CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-05504-011 Actor: William Salguedo Quezedo Demandados: Magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá Tema: Tutela contra providencia judicial; derecho constitucional fundamental al debido proceso Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 14 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado (sección cuarta), que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor William Salguedo Quezedo, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos los fallos de (i) 25 de septiembre de 2019, mediante el cual el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional (expediente 11001-33-35-026-2017- 00136-00); y (ii) 31 de marzo de 2022, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) lo confirmó; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva providencia en la que accedan a las súplicas formuladas en el aludido asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos.

Relata el accionante que el 12 de agosto de 2001 ingresó a la 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 2 Armada Nacional y el 28 de noviembre de 2010 sufrió un accidente, durante una operación militar, que le produjo una lesión en su columna vertebral, la cual le causó una pérdida de su capacidad laboral del 12.5%, de acuerdo con el acta de 13 de enero de 2012, expedida por la junta médico-laboral militar.

Que, pese al referido dictamen, continuó con sus actividades militares cotidianas, lo que agravó sus afecciones, al punto que «en marzo de 2013» el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía aumentó su merma física al 28%, por lo que lo declaró no apto para el servicio, sin embargo, no fue desvinculado y se sometió a tratamientos físicos y psiquiátricos para aliviar sus padecimientos.

Dice que, por medio de Resolución 1106 de 8 de noviembre de 2016, el director de la institución a la que pertenecía lo retiró por llamamiento a calificar servicios, motivo por el cual promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional (expediente 11001-33-35-026-2017-00136-00), con el propósito de obtener la anulación del acto administrativo, su reintegro y el pago de los emolumentos que dejó de recibir, por cuanto su desincorporación quebrantaba el marco jurídico.

Que el asunto contencioso-administrativo fue asignado por reparto al Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá, que el 25 de septiembre de 2019 negó las precitadas pretensiones, al considerar que la decisión administrativa controvertida no incurría en causal de nulidad alguna, por el contrario, se evidenciaba que colmaba la exigencia para que fuera procedente el llamamiento a calificar servicios, consistente en que tuviere más de quince (15) años de vinculación a las fuerzas militares.

Sostiene que apeló la anterior determinación judicial, con el argumento de que su retiro no tuvo como finalidad mejorar el servicio y tampoco advirtió la estabilidad laboral reforzada de la que era titular, la cual impedía desvincularlo, alzada desatada el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia, habida cuenta de que no se desvirtuó la legalidad de la Resolución enjuiciada, por ende, se presumía que atiende el sistema normativo, máxime cuando satisfizo el requisito para la procedencia del llamamiento a calificar servicios de que trata el artículo 1º del Decreto 991 de 2015.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 3 Que en las providencias cuestionadas no se estudiaron en debida forma las pruebas que reposan en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-026-2017-00136-00, las cuales demuestran que padecía quebrantos de salud que impedían retirarlo de la Armada Nacional por llamamiento a calificar servicios, cuanto más si su «carrera [se orientó] al favorecimiento del Ministerio de Defensa» Nacional. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 El señor Juez Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá señala que la sentencia de primera instancia objeto de censura constitucional fue emitida en atención a las normas que regulan el retiro de los miembros de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios y se analizaron de manera integral las pruebas que obran en el expediente 11001-33-35-026-2017-00136-00, por tanto, no es dable atribuirle vulneración de garantías superiores. 1.3.2 Los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Ministerio de Defensa Nacional2 guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (sección cuarta), mediante sentencia de 14 de diciembre de 2022, declaró improcedente la tutela de la referencia, al considerar que carece de relevancia constitucional, por cuanto en el escrito inicial se planteó una serie de aseveraciones que no fueron enmarcadas en causal específica de procedibilidad alguna y que corresponden a los mismos argumentos expuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-026-2017-00136-00, lo que denota que emplea este mecanismo constitucional como una tercera instancia. 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el actor la impugna, con fundamento en las mismas aserciones consignadas en la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 323 del Decreto ley 2591 de 19914 y 255 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20196 expedido por la sala plena del 2 Vinculado en primera instancia, mediante auto de 15 de noviembre de 2022, al presente asunto constitucional, en condición de tercero interesado. 3 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 5 «[…] Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 4 Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.

El actor pide dejar sin efectos los fallos de (i) 25 de septiembre de 2019, mediante el cual el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional (expediente 11001-33-35-026-2017- 00136-00); y (ii) 31 de marzo de 2022, con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) lo confirmó. Sin embargo, la Sala centrará su estudio jurídico en la providencia de 31 de marzo de 2022, por ser la que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 25 de septiembre de 2019, decidió de manera definitiva el referido asunto contencioso-administrativo. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 31 de marzo de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) confirmó la de 25 de septiembre de 2019, con la que el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 6 «Reglamento interno del Consejo de Estado».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 5 Nacional (expediente 11001-33-35-026-2017-00136-00); y, en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991.

Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 6 manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 7 la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales7, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20128, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos9. 7 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 8 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 9 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 8 2.6 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor10;

(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, por cuanto fue emitido en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada11 quedó ejecutoriada el 22 de abril de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 14 de octubre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 22 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

Ahora bien, aunque el actor no invoca causal específica de procedibilidad alguna, argumenta que en la sentencia cuestionada no se valoraron de manera correcta las pruebas que reposan en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-026-2017-00136-00, aseveración referente al defecto fáctico, motivo por el cual la Sala, en virtud del principio de oficiosidad12, analizará este asunto constitucional a la luz de aquel. 2.6.1 Hechos probados.

Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) El 10 de abril de 2001 el tutelante ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en la Armada Nacional y el 11 de febrero de 2003 fue vinculado como alumno de la escuela de suboficiales de la institución, en la que se graduó el 19 de diciembre siguiente. 10 En ese sentido, no se compadece de la situación del demandante la determinación adoptada en el fallo de primera instancia, emitido dentro del asunto de la referencia, por cuanto los argumentos invocados en el escrito inicial conciernen a la posible configuración de la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial denominada defecto fáctico, como se aclarará más adelante, que de demostrarse afectaría garantías superiores del accionante, lo que impone efectuar un análisis del fondo del presente asunto. 11 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 8 de abril de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 19 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. 12 Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: «Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 9 b) El 28 de noviembre de 2010 el comandante del batallón fluvial 50 de la Armada Nacional informó que el tutelante se encontraba ese día en una «operación de registro», en el área rural de Puerto Inírida (Guainía), y «sufrió una caída de un cerro aledaño al sector» que le produjo lesiones en su columna vertebral, por lo que fue trasladado a Bogotá para someterlo a exámenes especializados. c) El 13 de enero de 2012 la junta médico-laboral militar, con acta 4858, le dictaminó al demandante una pérdida de la capacidad laboral del 12,5%, la cual fue aumentada al 28% el 17 de julio de 2013 por el tribunal médico- laboral de revisión militar y de policía, que lo declaró no apto para la actividad militar y no recomendó su reubicación, sin embargo, continuó vinculado a la Armada Nacional. d) Mediante Resolución 1106 de 8 de noviembre de 2016, el comandante de la mencionada institución dispuso la desvinculación del tutelante por llamamiento a calificar servicio, quien para ese entonces era cabo primero, en razón a que contaba con más de quince (15) años de labores castrenses, por ende, le asistía el derecho de acceder a la asignación de retiro. e) El 4 de mayo de 2017 el tutelante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional (expediente 11001-33-35-026-2017-00136-00), con el propósito de obtener la anulación del acto administrativo aludido en la letra precedente y, en consecuencia, su reintegro y pago de los emolumentos que dejó de recibir, al estimar que aquel contrariaba el ordenamiento jurídico, por cuanto no tuvo en cuenta que sufría afecciones de salud que impedían su desincorporación. f) El asunto contencioso-administrativo fue asignado por reparto al Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá, que (i) el 18 de agosto de 2017 lo admitió, (ii) el 26 de septiembre de 2018 celebró audiencia inicial13, en la que decretó como pruebas los documentos que dan cuenta de los hechos expuestos en precedencia y la certificación de 6 de marzo de 2017, en la que el señor director de personal de Armada Nacional señaló que el actor permaneció en las filas durante quince (15) años, dos (2) meses y veintisiete (27) días; y (iii) el 25 de septiembre de 2019 negó las súplicas ordinarias, al considerar que no se 13 De que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 10 demostró que la Resolución enjuiciada incurriera en alguna causal de nulidad, por el contrario, se evidenciaba que se emitió en atención a la facultad de retirar a los suboficiales de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios. g) Contra la anterior providencia el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que su desvinculación de la Armada Nacional fue ilegal, porque, además de que es titular de una estabilidad laboral reforzada que impedía su remoción, no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio, puesto que contaba con todas las condiciones para desempeñar las actividades castrenses de manera adecuada. h) La precitada alzada fue desatada el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en el sentido de confirmar el fallo de primera instancia, habida cuenta de que el único presupuesto que debe colmarse para que proceda la separación por llamamiento a calificar servicios de un suboficial de las fuerzas militares, es que cumpla el requisito para acceder a la asignación de retiro, exigencia que se satisface frente al accionante, por cuanto tiene más de los quince (15) años de actividad de que trata el artículo 1º del Decreto 991 de 2015.

Que la desvinculación del actor no se produjo como consecuencia de un castigo o retaliación, sino en razón a «una manera natural de salir de las fuerzas armadas que permite la renovación de personal, garantizándole su subsistencia a los sujetos que se le aplica», por tanto, no es dable estudiar la situación médica de aquel, puesto que no se evidencia que haya tenido relación con su retiro. 2.6.2 Defecto fáctico.

Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»14. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba 14 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 11 no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra15.

En el sub lite el actor sostiene que el fallo censurado incurre en defecto fáctico, en razón a que no advirtió que los elementos de convicción que obran en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-026-2017- 00136-00 acreditan que su desvinculación de la Armada Nacional fue ilegal, porque no era dable removerlo por sus afecciones físicas, las cuales le otorgaban una estabilidad laboral reforzada, y no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio.

Con el fin de determinar si el anterior reproche tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que, en relación con el retiro del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el artículo 99 del Decreto 1790 de 200016 dispone: Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.

El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

Asimismo, el referido Decreto 1790, en el numeral 3 de su artículo 100 (modificado por el artículo 5º de la Ley 1792 de 201617), prevé como una de las causales de retiro de las fuerzas militares, la de llamamiento a calificar servicios, la cual procede «[…] cuando [el oficial o suboficial] hayan 15 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. 16 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 17 «Por medio de la cual se modifican algunos artículos de los Decretos-ley 1790 y 1791 de 2000, modificados por la Ley 1405 de 2010 y se dictan otras disposiciones».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 12 cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro» (artículo 103 del mencionado Decreto). Dicha causal de desvinculación es un instrumento mediante el cual se remueven los miembros de las instituciones militares y de policía, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y facilitar la promoción de sus integrantes, tal como lo sostuvo esta Corporación en sentencia de 17 de noviembre de 201118.

De igual modo, el Consejo de Estado ha dicho que el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional disfruten de la asignación de retiro, sin necesidad de continuar en el ejercicio de actividades castrenses, razón por la cual no debe motivarse, máxime cuando se presume utilizado para mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»19.

Sobre el particular, en la providencia de 7 de abril de 201620, esta Corporación consideró: Cabe destacar que de manera aislada la Sección acogió la posición inicial establecida por la Corte Constitucional, esto es, que si bien los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública no deben contener en su cuerpo necesariamente las razones que llevan a tomar este tipo de decisiones, los mismos sí deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro21, sin embargo, no se puede alegar que dicho planteamiento constituye precedente, en tanto no corresponde a una posición uniforme y reiterada de la Sección Segunda sobre la materia y, por ende, no puede ser considerado un precedente vertical aplicable al caso por los Tribunales y Juzgados Administrativos.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, esta Corporación ha fijado el criterio según el cual no es necesario expresar las razones por las 18 Sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 68001-23-31-000-2004-00753- 01. 19 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25- 000-1999-06200-01. 20 Sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 11001-03-15-000-2016-00387- 00. 21 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 10 de septiembre de 2015, expediente: 050012331000199800554 01 (0917-2012), Actor: Wilmer Uriel García Mendoza.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 13 que se desvincula a un oficial de la Policía Nacional bajo esa causal, en tanto la motivación está prevista en la ley. […] (se destaca). Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU-91 de 25 de febrero de 201622, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten (se destaca). Este criterio fue reiterado en la sentencia SU-217 de 201623, en la cual se dijo que «[…] el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional […]».

En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación24, en el sentido de que los 22 Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 23 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 24 Sección segunda, sentencias de (i) 12 de octubre de 2017, C. P. Gabriel Valbuena Hernández (subsección A), expediente 25000-23-25-000-2010-01134-01, (ii) 31 de mayo de 2018, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter (subsección B), expediente 25000-23-25-000-2002-04531-02, (iii) 9 de julio de 2020, M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas (subsección A), expediente 25000-23-42-000-2013-01241-01, (iv) 8 de julio y 25 de noviembre de 2021, C. P. William Hernández Gómez (subsección A), expedientes 25000-23-42-000-2015-00155-01 y Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 14 actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.

Cabe advertir que el artículo 1º del Decreto 991 de 2015 prevé que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que ingresaron antes del 31 de diciembre del 2004 (como el aquí tutelante) «[…] tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios […]». Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el sub lite la Sala evidencia que los señores magistrados demandados confirmaron la sentencia que negó, en primera instancia, las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-026-2017-00136-00, al considerar que la Resolución allí enjuiciada no contrariaba el ordenamiento jurídico, porque se colmó la exigencia para que el actor fuere removido por llamamiento a calificar servicios, esto es, tener derecho a recibir la asignación de retiro por contar con más de quince (15) años en las filas, conclusión que para aquel comporta defecto fáctico, dado que las pruebas dan cuenta de que padecía de afecciones de salud, en consecuencia, no era dable desvincularlo de la Armada Nacional por tener estabilidad laboral reforzada, máxime cuando su «carrera [se orientó] al favorecimiento del Ministerio de Defensa» Nacional.

En atención al estudio jurídico realizado en precedencia, la Sala observa que el fallo objeto de censura constitucional no comporta una inferencia arbitraria o caprichosa de los elementos de convicción que reposan en el aludido asunto contencioso-administrativo, por cuanto estos, en particular, la certificación emitida por el director de personal de la Armada Nacional, demuestra que el actor permaneció en la mencionada institución castrense por más de quince 19001-23-33-000-2016-00338-01, en su orden, y (v) 11 de noviembre de 2021, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter (subsección B), expediente 25000-23-42-000-2016-02813-01.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 15 (15) años, con lo que se satisfizo la exigencia prevista en el artículo 1º del Decreto 991 de 2015 para que procediera su retiro por llamamiento a calificar servicios. Ahora bien, el accionante señala que no era dable apartarlo de las actividades castrenses por las afecciones de salud que padece, las cuales le otorgaban estabilidad laboral reforzada, no obstante, ese argumento carece de asidero jurídico, porque no se demostró que su remoción se haya producido con ocasión de estas, por el contrario, es dable colegir que no tuvieron incidencia en la Resolución 1106 de 8 de noviembre de 2016, pues el accidente en que las adquirió aconteció el 28 de noviembre de 2010 y solo hasta aquella fecha se dispuso su retiro, es decir, casi más de seis (6) años después. Además, en el aludido acto administrativo se estableció que la desvinculación se producía por llamamiento a calificar servicios, esto es, por contar con los quince (15) años de labores de que trata el artículo 1º del Decreto 991 de 2015, inferencia que cuenta con respaldo probatorio, puesto que, se reitera, la certificación del señor director de la Armada Nacional comprueba que estuvo vinculado a las filas por más de ese lapso.

Asimismo, resulta oportuno indicar que la separación del actor de la actividad militar, contrario a lo que él sugiere, no afecta su garantía superior a la salud, en razón a que, por recibir asignación de retiro, tiene la condición de afiliado al sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, de acuerdo con el artículo 2325 del Decreto 1795 de 200026, en consecuencia, puede acceder a los servicios médicos que requiera para tratar sus dolencias.

Se precisa que el hecho de que las autoridades accionadas no hayan valorado los medios de prueba que reposan en el expediente 11001-33-35-026-2017- 00136-00 como lo pretendía el demandante, no configura la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y 25 «Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización: 1.

Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo. 2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión […]». 26 «Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 16 conducencia de los elementos probatorios que allí obran, así como la de brindarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural), acerca del retiro del tutelante de la Armada Nacional por llamamiento a calificar servicios, están precedidas de una valoración integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite.

En lo que atañe a este aspecto, la Corte Constitucional27 sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.

El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

Por último, esta Sala estima que también carece de asidero jurídico el argumento del accionante, según el cual no se tuvo en cuenta que su desvinculación no mejoró el servicio, pues su actividad estuvo orientada «al favorecimiento del Ministerio de Defensa», no obstante, esa aserción no es de recibo, puesto que «[…] el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para ejercer la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios.

En criterio de la Corte, la excelencia y la buena conducta 27 Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 17 son inherentes al servicio público, por ende, tales cualidades no derivan en fuero de estabilidad alguno»28. En virtud de lo expuesto, la Sala evidencia que la providencia cuestionada no comporta defecto fáctico, comoquiera que la aseveración de que no se acreditó que la Resolución 1106 de 8 de noviembre de 2016 contrariaba el ordenamiento jurídico, no involucra una deducción arbitraria o caprichosa de los elementos de convicción que reposan en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-026-2017-00136-00, puesto que estos acreditan, en particular, la certificación emitida por el director de personal de la Armada Nacional, que el actor contaba con más de quince (15) años de labores castrenses, por consiguiente, se colmó la exigencia para que procediera el retiro por llamamiento a calificar servicios prevista en el artículo 1º del Decreto 991 de 2015.

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que el fallo atacado no involucra defecto fáctico, se hace necesario revocar el fallo impugnado, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar, negar el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Revócase la sentencia de 14 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado (sección cuarta), que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia; en su lugar, niégase el amparo del derecho constitucional fundamental al debido proceso invocado por el señor William Salguedo Quezedo, conforme a lo indicado en la motivación. 2º.

Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 28 Corte Constitucional, sentencia SU-237 de 2019, M. P. Carlos Bernal Pulido. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-05504-01 Actor: William Salguedo Quezedo 18 3º. Comuníquese el presente fallo a la sección cuarta de esta Corporación y remítasele copia. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS