la cámara de comercio y la hoja de vida del sindicado; esto, en opinión del demandante, era insuficiente para llegar a la verdad procesal.

Además, la parte actora, sostiene que aquellas que las pruebas que se solicitaron, nunca fueron practicadas por el ente acusador y, por esto, la defensa solo logró demostrar que el procesado era inocente en la etapa de juicio. La detención se prolongó durante 625 días, hasta que el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia emitió sentencia absolutoria, en la que reconoció la inocencia del señor Wilfredo Tabares. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue inadmitida, a través de auto del 3 de agosto de 2012; por lo que, la parte actora presentó escrito de subsanación de forma oportuna4. Mediante auto del 17 de septiembre de 2012, el Tribunal admitió la demanda en contra de la Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación y notificó el auto admisorio.

La Nación - Fiscalía General de la Nación (en adelante Fiscalía) contestó la demanda6 oponiéndose a todas las pretensiones. En providencia del 6 de marzo de 20137, se abrió el periodo probatorio; no obstante, dado que se evidenció que la Rama Judicial no se había incluido como sujeto procesal en el Sistema de Gestión y que no fue notificada de las decisiones proferidas durante el trámite del proceso y de la fijación en lista, en auto del 15 de mayo de 20138, el Magistrado Sustanciador consideró que se trataba de una causal de nulidad subsanable, por lo que puso en conocimiento a la Nación - Rama Judicial de dicha causal.

Ante esto, mediante memorial del 24 de julio de 2013, la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Medellín solicitó que se realizaran las Folio 127 a 128 C. l. Folio 129 a 217 C. l. Folios 2188219 C. 1. 6 Folios 2258234 C. 1. Folio 244 C. 1. Folios 246 a 247 C. l. Folio 249 C. l. 2 notificaciones en debida forma, ya que no había tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y se desvinculara a la Rama Judicial como parte, por no haberse agotado el requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la Nación. El 5 de diciembre de 201310, el Tribunal decidió mantener la actuación surtida y, en busca de garantizar el debido proceso, dispuso fijar en lista nuevamente el proceso para que la Nación Rama Judicial pudiera contestar la demanda.

La Nación - Rama Judicial (en adelante Rama Judicial), contestó la demanda, con escrito11 en el que solicitó que se rechazaran las pretensiones de la parte actora. Agotado el periodo probatorio12, con providencia del 26 de noviembre de 201413, el a quo corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rendiera su concepto.

En esta oportunidad procesal, la Fiscalía General de la Nación14 sostuvo que el Fiscal contaba con las pruebas suficientes para adoptar la respectiva medida de aseguramiento, de manera que al resolver la situación jurídica del investigado si existían dos indicios graves que lo vinculaban al delito tal como lo disponía la ley y la Rama Judicial reafirmó lo manifestado en la contestación de la demanda.15 2.3.

La Sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 19 de febrero de 201516, en la que resolvió declararse inhibido al probarse la excepción de inepta demanda, por la ausencia de la conciliación previa frente a la Nación Rama Judicial; negó las pretensiones de responsabilidad dirigidas en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y no condenó en costas.

El Tribunal consideró que no se había agotado el requisito de procedibilidad frente a la Rama Judicial, porque en los documentos aportados solo convocó a la Nación - Fiscalía General de la Nación como destinataria de la pretensión en la audiencia de conciliación prejudicial y, por esto, decidió dar probada la excepción de inepta demanda e inhibirse de tomar una decisión de fondo en contra esta entidad.

A su vez, el Cuerpo Colegido, respecto del juicio de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad del señor Wilfredo Tabares, estimó que era obligación del actor acreditar los elementos de la responsabilidad, en cualquiera de los regímenes aplicables a la privación injusta, particularmente, probar existencia de la detención, el término de la misma, los motivos que la determinaron y la autoría de la medida de aseguramiento.

Todo esto, porque, la parte demandante solo aportó la sentencia absolutoria y no allegó las pruebas necesarias para acreditar el daño antijurídico; así mismo, explicó que, aunque excepcionalmente el juez puede decretar pruebas, no puede suplir la omisión de los deberes probatorios de las partes. 2.4. Recurso de apelación. 10 Folio 301 C. l. 11 Folios 316a 325 C. 1. 12 Folio 308 C. 1. 13 Folio 344 C. 1. 14 Folios 345 a 348 C. l. 15 Folios 353 a 362 C, 1. ° Folios 367 a 390 C.P. 3 La parte actora inconforme con la decisión presentó recurso de apelación17, donde consideró que el daño causado por la privación de la libertad del señor Wilfredo Tabares, era imputable a la Fiscalía General de la Nación en aplicación del régimen objetivo, puesto que el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia absolvió al investigado el 6 de julio de 2010 por ¡ti dubio pro reo.

O, en caso de utilizar el régimen subjetivo, también se configuraría la responsabilidad estatal ya que la medida de aseguramiento fue ordenada sin la prueba o indicios necesarios establecidos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, puesto que la Fiscalía aportó solo testimonio un, como lo reafirmó el Juez Penal. A su vez, el demandante sostuvo que se probó el daño antijurídico en la medida en que si bien no se allegó una certificación de la autoridad penitenciaria que incluyera toda la información relacionada con la detención en un mismo documento, con las pruebas aportadas se podía determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la privación de la libertad del señor Wilfredo Tabares.

En cuanto a la afirmación del Tribunal de que la sentencia absolutoria carecía de la prueba de la ejecutoria necesaria, la parte demandante adujo que en el expediente obraba una constancia secretaria¡ del Juzgado en la que se indicaba que la sentencia absolutoria se encontraba debidamente ejecutoriada, de manera que si bien no se determinó la fecha, la sentencia estaba en firme.

En ese orden de ideas, el recurrente refirió que sería procedente entrar a analizar los demás presupuestos de la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, es decir los perjuicios y el nexo de causalidad. En cuanto a los perjuicios, señaló que por concepto de daño moral, estos se presumían para el afectado directo y su familia más cercana y, por concepto de daños materiales, se reflejaban en la pérdida de su empleo, el salario dejado de percibir durante el tiempo que estuvo recluido y los gastos por concepto de honorarios de abogado para la defensa del investigado en el proceso penal.En relación con el nexo de causalidad, afirmó que fue la Fiscalía la que ocasionó los perjuicios, toda vez que vinculó al señor Wilfredo Tabares a la investigación penal y ordenó su captura.

Por último, solicitó que se oficiara al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, para que aportara copia autentica del proceso penal adelantado contra el señor Wilfredo Tabares por la presunta comisión de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, que se oficiara al INPEC para que aportara el certificado de libertad del señor Wilfredo Tabares Muñoz. 2.5.

Trámite de segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia el 22 de julio de 201518, y en auto del 24 de agosto de la misma anualidad19, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó sus alegatos de conclusión20 en los que reiteró que la medida de aseguramiento decretada por la Fiscalía al señor Wilfredo Tabares era procedente; refirió que a pesar de que el 17 Folios 394 a 406 C.P. 18 Folios 412 a413 C.P. 19 Folio 415 C.P. 20 Folios 416 a 423 C.P. 4 demandante hubiese resultado absuelto, esta decisión no desvirtuaba o deslegitimaba la vinculación a la investigación por parte de la Fiscalía y, por último, señaló que el actor no había aportado las providencias correspondientes al proceso penal que se adelantó, incumpliendo lo exigido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. En auto del 14 de octubre de 201521, el Despacho Sustanciador se pronunció sobre la solicitud de pruebas en segunda instancia realizada por la parte demandante en el escrito de apelación; en esta oportunidad, denegó las pruebas solicitadas, pues no se estructuraba ninguno de los eventos previstos el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo para que fueran decretadas en esta instancia procesal.

III. PRESUPUESTOS PROCESALES 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver este caso, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en razón a la naturaleza del asunto, puesto que la Ley 270 de 1996 que desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia y privación injusta de la libertad, en el artículo 7322, determinó que estos asuntos serían de competencia de los Tribunales Administrativos, en primera instancia, y del Consejo de Estado, en segunda instancia, sin que para el efecto fuera relevante la cuantía23.

Por otra parte, es preciso indicar que la competencia del Consejo de Estado, por regla general, está determinada por los motivos de inconformidad presentados en el recurso de apelación cuando se trate de un apelante único, tal como lo preveía el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil24. De manera que al juez de segunda instancia le corresponde revisar lo que fue cuestionado por el recurrente, y en ese sentido, no puede modificar o corregir el fallo apelado respecto de los aspectos que no hayan sido impugnados o que resulten desfavorables para el apelante, salvo los casos previstos por la Constitución o por la ley, tal como la ha reconocido esta Corporación en sentencia de unificación25. • En este sentido, como en el caso sub lite el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante y está dirigido a estudiar específicamente la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la cual fue objeto el señor 21 Folios 435a437 C. P. 22 El artículo 73 de la Ley 270 de 1996, vigente para la fecha de presentación de la demanda, fue derogado de manera expresa por el articulo 309 del CPACA, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 818 de 10 de noviembre de 2011. ?3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo contencioso Administrativo, Auto del 8 de septiembre de 2008, exp.2008-00009 24 De acuerdo con la remisión expresa prevista en el artículo 257 del Código Contencioso Administrativo 25 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación de 9 de febrero de 2012, exp,21060. 5 Wilfredó Tabares, pero no se hizo reparo alguno respecto a la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda por no cumplir el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial frente a la Nación - Rama Judicial, la Sala abordará el recurso con el alcance que ha fijado la Constitución, la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. 3.2.

Vigencia de la acción de reparación directa El artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo establece que la acción de reparación directa "caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa".

En los eventos en que se pretende la indemnización de perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, esta Corporación ha considerado que el conteo del término de caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el día siguiente a que el sindicado recuperó la libertad o al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal26; pues es, a partir de ese momento que se puede inferir la existencia del daño antijurídico.

En el caso bajo estudio, la sentencia por medio de la cual el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia decidió absolver al señor Wilfredo Tabares, como presunto autor de los delitos de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir, fue proferida el 6 de julio de 201027; sin embargo, de las pruebas documentales allegadas al plenario no se evidencia la fecha en que dicha decisión cobró ejecutoria, por lo que se tomará como punto de partida el día siguiente a aquel en que la sentencia que absolvió de responsabilidad al sindicado fue proferida; por lo tanto, los dos años para presentar oportunamente la demanda empezaron a correr el 7 de julio de dos 2010 y fenecían el 7 de julio de 2012.

Ahora bien, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, dispone que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de caducidad hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, se expidan las respectivas constancias o que venza el término de tres meses dentro de los cuales se debe celebrar la audiencia de conciliación, lo que ocurra primero. En este sentido, en el caso sub ¡te el término para presentar oportunamente la demanda se suspendió desde el 3 de noviembre de 2011, fecha en que se presentó la solitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 31 Judicial II Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, reanudándose el 3 de febrero de2011, esto es, cumplidos los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud, toda vez que la audiencia se celebró el 19 de abril de 2012, fecha en la que se expidió la respectiva constancia donde el Procurador indicó que se había declarado fallida la diligencia y, se había dado por terminado el trámite conciliatorio28, es decir, pasados 5 meses y 16 días. 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018 y 18 de julio de 2019, exp.46947 y 44572. 27 Folios 62 a 83 C.1.Copia de la sentencia absolutoria, radicado 2009 - 0071, proferida por el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia. 28 Folios 123 a 125 C.I. Copia de Constancia 411542 emitida por el Procurador 31 Judicial II Administrativo. 6 Entonces, teniendo en cuenta que la demanda de reparación directa fue instaurada el 31 de mayo de 2012, permite concluir que se presentó dentro del término bienal previsto por la norma. 3.3.

Legitimación en la causa En lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, la Subsección encuentra que las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso son: Wilfredo Tabares Muñoz, pues fue la persona que resultó detenida por los delitos de, tráfico, fabricación o porte de estupefaciente por servidores activos de la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con el informe de captura rendido el 21 de octubre de 200829 y quien presuntamente fue privado de su libertad en el marco de la investigación penal que adelantaba la Fiscalía General de la Nación; en este sentido, al ser titular del bien jurídico objeto de debate está legitimado en la causa para actuar.

A su vez, se encuentran legitimados en la causa por activa, Matilde Muñoz Ce-ón en su condición de madre30, Karol Cristina Flórez Mathieu quien demuestra ser su cónyuge31, Juan José Tabares Flórez32 y María José Tabares Flórez33, acred tados como sus hijos; lo anterior, de acuerdo con los registros civiles que obran en el expediente. Ahora bien, en cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala evidencia que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones de la Fiscalía General de la Nación, tales como adelantar la investigación penal y privar de su libertad al señor Wilfredo Tabares Muñoz.

De esta manera, la Nación se encuentra legitimada por pasiva en este asunto y en su representación está llamada a ejercer el derecho de contradicción y defensa la Fiscalía General de la Nación. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Problema jurídico. ¿La privación de la libertad del señor Wilfredo Tabares Muñoz, en el marco de una investigación penal adelantada en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, configuró un daño antijurídico, al ser consecuencia 4 una actuación abiertamente desproporcionada y viólatoria del procedimiento legal, puesto que el proceso terminó con sentencia absolutoria por ¡ti dubio pro reo? 4.2.

Hechos probados relevantes. El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable en este caso, enuncia que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos; en este sentido, esta 29 Folio 37 C. l. copia del Informe FGN - UIA N°0585. ° Folio 28 C. l. Copia del registro civil de nacimiento de Wilfredo Tabares. 31 Folios 31 a 32 C.I. Copia del certificado de registro civil de matrimonio de Karol Cristina Mathieu y Wilfredo Tabares Muñoz. 32 Folio 29 C. l. Copia del registro civil de nacimiento de Juan José Tavares Flórez. 33 Folio 30 C. l. Copa del registro civil de nacimiento de María José Tavares Flórez. lórez 7 Subsección considera pertinente hacer las siguientes precisiones sobre las pruebas que serán valoradas.

De las pruebas documentales allegadas como medios de convicción a este proceso, las documentos aportados en copia autentica serán tratados como medios hábiles y su eficacia probatoria será valorada conforme a las reglas de la sana crítica; así mismo, las copias simples traídas al plenario serán tenidas en cuenta, puesto que no han sido objeto de tacha de falsedad por la parte contra la cual se aducen, según lo dispuesto por la Sección Tercera de esta Corporación el 28 de agosto de 2013, postura que posteriormente fue ratificada en Sala Plena35.

Respecto a su alcance, los documentos públicos, de conformidad con el articulo 264 del CPC, hacen fe de su otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que lo autoriza; a su vez, los documentos privados tal como lo dispone el artículo 279 del CPC, tienen el mismo valor probatorio que los documentos públicos, ya sea entre quienes los suscribieron y sus causahabientes como respecto de terceros.

Pues bien, teniendo en cuenta las anteriores precisiones, de acuerdo con los cuestionamientos realizados, esta Colegiatura analizará las pruebas que obran en el expediente contrastándolas con los supuestos facticos que dieron lugar a las pretensiones de declaración de responsabilidad y por consiguiente la reparación de los perjuicios causados a los accionantes.

Así las cosas, se acreditaron los siguientes hechos: 4.2.1. El 21 de octubre de 2008, fue capturado el señor Wilfredo Tabares Muñoz, indiciado del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en las instalaciones de Zungo - Embarcadero, Apartadó36. 4.2.2. La detención fue efectuada por el Coordinador de la Unidad Local de Apartadó, Jorge Fabio Rincón Londoño y dos investigadores criminalísticos con funciones de Polla Judicial y servidores activos de la Fiscalía General de la Nación, quienes pusieron al señor Wilfredo Tabares Muñoz a disposición de la Fiscalía 13 Especializada para los fines legales, de acuerdo con el informe FGN - CTI - UIA N°0585 suscrito por Francisco Javier García Valle, y Nelson Avendaño Ruiz, Investigadores criminalísticos37. 4.2.3.

El Fiscal Coordinador de la Unidad Especializada de Medellín, en oficio con Radicado 1.039.888 del 21 de octubre de 200838, indicó que se había hecho efectiva la captura en contra el señor Wilfredo Tabares Muñoz y, por consiguiente, dispuso que se procedería a ser escuchado en indagatoria, para lo cual se libraría comisión al Fiscal Especializado de Apartadó, quien luego del acto, debería extender la boleta de encarcelamiento, con el fin de que se mantuviera el sindicado en la Cárcel de esa población, quedando pendiente la resolución de su situación jurídica. 4.2.4.

El 22 de octubre de 2008, el Fiscal Coordinador de la Unidad Especializada de Medellín, ordenó la práctica de pruebas por medio de la Unidad Investigativa - 34 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp.25022. 35 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso Administrativo, Sala Plena, Sentencia de 30 de septiembre de 2014, Radicación número. 11001-03-15-000-2007-01081-00. 36 Folios 40 a 41 C.1. copia del Acta de Derechos del Capturado - fpj.6. 31 Folios 37 a 39 C. l. Copia del Informe FGN - CTI - UIA N°0585. 38 Folios 42 a 43 C.1.Copia del Oficio con Radicado 1.039.888. 8 Policía Judicial de Urabá, Antioquia39, para que obtuviera las planillas de llenado, preestiba, preembarque de los contenedores, la hoja de vida del señor Wilfredo Tabares en la empresa C.l Banacol y la del señor Aníbal Castillo en la empresa UNIBAN y, por último, los antecedentes de los investigados, precisando que era de suma importancia su obtención, toda vez que el señor Wilfredo Tabares Muñoz había sido capturado, pero no se había resuelto su situación jurídica. 4.2.5.

El 17 de marzo de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia celebró audiencia preparatoria, dentro del proceso con radicado 2009 - 00071, en el que se "investiga las conductas punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, por las cuales se acusó a WILFREDO TABARES MUÑOZ Y ANíBAL ALBERTO CASTILLO ORTEGA, quienes se encuentran recluidos en la cárcel de Apartadó Antioquia y no fueron traídos en remisión por cuanto los mismos manifestaron su intención de no asistir a esta diligencia "40E n dicha audiencia, se decretaron las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por los apoderados de los enjuiciados Wilfredo Tabares Muñoz y Aníbal Alberto Castillo Ortega, indicándose que no se evidenciaba nulidades ni irregularidades en el trámite, ni error en la calificación jurídica provisional. 4.2.6.

El 24 de junio de 2010, el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia celebró la audiencia pública en el proceso con Radicado 2009 - 00071 que" por el delito de concierto para delinquir y tráfico fabricación o porte de estupefacientes, se adelanta a los señores WILFREDO TABARES MUÑOZ y ANIBAL ALBERTO CASTILLO ORTEGA, quienes actualmente se encuentran privados de la libertad en las instalaciones de la Cárcel Nacional Bellavista, los cuales en forma oportuna fueron presentados a la sala por el personal adscrito al INPEC"41.En la audiencia se escuchó en indagatoria a los procesados Aníbal Alberto Castillo Ortega y el señor Wilfredo Tabares Muñoz y, se practicaron las pruebas decretadas, de manera que rindieron declaración dos testigos; concluyéndose así la etapa probatoria. 4.2.7.

El 25 de junio de 2010, continuó la diligencia de audiencia pública42, en el proceso con radicado 2009-00071, que se adelantaba por los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de los señores Wilfredo Tabares Muñoz y Aníbal Alberto Castillo Ortega, quienes se encontraban privados de su libertad en la Cárcel Nacional Bellavista.

En esta diligencia, se les dio la oportunidad a las partes de alegar de conclusión, tal como lo hizo la Fiscal Delegada, quien solicitó sentencia condenatoria para el señor Wilfredo Tabares Muñoz y absolutoria para el señor Aníbal Alberto Castillo Ortega; a su turno, intervinieron los procesados y sus apoderados judiciales, quienes solicitaron sentencia absolutoria para sus defendidos. 4.2.8.

La Fiscal Primera Especializada de la Unidad Nacional Antinarcóticos en sus alegatos de conclusión43 precisó que la investigación penal había iniciado con la 39 Folio 44 C. l. Copia de Exhorto Número 771. ° Folios 63 a 67 ci. Copia del Acta de la diligencia de Audiencia Preparatoria, Radicado 2009 - 00071. 41 Folios 42 y 43 C. l. Copia del Acta de la diligencia de Audiencia Pública, Radicado: 05000-31-07- 001-2009-00071-00. 42 Folios 42 a 43 C,1.Copia del Acta de continuación de Audiencia Pública, Radicado 05000-31-07- 001-2009-00071-00 ' Folios45 a 54.

Copia de los alegatos de conclusión presentados por la Fiscal Primera Especializada UNAIM en la audiencia pública. 9 muerte del subintendente Jhon James Valencia el 6 de octubre de 2006, en la vereda Zungo en los municipios de Apartadó y Carepa, a través de la cual se había descubierto la actividad de algunos miembros que integraban la unidad de estupefacientes de tráfico de alcaloides por medio de contenedores de fruta con fines de exportación, y que su vez las personas vinculadas, como Henry Giovanny Yepes Posada, habían revelado la estructura de la organización criminal, los miembros de la Unidad Antinarcóticos y los trabajadores de las empresas bananeras que habían participado en los hechos ilícitos.

En ese orden de ideas, refirió que de la investigación se pudo identificar que en la introducción de los estupefacientes en los contenedores participaban las personas que realizaban su revisión y empleados de las empresas bananeras. Dicha afirmación se fundó en una serie de declaraciones y pruebas documentales, tales como: El informe del 17 de mayo de 2006 de la Base Portuaria Urabá, suscrito por un agente de la Policía, donde se registró que se había encontrado el 16 de mayo de 2006 en contenedores de la comercializadora Unibari 250 Kilos de alcaloide.

El informe del 16 de febrero de 2007, suscrito por un Policía Comisionado, en el que se hizo referencia a las planillas de pre embarque y llenado de los contenedores en el embarcadero Zungo - Banadex, en los días 12 y 13 de septiembre de 2006 y, el libro de anotaciones del 11 y 12 de septiembre de 2006. Oficio del 23 de septiembre de 2006 de la Policía Judicial de Santa Marta en el que se registró que se habían puesto a disposición 231 paquetes de clorhidrato de cocaína, hallados el 22 de septiembre de 2006 en dos contenedores de la empresa Olinsa, cargados en Urabá; y el informe del 30 de noviembre de 2006 de la Policía Judicial de Santa Marta, donde se precisaba las inspecciones realizadas a los contendores contaminados con cocaína, las fechas y personas que ejercían la función de supervisión y vigilancia. Puntualmente, en cuanto al señor Wilfredo Tabares, el ente acusador indicó que se había vinculado al proceso como autor de las conductas punibles de concierto para delinquir y concurso real, material y homogéneo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, que a pesar de que en indagatoria había negado ser partícipe de los hechos relacionados con la contaminación de los contenedores, de acuerdo con la declaración del señor Henry Giovanny Yepes Posada, el procesado había colaborado como trabajador de la empresa Banacol, en la medida que tenía acceso a la información relativa al número de contenedores que serían despachados, sus ubicaciones, el personal técnico encargado desde su llenado hasta el embarcamiento de los mismos; además, que asistía a la reuniones que hacían los integrantes de la organización delincuencial.

Por otra parte, afirmó que de acuerdo con los testimonios y las pruebas documentales, se evidenciaba la participación de Wilfredo Tabares Muñoz, exfuncionario de la empresa Banacol, en el cargamento de 72 kilogramos de clorhidrato de cocaína del contenedor TRIU 835873-4, hallado el 14 de septiembre de 2006. Así las cosas, la Fiscal Delegada concluyó que tanto los testimonios, como los informes, libros de anotaciones las planillas de cargue respaldaban la solicitud de dictar sentencia condenatoria en contra del señor Wilfredo Tabares Muñoz. 10 4.2.9.

A su vez, el señor Wilfredo Tabares Muñoz44 en sus alegaciones finales, manifestó que nunca tuvo funciones de injerencia y mando en los técnicos que intervenían en el llenado y refrigeración de los contenedores, ni tampoco tenía acceso a la información de los puertos y destinos de los contenedores de exportación de acuerdo a las certificaciones expedidas por Banacol y Olinsa; del mismo modo, que nunca había estado en los procedimientos de sellado de los contenedores, según las planillas de seguridad, contrario a lo señalado en declaración el señor Henry Yepes. 4.2.9.

En sentencia del 6 de julio de 2010, el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal de Circuito Especializado de Antioquia dentro del Proceso con radicado 2009- 0071, iniciado contra los señores Wilfredo Tabares Muñoz y Aníbal Alberto Castillo Ortega, acusados por la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, Fiscalía 10 por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir, decidió respecto del señor Wilfredo Tabares Muñoz: "SEGUNDO: Absolver de los cargos contenidos en la resolución de acvsación emitidos por el ente Acusador por haber sido declarado inocente, al señor WILFREDO TABARES MUÑOZ, de las condiciones civiles y personales conocidas dentro de la foliatura.

(..)

CUARTO: Dejar en libertad provisional a WILFREDO TABARES MUÑOZ, una vez suscriba la diligencia compromisoria mediante caución juratoria, cumplida estas condiciones expídase la boleta de libertad anunciada' Argumentando que en materia criminal para proferir un fallo adverso a los intereses del procesado se debe tener certeza del hecho punible y la responsabilidad de los procesados.

En cuanto al hecho punible, consideró que estaba acreditado que el señor Jhon James Valencia parte del grupo antinarcóticos de Urabá murió de acuerdo con los informes de la Policía Judicial, el 6 de octubre de 2006, y que su muerte estaba relacionada con actos de narcotráfico en los que habían participado uniformados y trabajadores de las empresas exportadoras de fruta de Urabá, por lo que se vincularon a presuntos autores del homicidio y del delito de tráfico de estupefacientes.

Así mismo, que una vez fueron vinculadas dichas personas, empezó a surgir la información que los contenedores con fruta enviados al extranjero tenían droga, por lo que se practicaron diferentes inspecciones judiciales y se incautaron varios cargamentos de cocaína. En relación con la responsabilidad de los procesados, específicamente del señor Wilfredo Tabares Muñoz, el Juez indicó que sus descargos habían sido precios y detallados sobre las funciones que tenía a su cargo y, que con sus declaraciones, quedaba claro que no tenía ni la oportunidad, ni el conocimiento, ni el dominio para participar en la contaminación de los contenedores. 44 Folios 54 a 61 C. 1.

Copia de los alegatos de conclusión presentados por el señor Wilfredo Tábares en la audiencia pública. 41 Folios 62 a 83 C.I. Copia de la sentencia absolutoria, Radicado 2009-0071, proferida por el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia. 11 En ese orden de ideas, consideró que la Fiscalía basó la acusación en un testimonio, pero no se detuvo a analizar de forma integral si correspondían a las funciones que verdaderamente tenía el señor Wilfredo Tabares y las descritas por el testigo, y en este sentido, concluyó que no habían pruebas que permitieran afirmar que el señor Wilfredo Tabares hacía parte del grupo de narcotraficantes que aprovechaban el transporte de fruta para enviar el material ilícito al exterior; además, que lo manifestado por el señor Wilfredo Tabares Muñoz, encontraba respaldo en las pruebas documentales.

En estas condiciones, el Juez estimó que existían serias dudas de la participación del acusado en el ilícito, por lo que debían absolverse en su favor, de conformidad con el principio fundamental de in dubio pro reo; y que se recurría a la duda pues no se había logrado probar ni la responsabilidad ni la inocencia. 4.2.10. El 7 de julio de 2010, el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia emitió la boleta de libertad en favor del señor Wilfredo Tabares Muñoz46 en los siguientes términos: "Por medio de/presente, le informo que el día martes seis (6) de julio de 20101 este Juzgado dentro del proceso radicado bajo número 2009-00071, profirió sentencia absolutoria en favor del señor WILFREDO TABARES MUÑOZ, hijo de Arsenio de Jesús y Matilde, natural de Chigorodó (Antioquia), nacido el día 10 de octubre de 1979, estado civil casado con KAROL CRISTINA FLOREZ, se desempeña como funcionario de Banacol, supervisor de costos y gastos, portador de la c. de c. número 8.435.925 de Chigorodó (Antioquia), quien se encontraba siendo procesado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por hechos ocurridos el día 6 de octubre de 2006 en Apartado Antioquia.

El señor WILFREDO TABARES MUÑOZ, con relación a este proceso no es requerido, es por ello que debe ser dejado en libertad inmediata e incondicional, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad". 4.2.11. El 26 de octubre de 2011, el secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia, certificó47 que en el proceso con radicado 050003107001200900071, en contra del señor Wilfredo Tabares Muñoz por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia el 6 de julio de 2010, profirió sentencia absolutoria, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada, dando fe de su autenticidad. 4.3.

Análisis del caso concreto. 4.3.1. La privación Injusta de la libertad en la Ley 270 de 1996. El artículo 90 de la Constitución dispone que el Estado responderá patrimonia¡mente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos un daño antijurídico y su imputación al Estado, por la acción u omisión de autoridades. 46 Folio 97 ci. copia de la boleta de libertad emitida por el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal del circuito Especializado de Antioquia. ' Folio 122 Ci.

Copia del certificado expedido por la secretaria del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia. 12 Es preciso es advertir que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la libertad física de las personas es un derecho relativo, que puede, en consecuencia, ser limitado por el legislador dentro de unos parámetros objetivos, pues el Constituyente jamás concibió la libertad individual como un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción. Todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación, siempre que tal regulación esté fijada en la ley, porque la libertad, es objeto de una estricta reserva legal.

La Ley 270 de 1996 en el articulo 65 estableció lo concerniente a la responsabilidad estatal de los funcionarios y empleados judiciales, donde instituyó que el Estado responderá patrimonialmente por el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. El legislador continúo desarrollando lo concerniente a las situaciones mencionadas y, concretamente, sobre la última precisó: "Art. 68.

Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios". Sobre la constitucionalidad de este texto, la Corte Constitucional en la Sentencia C- 037 de 1996, aclaró que el término "injustamente" se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, es decir que no sea apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho.48 O como textualmente lo expresó: No obstante, el texto de la ley estatutaria establece que la privación debe ser injusta para que el daño adquiera una relevancia jurídica y por lo tanto se pueda entrar al campo de la reparación de los perjuicios; sobre este punto la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 68 de la Ley Estatutaria expresó: "Con todo, conviene aclarar que el término 'injustamente' se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se tome evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese as entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros f(/ados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención". 48 "Este articulo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 60, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término "injustamente" se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. 13 También, es una referencia imprescindible la Sentencia SU-072 de 2018, donde se abordó el tema de la privación injusta de la libertad y se explicó que: 1) El régimen prevalente en materia de responsabilidad es el de la falla del servicio y 2) Para determinar la "injusticia" de la privación de la libertad se debe analizar la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la decisión.49 Hoy la jurisprudencia de esta Corporación, se ha decantado paulatinamente en favor de línea hermenéutica que propugna por la aplicación del régimen subjetivo a los casos de privación injusta de la libertad, partiendo de la base que el mandato constitucional que contiene la regla de la responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes, no impone al operador jurídico la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un exclusivo titulo de imputación. La Sala, con base en los anteriores parámetros entrará a constatar si se configuró un daño antijurídico, que fue probado por la parte demandante.

Conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 4.3.2. El daño antijurídico. Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que "consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar"50. La libertad es un derecho constitucional tutelado que no es absoluto, por lo que puede ser limitado por el legislador.

Las condiciones de legalidad de la medida restrictiva de la libertad, que deben ser excepcionales y preventivas, están establecidas en el artículo 28 de la Constitución Política, según el cual la detención procede solo en virtud de decisión proferida por la autoridad judicial competente, por motivos previamente definidos y con las formalidades previstas en la ley.

Así las cosas, si bien lo que se reprocha a la Administración es la limitación de la libertad como un derecho que guarda una especial relevancia en el ordenamiento jurídico, este no es absoluto, de manera que puede ser limitado en procura de garantizar intereses constitucionalmente superiores, siempre y cuando las medidas restrictivas se adopten bajo criterios de necesidad y proporcionalidad, tal como lo ha previsto la Corte Constitucional en sentencia SU 072 de 201851.

En este sentido, a pesar de ser una limitación al derecho de la libertad, la medida de aseguramiento de detención preventiva es una actuación prevista por la normatividad penal y, por ende, si las autoridades que la ordenan y practican respetan tanto los requisitos como los términos legales, se considera una medida legítima para limitar la libertad de las personas. ' Corte Constitucional, Sentencia SU-072 de 2018. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, exp. 17042. 51 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU —072 de 5 de julio de 2018. 14 En consecuencia, se deben examinar los requisitos contenidos en la normatividad penal aplicable, que son las Leyes 599 y 600 de 2000.

De la lectura conjunta de los mencionados textos se puede concluir que para que sea una medida de aseguramiento de detención preventiva se requiere que: la medida cump a con alguno de los fines establecidos (art. 355); la actividad del agente se encuadre dentro de un tipo penal específico (art. 357) y cumpla con los requisitos de procedencia, incluyendo la presencia de dos indicios graves con base en las pruebas legalmente obtenidas en el momento de tomar la decisión (art. 356).

Con base en lo anterior, corresponde analizar la probable "injusticia" de la med da de aseguramiento impuesta por el fiscal en contra del demandante. En ese orden de ideas, la responsabilidad del Estado en estos eventos no se configura con la simple verificación de la privación de la libertad y la preclusión o absolución del sindicado, sino que se debe entrar a valorar si la medida restrictiva de la libertad no fue apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, por el cortrario, se trató de una actuación arbitraria.

Bajo estos parámetros, esta Subsección entiende que para entrar a establecer si la lesión o menoscabo del derecho a la libertad es antijurídico y por consiguiente debe ser reparado, implica determinar si la medida restrictiva fue injusta, por lo cue se debe analizar si se trató de una actuación arbitraria, desproporcionada y vio atora de los procedimientos legales, desconociendo los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

En el caso sub Re, de acuerdo con los fundamentos teóricos expuestos y los hechos acreditados, se observa que el 21 de octubre de 2008, el señor Wilfredo Tabares Muñoz fue detenido por las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes52 por funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, quienes lo pusieron a disposición de la Fiscalía 13 Especial izad a53.

Así mismo, que el Fiscal Coordinador de la Unidad Especializada de Medellín en un oficio de la misma:echa afirmó que se había hecho efectiva la orden de captura, por lo que sería escuchado en indagatoria y ordenó que se extendiera la boleta de encarcelamiento, hasta que se definiera su situación jurídica 54. En el mismo sentido, que en las actas de la audiencia preparatoria del 17 de marzo de 2010 y la audiencia pública celebrada el 24 y 25 de junio de 2010 en el proceso con radicado 2009 - 00071, se dejó constancia que el señor Wilfredo Tabares Muñoz estaba recluido en diferentes centros carcelarios, inicialmente en la Cárcel de Apartadó, Antioquia55 y luego, en la Cárcel Nacional de Bellavista56, lo que permite evidenciar, que el investigado se encontraba privado de la libertad.

Por último, que en la sentencia proferida el 6 de julio de 2010, el Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado decidió absolver de los cargos por los que había sido acusado el señor Wilfredo Tabares al existir una duda razonable de su autoría en los delitos de tráfico, fabricación o porte de 52 Aptado 5.2.1. 53 Aptado 5.2.2. 54 Aptado 5.2.3. 55 Aptado 5.2.5. 56 Aptados 5.2.6 y 5.2.7. 15 estupefacientes y concierto para delinquir y, por consiguiente, decidió dejarlo en libertad provisional57, por lo que el 7 de julio de 2010, este mismo funcionario judicial expidió la boleta de libertad en favor del señor Wilfredo Tabares56.

Con base en lo antedicho,, la Sala considera que si bien, dentro del acervo probatorio, no se encuentra un medio de convicción que determine el tiempo preciso que el señor Wilfredo Tabares estuvo privado de la libertad, como podría ser la certificación de los centros carcelarios donde estuvo recluido, a partir de las pruebas allegadas, se puede concluir que el señor Wilfredo Tabares estuvo privado de su libertad en el marco de una investigación penal que se adelantaba en su contra por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y por consiguiente, esta Subsección encuentra probado que el señor Wilfredo Tabares Muñoz, sufrió un menoscabo a la libertad, como un derecho que goza de especial protección tanto en los los artículos 2459 y 2860 de la Constitución Política, como en los artículos 761 y 2262 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A su vez, la afección o menoscabo al interés jurídicamente relevante en cabeza del señor Wilfredo Tabres, permite presumir que ocasionó padecimientos morales a sus seres queridos más cercanos63; en este caso a su cónyuge, padres e hijos, en la medida que este tipo de daño se demuestra con las pruebas de parentesco que obran en el acervo probatorio64. 57 Aptado 5.2.8. 56 Aptado 5.2.9. 59 CONSTITUCIÓN PoLíTIcA.

Articulo 24. "Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia". 60 CONSTITUCIÓN POLITICA. Artículo 28. "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para qqe éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles". 61 "1.

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4.

Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales, En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.

Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. 7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios". 62 '1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

( )". 63 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 2017, exp.40803. 64 Folios 18 a 23 C. 1. 16 Ahora bien, es necesario entrar a evaluar la antijuridicidad del daño, de manera que además de acreditar que se lesionó un derecho o interés jurídicamente tutelado por la privación de la libertad, se debe verificar que no existiera un título legal conforme al ordenamiento jurídico, que justificara o legitimara la lesión a dicho interés65; ni que la configuración del daño hubiese sido determinada por un hecho de la víctima.

En ese orden de ideas, la privación de la libertad es procedente de acuerdo con el artículo 28 de la Constitución si esta se efectúa por la autoridad competente, a través de mandamiento escrito, de conformidad con las formalidades legales y los motivos definidos por la ley, esto es, la Ley 600 del 2000, aplicable al caso bajo estudio; pues si bien la investigación penal inició con la muerte del señor Jhon James Valencia el 6 de octubre de 2006 y el señor Wilfredo Tabares fue vinculado a la investigación penal una vez rindió declaración el señor Henry Giovanny Yepes Posada, como presunto autor de las conductas punibles de concierto para delinquir y concurso real de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de acuerdo con los alegatos de conclusión rendidos por la Fiscalía General de la nación en audiencia pública, es decir, en vigencia de la Ley 906 de 2004, de conformidad con el proceso de implementación gradual del sistema penal acusatorio en el distrito judicial de Antioquia, este empezaba a regir a partir del 1 de enero de 2007.

Entonces, como la investigación en contra del señor Wilfredo Tabares inició por hechos ocurridos en los municipios de Apartadó y Carepa en el departamento de Antioquia, tal como se indicó en los alegatos de conclusión presentados por la Fiscalía en la etapa de juicio, y el funcionario judicial que tuvo conocimiento del proceso penal fue el Juez del Circuito Especializado de Antioquia, la norma aplicable era la Ley 600 de 2000.

Así las cosas, los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 disponen respectivamente que solo se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva, la cual se impone cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, teniendo como sustento las pruebas legalmente producidas dentro del proceso y que el delito tenga una pena de prisión mínima o superior a 4 años, incluyendo aquellos delitos enunciados por la norma.

En el caso bajo estudio con las pruebas allegadas se demostró que en la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación fue privado de la libertad el señor Wilfredo Tabares, tal como se precisó anteriormente. En cuanto a la medida de aseguramiento con base en la cual se limitó su derecho fundamental a la libertad, es preciso indicar que si bien el Tribunal en primera instancia manifestó que con las pruebas allegadas al plenario no era posible determinar la entidad que había impuesto la medida, y que en efecto el informe de la orden de captura del 21 de octubre de 2008 y el oficio del Fiscal Coordinador de la Unidad Especializada de Medellín de la misma fecha66, en el que se comisionó al Fiscal homólogo especializado de Apartadó, para que escuchara en indagatoria al señor Wilfredo Tabares y extendiera la boleta de encarcelamiento, no son pruebas suficientes para demostrar que el Fiscal Especializado luego de que adelantara la diligencia de indagatoria, hubiera ordenado la privación de la libertad del señor Wilfredo Trabares, dado que la Fiscalía General de la Nación tanto en la contestación de la demanda67, como en sus alegatos de conclusión en primera68 y 65 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de octubre de 2018, exp.46932. 66 Hecho 2.4 67 Hecho 2.2.4. 66 Hecho 2.2.7.1. 17 en segunda instancia69, parte del hecho de que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva dictada en contra del señor Wilfredo Tabares fue ajustada a derecho, ya que se fundó en el material probatorio recaudado hasta ese momento y, que existían por lo menos dos indicios graves que permitían ordenar la privación de la libertad, le permite a esta Sala concluir que la Fiscalía General de la Nación fue la entidad que impuso la medida de aseguramiento al señor Wilfredo Tabares Muñoz, por lo que es necesario entrar a analizar si era procedente y si la misma cumplía con los requisitos previstos por la ley.

En relación con la procedencia de la medida, se evidencia que el señor Wilfredo Tabares fue capturado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 0, el cual tiene una pena de prisión mayor a cuatro años, cumpliendo, con lo definido en el artículo 357 de la Ley 699 de 2000.

Ahora, respecto al cumplimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación en la imposición de la medida de aseguramiento de los requisitos previstos 356 de la Ley 600 de 2000, esta Subsección echa de menos un elemento de prueba que permita el estudio de la razones por las que el ente investigador impuso la medida privativa de la libertad, la cual constituye el hecho generador del daño cuya reparación se reclama en la presente acción. Pues bien, al plenario se aportó copia simple de la sentencia del Juzgado Adjunto al Juzgado Primero Penal de Circuito Especializado de Antioquia del 6 de julio de 2010, en virtud de la cual el señor Wilfredo Tabares Muñoz fue absuelto del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En este documento se observa que se hizo referencia a la intervención en la audiencia pública del ente acusador respecto a la responsabilidad penal de los señores Wilfredo Tabares Muñoz y Aníbal Alberto Castillo, citando textualmente el siguiente apartado que la Fiscalía presentó en sus alegatos de conclusión: "Aunque en las diligencias de indagatoria WILFREDO TABARES MUÑOZ y ANÍBAL ALBERTO CASTILLO, niegan cualquier tipo de participación en los hechos por los cuales se les sindica de la contaminación de los contenedores, en cuanto a la responsabilidad de los procesados, para el despacho está claro, teniéndose como 69 Hecho 2.5.1.1. 70 CODIGO PENAL, Artículo 376.

"tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinientos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ketamina y GHB, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes". 18 ya se expuso y se trascribió apartes de declaraciones como son las de JORGE MARCELO RODELO, JESUS DELGADO SANDOVAL, JHON JAIME RODRIGUEZ GARZON Y HENRY GIOVANY YEPEZ POSADA, diferentes informes de novedad como el de mayo 6 de 2006, libro de anotaciones a contenedores, planillas de cargue, inspecciones judiciales a las minuta, así como la documentación con la que se cuenta, los informes de policía judicial y las ratificaciones de estos, dan respaldo a la solicitud que hace la fiscalía en el sentido de dictar sentencia contra WILFREDO TABARES MUNOS por los delitos de TRAFICO FABRICA ClON O PORTE DE ESTUPEFACIONETES, AGRAVADO EN CONCURSO CON CONCIERTO PARA DELIQUIR CON FINES DE NARCOTRÁFICO ( )".

Así mismo, que el Juez de Conocimiento en la valoración probatoria argumentó que la Fiscalía en su escrito de acusación se había basado en una prueba testimonial, de manera que no se podía acreditar que el señor Wilfredo Tabares Muñoz hacía parte del grupo de narcotraficantes, que aprovechando su cargo, intervenía en el envió de material ilícito, lo que le permitió concluir que al existir serias dudas de su participación dolosa en los hechos y no poderse resquebrar con los elementos de juicio aportados la presunción de inocencia del acusado, se debía absolver de conformidad con el principio de in dubio pro reo.

No obstante, esta Subsección considera que dicha prueba documental no arroja los suficientes elementos de juicio para valorar si el ente investigador para decretar la medida de aseguramiento contaba con los medios probatorios que le permitieran tener por los menos dos indicios graves de responsabilidad en contra del señor Wilfredo Tabares como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, en consecuencia, determinar si su conducta estuvo conforme con lo previsto en el ordenamiento constitucional y legal.

Pero además, que el hecho de que la Juez al no encontrar el material probatorio suficiente que le permitiera tener certeza de que el señor Wilfredo Tabares era el autor de los delitos por los que fue acusado, haya decidido absolverlo bajo el principio de in dubio pro reo, no quiere decir que la actuación del ente investigador fuera contraria a derecho, pues para que la Fiscalía General de la Nación en la etapa de instrucción decretara una medida privativa de la libertad se requería un grado de probabilidad de la responsabilidad del acusado, sin embargo, la ley no exige que llegue al grado de certeza, como si ocurre al momento de dictar sentencia Así las cosas, la Sala considera que como no obra en el plenario un medio de convicción que permita determinar los fundamentos y las pruebas que tomó en consideración la Fiscalía General de la Nación para adoptar la decisión de privar de la libertad al señor Wilfredo Tabares, le impide entrar a valorar si se cumplieron con los requisitos previstos en articulo 356 de la Ley 600 de 2000 para imponer la medida de aseguramiento y, por consiguiente, si existía un justo titulo legal que habilitara la detención impuesta al accionante, siendo un elemento esencial para establecer si la privación de la libertad fue injusta y, en consecuencia, si el daño era antijuridico.

Por lo tanto, al no encontrarse probada la antijuricidad del daño que sufrió el señor Wilfredo Tabares Muñoz por ser privado de la libertad, en aplicación de artículo 177 del CPC que prevé "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba", la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. 19 • Magistrado Aclaración de voto NICOLAS p 5.

Costas. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia,en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el articulo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia ypor autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), de conf&midad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y. CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente GUILLERMO SÁNCH LUQUE Mágistrado Aclaración de voto. Cfr. Rad. 36.146-15#1 y Rad. 45.198-18 #1 20