CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 25000-23-36-000-2017-01428-02 (65650) Demandante: Unión Temporal Rehabilitación Circunvalar 2012 Demandados: Bogotá, D. C. e Instituto de Desarrollo Urbano – IDU Acción: Controversias contractuales Aclaración de voto Acompañando la decisión que, en el litigio conocido, adoptó la Sala, este Despacho estima necesario aclarar el voto, porque -específicamente- no se comparte la idea conforme a la cual la indebida planeación del contrato puede conllevar al desequilibrio económico y financiero del contrato (párrafos 21, 40. 48 y 52).

Si bien tal razonamiento no muta la forma como se resolvió el caso, constituyéndose, así, en un obiter dictum, debe advertirse que esa no es la posición decantada por la Sala. En efecto, de ordinario, la Subsección ha apreciado que el desequilibrio económico y financiero del contrato no se soporta en los incumplimientos de las partes de la relación1, que pueden encontrar fuente en las tratativas o etapa precontractual.

Conviene recordar que aquella figura implica la conservación de la equivalencia prestacional que propende por asegurar que, durante la ejecución del contrato, se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que los sujetos tuvieron en cuenta durante el procedimiento de selección y sirvieron de sustento al oferente para presentar su oferta2.

Por tanto, su ruptura solo se presenta por circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e irresistibles. En ese sentido, dicha equivalencia puede verse afectada por factores externos a las partes, cuya ocurrencia se enmarca en la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” ” o “Ius variandi”, dependiendo de la entidad de donde emanen, pero que no se derivan de la conducta antijurídica de los extremos del negocio3.

Por el contrario, el incumplimiento, como supuesto de la responsabilidad contractual, supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Providencias del 13 de noviembre de 2018 (Exp. 55.230), del 3 de abril de 2020 (Exp. 61.500) y del 19 de febrero de 2021 (Exp. 65.277) C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 23 de noviembre de 2016, expediente 52.161, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 3 Ídem. celebración del acuerdo, infracción que bien puede materializarse, a título de ejemplo, por -justamente- la falta de planeación o por la inobservancia de los deberes precontractuales contenidos en el pliego de condiciones y que afectan las prestaciones reciprocas del contrato.

De ese modo, la configuración de la responsabilidad contractual se presenta también por la inobservancia de las obligaciones contenidas en todos los documentos que integran el contrato, tales como el pliego de condiciones y sus anexos y modificaciones que, por regla, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico4. En ese contexto, en los casos en que la parte demandante alegue indistintamente la ocurrencia de las dos figuras jurídicas en una misma imputación (desequilibrio e incumplimiento), corresponderá al juez observar el contenido de la demanda, la causa petendi y los argumentos planteados en el recurso de apelación, para determinar desde cuál perspectiva debe realizarse el análisis del caso concreto5.

En el presente litigio, el Despacho considera que las alegaciones de la parte demandante se fundaron en los supuestos incumplimientos del deber de planeación de la entidad contratante, especialmente, en relación con el contenido del pliego de condiciones en cuanto a lo dispuesto en el trámite de las licencias ambientales por no advertir la necesidad solicitar permisos ante diferentes entidades, la modificación del área a intervenir planteada desde el pliego de condiciones y que sirvió de fundamento para la presentación de la oferta y la demora en la entrega del anticipo pactado, por razones no atribuibles al contratista.

En ese sentido, las alegaciones del demandante no se basaron en circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e irresistibles, constitutivas de las causas que dan lugar a analizar el asunto desde la óptica del desequilibrio económico y financiero del contrato. En los anteriores términos se dejan anotadas las precisiones frente a lo considerado por la Sala en la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Consejero de Estado Nota: este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de agosto de 2013, expediente 22.947, C.P: Mauricio Fajardo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de noviembre de 2016, expediente 52.161, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.