Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-25-000-2012-00499-00 (1981-2012) Demandantes: Édgar Jesús Díaz Contreras y Eduardo Salim Chahin Rueda Demandado: Procuraduría General de la Nación, PGN Tema: Sanción disciplinaria de suspensión convertida en multa, impuesta a los concejales de Cúcuta, por aprobar un acuerdo para autorizar al alcalde para conformar una corporación sin ánimo de lucro denominada Parques de Cúcuta, entidad descentralizada indirecta y, comprometer recursos de la contribución por valorización para desarrollar el objeto social de la corporación SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, procede a proferir la siguiente sentencia de única instancia en el proceso de la referencia. I.- Antecedentes 1.- La demanda 1.
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, Édgar Jesús Díaz Contreras y Eduardo Salim Chahin Rueda, ex concejales del municipio de Cúcuta, demandaron la nulidad de los siguientes actos administrativos sancionatorios disciplinarios: → Acto administrativo del 27 de septiembre de 2011 emitido por el procurador general de la Nación, a través del cual dispuso sancionar con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 10 meses al alcalde y de 8 meses a los concejales de Cúcuta 2004-2007 que aprobaron el Acuerdo 031 de 2 de noviembre de 206, mediante el cual autorizaron al alcalde para: (i) conformar una corporación sin ánimo de lucro denominada Parques de Cúcuta, entidad descentralizada indirecta, (ii) comprometer 4 mil millones de pesos de la 1 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro contribución por valorización para desarrollar el objeto social de la corporación y (iii) realizar los traslados presupuestales a que hubiere lugar a fin de poder disponer de ese monto, y → Acto administrativo del 15 de febrero de 2012 también expedido por el procurador general de la Nación, en el que al resolver el recurso de reposición, confirmó la decisión administrativa disciplinaria pero modificó la sanción para imponerles a los concejales suspensión de 6 meses, la cual, en aplicación del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, fue convertida en multa de $22.273.470, porque para el momento de su expedición en 2012, los demandantes habían culminado su periodo constitucional. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitaron que se ordenara a la PGN: (i) eliminar la sanción de los registros, bases de datos y sistemas de información del órgano de control, (ii) pagarles de manera indexada los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que estuvieron suspendidos y (iii) pagarles la suma de 100 salarios mínimos para resarcir los «daños extrapatrimoniales» que la sanción disciplinaria les ocasionó. 1.2.- Fundamentos fácticos 3.
Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 3.1. Mediante escrituras públicas 1.555 y 2.060 del 2 y 9 de julio de 2004, de las notarías Tercera y Segunda de Cúcuta, respectivamente, Bavaria S.A. entregó en dación de pago al municipio de Cúcuta los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias 260-52499 y 260-29179, con la indicación de que dichos inmuebles debían ser destinados a la ejecución de proyectos contenidos dentro del plan de ordenamiento territorial y plan de desarrollo, pero única y exclusivamente como bienes de uso público. 3.2.
Mediante Acuerdo 011 del 3 de marzo de 2006, el Concejo de la ciudad aprobó la ejecución del megaproyecto de interés público de las obras consignadas en el plan de ordenamiento y de desarrollo municipal (Acuerdo 083 de 2001 y Acuerdo 028 de 2004, respectivamente), utilizando los recursos de contribución por valorización por beneficio general, correspondiente a obras viales, equipamiento recreativo y espacio público, incluido el parque metropolitano parque Bavaria, por valor de 4 mil millones de pesos. 3.3.
El 11 de agosto de 2006, la Alcaldía de Cúcuta, la Universidad de Pamplona y la Cámara de Comercio suscribieron a través de sus representantes legales un 3 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro convenio de cooperación para aunar esfuerzos económicos y financieros tendiente a la definición del concepto arquitectónico y de ingeniería, desarrollo del plan maestro, financiación, entre otros aspectos, para la factibilidad de la futura entidad sin ánimo de lucro «Parques de Cúcuta», comprometiéndose el municipio al aporte en efectivo al convenio de 4 mil millones de pesos y en especie de los dos terrenos recibidos de Bavaria S.A. 3.4.
El alcalde municipal, Ramiro Suárez Corzo, presentó el 18 de octubre de 2006 proyecto de acuerdo para que el Concejo lo autorizara para conformar una corporación sin ánimo de lucro de carácter municipal, denominada Parques de Cúcuta, entidad descentralizada indirecta, e igualmente para comprometer la suma de 4 mil millones de pesos para el cabal cumplimiento del desarrollo del objeto social de la entidad a crear, igualmente para efectuar los traslados presupuestales correspondientes. 3.5.
El Concejo mediante Acuerdo 031 del 2 de noviembre de 2006, aprobó el referido proyecto, teniendo como fundamento los artículos 313.3 de la Constitución Política, 32.3 de la Ley 136 de 1994, 49, 95 y 96 de la Ley 489 de 1988 y la Ley 80 de 1993. 3.6. El 9 de noviembre de 2006, la Junta Directiva de la Cámara de Comercio aprobó el proyecto de estatutos de la Corporación Parques de Cúcuta. 3.7.
El 30 de noviembre de 2006, el alcalde municipal, el presidente de la Cámara de Comercio y el director del área metropolitana de Cúcuta, constituyeron con base en la autorización otorgada en el citado Acuerdo 031 de 2 de noviembre de 2006, una institución sin ánimo de lucro de utilidad común, denominada Parques de Cúcuta. Se fijaron como aportes iniciales la suma de 4 mil millones de pesos por parte del municipio, mil millones de pesos por el área metropolitana y 2 mil millones de pesos por la Cámara de Comercio. 3.8.
El 15 de diciembre de 2006, fueron entregados por parte del alcalde municipal y el presidente de la Cámara de Comercio los estatutos de la Corporación Parques de Cúcuta. 3.9. Mediante Decreto 033 del 26 de enero de 2007, expedido por la alcaldía de Cúcuta, se creó para esa vigencia fiscal el rubro de crédito interno de valorización por la suma de $7.010.350.000 y con base en dichos recursos adicionaron el rubro 1323138010101 de ejecución de obras por el sistema de contribución por valorización por la suma de $11.963.833.250.
El 1 de febrero de 2007, el subsecretario del área financiera del municipio expidió certificado de disponibilidad 4 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro presupuestal 0000573 por valor de $4.000.000.000, para la construcción de los parques Metropolitano y Bavaria, con cargo al rubro 1323138010101 ejecución de obras por el sistema de contribución por valorización por la suma de $11.963.833.250.
El 2 de febrero de 2007, el director de Planeación Municipal certificó que en el banco de programas y proyectos se encontraba registrado el proyecto ejecución de obras por el sistema de valorización bajo el código 06-0060- 00 y por tanto resultaba viable financiar con recursos crédito la construcción de los parques Metropolitano y Bavaria. 3.10.
El 7 de febrero de 2007, el representante legal de la corporación Parques de Cúcuta presentó cuenta de cobro al municipio por valor de 4 mil millones de pesos, por concepto de aporte económico a dicha corporación. El 12 de febrero se expidió el registro presupuestal. El 14 de febrero se ordenó el pago y el 28 de febrero de 2007 se giró a la corporación Parques de Cúcuta las sumas de $2.000.000.000 y $1.954.000.000, por concepto de abono y pago total, respectivamente del convenio de cooperación entre la alcaldía de Cúcuta, la Universidad de Pamplona y la Cámara de Comercio para la creación de la citada entidad descentralizada indirecta. 3.11.
Mediante Acuerdos 06 del 7 de mayo de 2006 y 09 del 5 de junio de 2007, respectivamente, se autorizó la entrega a título de aporte de los dos lotes entregados por la empresa Bavaria S.A., uno en cesión y el otro en dación de pago, a la corporación Parques de Cúcuta, disponiendo que estos serían destinados exclusivamente a la construcción del Centro Cultural y Financiero Parque Bavaria. 3.12.
Mediante Decreto Municipal 0347 del 27 de junio de 2007 se aprobó y adoptó el plan parcial de renovación urbana del Centro Cultural y Financiero Parque Bavaria. 3.13. Con escritura pública 2.058 del 31 de julio de 2007, de la Notaría Quinta de Cúcuta, se transfirió a la corporación Parques de Cúcuta los dos lotes entregados por Bavaria, los cuales fueron debidamente registrados en la oficina de instrumentos públicos, indicando que estos serían destinados exclusivamente para la construcción del Centro Cultural y Financiero Parque Bavaria, acorde con la zona de renovación urbana. 3.14.
El 10 de agosto de 2007, se expidió por la Secretaría de Planeación Municipal la Resolución 206, por la cual se aprobó la distribución y diseño de las zonas de uso público del centro cultural y financiero parque Bavaria. 3.15. Mediante Resolución 54001-1-07-0021 del 10 de diciembre de 2007, se concedió por parte de la Curaduría Urbana núm. 1 de Cúcuta a la corporación 5 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro Parques de Cúcuta, la licencia de construcción para desarrollar el proyecto Centro Cultural y Financiero Parque Bavaria. 3.16.
Mediante decisiones del 25 de junio de 2008 y 26 de agosto de 2008 de la corporación Parques de Cúcuta, se expidió el reglamento de contratación y se autorizó al representante legal, respectivamente, para la búsqueda de un socio estratégico y conformación de una nueva sociedad de derecho privado, comprometiendo recursos hasta por la suma de $2.000.000.000. 3.17.
Mediante escritura pública 8342 del 30 de diciembre de 2008, de la Notaría segunda de Cúcuta, se constituyó la sociedad comercial de derecho privado Sociedad Parques de Cúcuta Ltda., con la participación minoritaria de la corporación Parques de Cúcuta, y además, con la participación de la sociedad Decuir Businnes Inc. y la sociedad Architecture Colombia S.A. 3.18.
En marzo 6 de 2009, la Junta General de Socios de la nueva sociedad de derecho privado Sociedad Parques de Cúcuta Ltda., dispuso modificar el proyecto construyendo además del parque, 99 oficinas y un hotel con capacidad para 112 habitaciones, entre otras obras, en lo que se denominaría Centro Cultural y Financiero Parque Bavaria Ltda. 3.19.
Los anteriores hechos se conocieron en razón de la compulsa de copias ordenada por el Juzgado 3 Administrativo de Cúcuta, mediante auto de 19 de junio de 2009, proferido en el proceso de acción popular 2009-162 instaurada por Jorge Heriberto Moreno Granados contra el municipio de Cúcuta, lo que dio lugar a que el 16 de septiembre de 2009, el despacho del mismo procurador general de la Nación abriera indagación preliminar contra Ramiro Suárez Corzo, en su condición de alcalde municipal. 3.20.
Vencida la etapa de indagación preliminar, el 22 de enero de 2010 se abrió investigación disciplinaria contra el citado Ramiro Suárez, Corzo y Blanca Cruz González, Lyda Jazmín Ardila Ardila, Vicente García Granados, Jorge Iván Cáceres García, Rodolfo Torres Castellanos, Nelly Amparo Pérez Toro, Eduardo Salim Chahin Rueda, Édgard Jesús Diaz Contreras, Alfredo Duarte Gómez, Juan Carlos García Gómez, Luis Eduardo Guevara Jaimes, Hugo Francisco Márquez Peñaranda, Juan Manuel Morelli Santaella, William Abel Ovallos Pacheco, María Margarita Silva de Uribe y Víctor Fidel Suárez Vergel, en su condición de concejales. 3.21.
El 29 de junio de 2010 se evaluó la investigación, formulándosele cargos a Ramiro Suárez Corzo en su condición de Alcalde Municipal de San José de Cúcuta, porque: (i) indujo al Concejo a que le confirieran facultades para conformar una 6 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro corporación sin ánimo de lucro denominada Parques de Cúcuta y para comprometer 4 mil millones de pesos para desarrollar el objeto social de la corporación y (ii) utilizó indebidamente 4 mil millones de pesos provenientes del sistema de contribución por valorización, para aportarlos a la corporación Parques de Cúcuta. 3.22.
Por su parte, a los Concejales de Cúcuta se les imputó a título de culpa grave, la comisión de la falta grave señalada en el artículo 50 de la Ley 734 de 202, CDU, que alude al «incumplimiento de los deberes» y «la extralimitación de las funciones […] consagrados en la Constitución o en la ley», porque inobservaron el primer deber de todo servidor público establecido en el artículo 34.1 del CDU referido a «cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución» y «las leyes».
Lo anterior porque en criterio de la PGN, los concejales: (i) no tenían competencia para concederle facultades al alcalde para crear la corporación Parques de Cúcuta, ya que de acuerdo con los artículos 313.6 de la Constitución, 68 y 69 de la Ley 489 de 1998, las entidades descentralizadas indirectas, como las corporaciones sin ánimo de lucro, son de creación exclusiva del alcalde, y (ii) no era jurídicamente viable autorizar al alcalde para que comprometiera 4 mil millones de pesos de los recursos de la contribución por valorización como aporte para la creación de la corporación Parques de Cúcuta, debido a que según los artículos 1, 2 y 9 de la Ley 48 de 1968 y 235 del Decreto 1333 de 1986 y, de acuerdo con las sentencias C-495 de 1998 y C-155 de 2003, dichos recursos sólo pueden destinarse al desarrollo de una obra pública. 3.23.
En sentencias del 9 de julio de 2010 y del 29 de julio de 2011, el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, respectivamente, al resolver la acción popular 2009-162, ampararon los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público, al goce de un medio ambiente sano, a la seguridad y salubridad públicas y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, porque: → Si bien el concejo sí tenía competencia para autorizar al alcalde a que conformara una corporación sin ánimo de lucro denominada Parques de Cúcuta y para que comprometiera 4 mil millones de pesos de la contribución por valorización para desarrollar el objeto social de la corporación, porque era para financiar proyectos de equipamiento recreativo y renovación urbana, que estaban comprendidos en el plan de obras para ejecutar por dicho rubro -razón por la que en los fallos de acción popular, se negó la pretensión de anular el Acuerdo 031 de 2 de noviembre de 206, mediante el cual el concejo autorizó al alcalde-,lo cierto es que la corporación Parques de Cúcuta no podía trasladar recursos públicos de la contribución por valorización, ni delegar su uso, a la sociedad comercial de derecho privado Sociedad Parques de Cúcuta Ltda., porque no podía asociarse 7 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro con particulares utilizando como aportes, dinero de la contribución de valorización; así como tampoco podía comprometerse a negociar un inmueble de carácter fiscal, sin el cumplimiento del marco regulador de este tipo de transacciones como lo es la Ley 80 de 1993.
Pese a que en documentos se hubiera pactado que se respetaría la destinación de los dineros y de los bienes inmuebles destinados a ser de uso público, ello no era legal, ya que en esa nueva empresa el municipio de Cúcuta a través de la corporación Parques de Cúcuta, pasaría a ser partícipe minoritario, lo que implicaría carecer de control sobre las decisiones, por ser dicha empresa de carácter privado, porque más del 50% de la composición de capital pasó a manos de personas naturales y jurídicas privadas. 3.24.
Por medo del acto administrativo del 27 de septiembre de 2011 emitido por el procurador general de la Nación, dispuso sancionar con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 10 meses al alcalde y de 8 meses a los concejales de Cúcuta 2004-2007 que aprobaron el Acuerdo 031 del 2 de noviembre de 2006, mediante el cual autorizaron al alcalde, en virtud de los argumentos expuestos en el fundamento 3.22 de esta providencia. 3.25.
A través del acto administrativo del 15 de febrero de 2012 también expedido por el procurador general de la Nación para resolver el recurso de reposición, confirmó la decisión administrativa disciplinaria, pero modificó la sanción para imponerles a los concejales suspensión de 6 meses, la cual, en aplicación del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, fue convertida en multa de $22.273.470, porque para el momento de su expedición en 2012, los demandantes habían culminado su periodo constitucional. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación 4.
Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 83, 121, 123, 209 y 230 de la Constitución Política. 5. En el concepto de violación los demandantes argumentaron en esencia, que la sanción disciplinaria que les fue impuesta vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como los principios de legalidad, publicidad y seguridad jurídica, porque la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en sentencias de 9 de julio de 2010 y 29 de julio de 2011 del Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta y del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, respectivamente, jueces naturales del presente asunto, reseñadas en el fundamento 3.23 de esta providencia, concluyó que el concejo sí tenía competencia para autorizar al alcalde a que conformara una corporación sin ánimo de lucro 8 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro denominada Parques de Cúcuta, razón por la que en los mencionadas fallos de acción popular, se negó la pretensión de anular el Acuerdo 031 de 2 de noviembre de 2006, mediante el cual el concejo autorizó al alcalde para los efectos señalados. 2.- Contestación de la demanda 6.
La PGN se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: 6.1. De conformidad con los artículos 313.6 de la Constitución Política, 68 y 69 de la Ley 489 de 1998 la corporación Parques de Cúcuta que el Concejo autorizó crear, es un ente descentralizado indirecto adscrito al municipio de Cúcuta y la competencia para autorizar su creación no recaía en el Concejo, comoquiera que del artículo 49 ejudem, norma especial, se infiere -contrario a lo considerado en las decisiones judiciales mencionadas-, que el competente para autorizar su creación es el alcalde, por lo tanto, los concejales se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones. 6.2.
En cuanto a los pronunciamientos referidos en la demanda proferidos dentro de una acción popular, se trata de un escenario diferente del disciplinario en cuanto a su trámite y fines, son ámbitos autónomos. En este entendido, no se desconoció el precedente, ya que dentro de su autonomía interpretativa del ordenamiento jurídico la PGN llegó a una conclusión diferente de la adoptada en el proceso de la acción popular en la que se indicó que de conformidad con el Decreto 1333 de 1986 - Código de Régimen Municipal- los concejos son competentes para autorizar la creación de las entidades territoriales descentralizadas directas y que esa regla por analogía debía aplicarse a las entidades territoriales descentralizadas indirectas, desconociendo que existe norma especial y posterior -parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998- de acuerdo con la cual tal competencia es exclusiva del alcalde municipal, por lo que, si el parágrafo es claro, en aplicación de la regla de hermenéutica jurídica del artículo 27 del Código Civil, no existe razón para acudir a normas o reglas de interpretación sino que se debe entender la disposición en su tenor literal, más aún porque la acción popular no es el medio pertinente para estudiar lo relativo a la legalidad de un acto administrativo. 3.- Alegatos de conclusión 7.
Los demandantes además de reiterar los argumentos del concepto de violación, a los que la Sala se refirió en el fundamento 5 de esta providencia, alegaron la existencia de un precedente horizontal contenido en las sentencia de única instancia del 27 de mayo de 2019 y del 30 de enero de 2020, expedidas por la Subsección B 9 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los expedientes 2012-00797 (2571-2012) y 2012-00728 (2442-2012), respectivamente, en las cuales se decidió, respecto de una misma situación fáctica a la que ahora se estudia, con similitud de las normas desconocidas y en consecuencia violadas, las demandas de otros de los concejales sancionados.
En las referidas providencias se concluyó que el concejo de Cúcuta se encontraba plenamente facultado por la Constitución y la ley para la expedición del acuerdo que autorizó al alcalde a la constitución de la corporación Parques de Cúcuta y a utilizar los recursos de la contribución por valorización para desarrollar el objeto social de la corporación. 8.
La PGN, luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en el proceso administrativo sancionatorio de corte disciplinario y de las pruebas en materia disciplinaria, agregó que en el proceso seguido contra los concejales fueron respetadas las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, no existió una violación que hubiera sido acreditada y tampoco se demostró siquiera sumariamente el perjuicio alegado, por lo tanto, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. 4.- Concepto del Ministerio Público 9.
El procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó no acceder a las pretensiones anulatorias en su totalidad, sino que, o se declare la ineptitud sustancial de la demanda, o, en su defecto, se declare la nulidad parcial de los actos demandados, solo en relación con la sanción, con fundamento en que: 9.1.
No existió mérito para la declaratoria de responsabilidad disciplinaria de los demandantes por el primero de los componentes del cargo formulado, es decir, en lo referente a la competencia funcional del concejo de Cúcuta para extender la autorización al respectivo alcalde municipal para la constitución de la entidad descentralizada indirecta Parques de Cúcuta, pues, como ya ha sido analizado por el Consejo de Estado en otros procesos surtidos respecto de los mismos actos sancionatorios aquí demandados, pero con otros disciplinados, es claro que sí existía la competencia, misma que surge a partir de un análisis sistemático del artículo 313 constitucional y los artículos 49 y 69 de la Ley 489 de 1998, en cuyo caso la respectiva conducta resulta atípica para efectos disciplinarios. 9.2.
Comoquiera que el cargo disciplinario imputado a los concejales, y con base en el cual se declaró la responsabilidad y se les impuso sanción, además de lo atinente a la falta de competencia para autorizar al alcalde para conformar una corporación sin ánimo de lucro denominada Parques de Cúcuta, entidad descentralizada 10 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro indirecta, tiene otro componente, relativo a la falta de competencia para autorizar la entrega de recursos públicos para la constitución de la corporación Parques de Cúcuta, se tiene que si bien este aspecto fue objeto de las pretensiones al pedirse la nulidad de los actos disciplinarios, no fue objeto de Litis comoquiera que no se formuló cargo alguno en su contra en la demanda.
II.- Consideraciones 5.- Cuestión previa: sobre la convencionalidad de la facultad de la PGN para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular 10. Pese a las dudas planteadas en la Asamblea Nacional Constituyente2, los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución atribuyen al procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, para efectos de adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 11.
Así las cosas, con fundamento en lo previsto en los referidos artículos 277.63 y 278.14 de la Constitución Política de 1991, y con base en la doctrina constitucional sobre la materia, el Consejo de Estado había reconocido validez constitucional a la potestad de la PGN para imponer sanciones disciplinarias de suspensión y destitución a servidores públicos de elección popular. 2 De acuerdo con lo discutido en la sesión del 24 de abril de 1991 en el seno de la Comisión Cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre la competencia disciplinaria de la PGN respecto de los funcionarios públicos de elección popular, la verdadera intención del constituyente primario no era la de atribuir a la PGN la prerrogativa para desvincular a funcionarios de elección popular, o por lo menos, se presentaron muchas dudas y reparos al respecto. 3 Según el cual, el procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá entre otras, la función de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 4 Según el cual, el procurador general de la Nación ejercerá directamente, entre otras, la función de desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro 12.
Sin embargo, la Sala Plena del Consejo de Estado5, la Sección Segunda de la corporación6 y esta Subsección7 en particular, han considerado en pronunciamientos recientes, luego de efectuar un ejercicio de control de convencionalidad, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la emitida en los casos López Mendoza contra Venezuela en 2011 y, Petro Urrego contra Colombia en 2020, evidencia un nuevo contexto normativo, que en razón del postulado del derecho viviente, obliga a las autoridades judiciales y administrativas a realizar una interpretación del sistema jurídico interno conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para concluir que: (i) de conformidad con el art. 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales, no necesariamente de naturaleza penal, siempre que sean autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso, (ii) en consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional, porque (a) ello limita el derecho político al sufragio pasivo, es decir, a ser elegido, y (b) la PGN es una autoridad de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. 13.
Incluso así lo consideró la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, en resolución del 25 de noviembre de 2021, al efectuar la «supervisión de cumplimiento de [la] sentencia» del 8 de julio de 2020, proferida en el caso Petro Urrego contra Colombia, en la que concluyó que el Estado colombiano sigue incumpliendo la Convención Americana sobre Derechos Humanos porque la PGN aún conserva la facultad de limitar los derechos políticos de los servidores públicos elegidos democráticamente, vía suspensión o destitución. 14.
Es importante señalar que para efectuar los ajustes al ordenamiento interno a fin de armonizarlo con las normas convencionales, por iniciativa de la PGN el Congreso de la República expidió la Ley 2094 de 2021, que introdujo unos cambios en el Código General Disciplinario -Ley 1952 de 2019-, especialmente en lo relacionado con el otorgamiento de funciones jurisdiccionales a la PGN, la separación de las 5 Sentencia de 5 de noviembre de 2017, expedida en el expediente 2014-360 (1131-2014). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, expediente 2014- 00564-01 (5828-2018), con ponencia del consejero César Palomino Cortés. 7 La Sala se refiere a las sentencias de 29 de junio de 2023 proferida en el expediente 2013-00561- 00 (1093-2013); de 27 de julio de 2023 expedida en el expediente 2017-351-01 (5471-2019); 3 de agosto de 2023 expedida en el expediente 2015-00321-02 (2849-2019); 10 de agosto de 2023 proferida en el expediente 2014-00564-01 (5828-2018); 10 de agosto de 2023 expedida en el expediente 2014-00564-01 (5828-2018); 10 de agosto de 2023 proferida en el expediente 2014-340- 02 (0816-2015); 24 de agosto de 2023, emitida en el expediente 2017-665-01 (4130-2019); 24 de agosto de 2023, emitida en el expediente 2014-891 (2447-2022); 31 de agosto de 2023, emitida en el expediente 2016-231 (1286-2019). 12 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro etapas de instrucción y juzgamiento, la doble conformidad y la creación de un novedoso recurso extraordinario de revisión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para garantizar que las sanciones disciplinarias impuestas a funcionarios de elección popular sean revisadas por la jurisdicción antes de su ejecutoria.
No obstante, mediante sentencia C-030 de 2023 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las disposiciones que atribuían tareas jurisdiccionales al órgano de control, en el entendido de que la determinación de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, corresponderá al juez contencioso administrativo, en virtud del trámite del recurso extraordinario de revisión cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad, conforme lo establece el artículo 54 de la referida Ley 2094 de 2021. 5.1.- Convencionalidad de la sanción disciplinaria impuesta a los demandantes 15.
En lo que tiene que ver con el control de convencionalidad que viene realizando la Subsección para resolver estos casos, es importante considerar que la sanción disciplinaria de suspensión de 6 meses que le fue impuesta a los demandantes, al ser finalmente convertida en una multa -en aplicación del inciso 2 del artículo 46 del CDU-, no contraría el orden convencional en la medida en que el régimen disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002 no le atribuye a las multas el alcance de limitar el derecho político pasivo de ser elegido para ocupar una investidura o dignidad pública.
Por consiguiente, se continuará el estudio de la litis, a partir de la formulación del siguiente problema jurídico. 6.- El problema jurídico 16. De manera general, en la presente causa judicial se establecerá si los demandantes, en su condición de concejales de Cúcuta durante el periodo 2004- 2007, al autorizar al alcalde de esa época la constitución de una entidad descentralizada indirecta, como lo es la corporación Parques de Cúcuta, efectivamente incurrieron a título de culpa grave en la falta grave señalada en el artículo 50 de la Ley 734 de 202, CDU, que alude al «incumplimiento de los deberes» y «la extralimitación de las funciones […] consagrados en la Constitución o en la ley», porque inobservaron el primer deber de todo servidor público establecido en el artículo 34.1 del CDU referido a «cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución» y «las leyes».
Lo anterior porque a juicio del órgano de control, los disciplinados: (i) no tenían competencia para concederle facultades al alcalde para crear la Corporación Parques de Cúcuta, ya que de acuerdo con los artículos 313.6 de la Constitución, 68 y 69 de la Ley 489 de 1998, las entidades descentralizadas 13 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro indirectas, como las corporaciones sin ánimo de lucro, son de creación exclusiva del alcalde. 17.
En ese sentido el problema jurídico se circunscribe a establecer si los demandantes, en su calidad de concejales del municipio de Cúcuta 2004-2007, tenían competencia constitucional y legal para autorizar al alcalde de ese municipio la constitución de la corporación sin ánimo de lucro Parques de Cúcuta. 18. Para resolver el anterior planteamiento, la Sala se referirá a la creación y constitución de entidades descentralizadas del orden municipal. 7.- Creación y constitución de entidades descentralizadas del orden municipal 19.
La Constitución política, en su artículo 313.6, dispuso que corresponde a los concejos «determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta». 20.
Sobre el particular se tiene que en el marco de las atribuciones otorgadas a los concejos municipales está por un lado la «creación», por iniciativa del alcalde, de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales y por otro lado la «autorización» para constituir sociedades de economía mixta, es decir, corresponden a atribuciones distintas de «crear» y «autorizar la constitución», respecto de algunos de los tipos de entidades descentralizadas. 21.
En su sentido gramatical, crear es «establecer, fundar, introducir por vez primera algo», autorizar es «dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo», y constitución / constituir es «formar, componer, establecer, erigir, fundar»8. 22. Por lo tanto, la Constitución en cuanto a la estructura de la administración municipal, establece unas atribuciones a los concejos, las cuales pueden ser ejercidas en cualquier tiempo, y comprenden tanto la creación directa, pero a iniciativa del alcalde, de entidades por disposición legal, como la autorización a unas entidades para que concurran a constituir otras. 23.
Por su parte, con la expedición de la Ley 489 de 19989 el legislador al establecer su objeto previó que esta regula la función administrativa, determina la estructura y 8 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española 9 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las 14 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro fija los principios y reglas básicas para la organización y funcionamiento de la administración pública.
Igualmente, que dicho estatuto se aplica, entre otros, a todos los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público y de la administración pública, e hizo extensiva a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía otorgada a ellas por la Constitución. 24. En lo referente a la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional el artículo 38 ejusdem distingue los sectores central y descentralizado y relaciona los organismos y entidades que conforman cada uno de ellos; en el descentralizado, enumera las categorías típicas y a ellas agrega «las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público».
El artículo 49, parágrafo, dispone al respecto: «Artículo 49. Creación de organismos y entidades administrativas. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.
Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma. Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal. Parágrafo. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente Ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal». 25.
Sobre las entidades descentralizadas el artículo 68 reitero «y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización», veamos: «Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Cómo órganos del Estado aun cuando atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cuál están adscrito». 26.
En cuanto a la competencia para la creación de estas entidades la misma ley precisa: «Artículo 69. Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.
El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política». 27. Obsérvese de la transcripción anterior que la intervención del Congreso de la República, de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales, en la creación de las entidades descentralizadas, no excluye a las denominadas indirectas, sino que en forma general hace referencia a las entidades descentralizadas, de las que forman parte las indirectas. 28.
Para mayor claridad, en lo relacionado con las entidades descentralizadas directas e indirectas la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado preciso: «son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas, son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal»10. 29.
Ahora bien, en cuanto a la corporación de participación mixta, como la que nos ocupa, el artículo 96 indica: «Artículo 96.- Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebraran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinara con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. 10 Concepto del 26 de octubre de 2000 Radicación 1291, C.P. Augusto Trejos Jaramillo. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, estas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. (…)» 30.
De lo anterior es claro que el legislador en la Ley 489 de 1998 previó la existencia de entidades descentralizadas adicionales a las señaladas en el artículo 313.6 constitucional y en cuya regulación se estipularon las entidades descentralizadas indirectas, que, de acuerdo a la noción antes señalada, se encuentran, entre otras -artículo 94 y 95-, las personas jurídicas sin ánimo de lucro, constituidas entre entidades públicas con participación de particulares -artículo 96-. 31.
En relación con las entidades descentralizadas indirectas reguladas en artículo 96 y su alcance respecto de lo previsto en el artículo 49 de la Ley 489 de 1998, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado11 señaló: «De los textos del parágrafo del artículo 49 y del artículo 96, surge un tema común: ambos conciernen a las ‘entidades descentralizadas indirectas’, y para referirse a ellas usan los términos constitución y acto constitutivo.
Como se dijo atrás, estas entidades indirectas son una especie del género entidades descentralizadas, por ello y porque gozan de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente, es decir, reúnen los requisitos establecidos para las entidades descentralizadas por el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, forman parte del sector descentralizado de la administración pública; y en el caso de las asociaciones y fundaciones de que trata el artículo 96, tienen como objeto principal “el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas”.
Como consecuencia de ser entidades descentralizadas, su constitución debe estar autorizada por la ley, la ordenanza o el acuerdo, pues la Constitución Política no las contempla como sujetos de régimen especial o diferente, y entonces el legislador no podría regularlas en contrario. La ley 489 de 1998 usa las expresiones, "se constituirán…previa autorización", en el parágrafo del artículo 49, y "En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica…", en el inciso cuarto del artículo 96.
¿Cuál puede ser su significado? Según se destacó en el punto 1 de este concepto, cuando la Constitución Política regula las competencias de los órganos plurales de elección popular en materia de estructura de la administración pública incluye la de crear todas las entidades descentralizadas, salvo las sociedades de economía mixta para las cuales pueden autorizar su constitución. Esa diferencia tiene un sentido y un procedimiento: se trate de entidades con o sin ánimo de lucro, son entidades de naturaleza societaria o asociativa, en la medida en que efectivamente se constituyen por el acuerdo de dos o más personas, sean éstas naturales o jurídicas; ese acuerdo necesariamente debe 11 Concepto de 22 de octubre de 2007.
Rad 11001-03-06-000-2007-00066-00(1844) C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro recogerse en un contrato de sociedad o de avocación, sujeto a formalidades y requisitos que son determinantes para la existencia de la nueva persona jurídica y para los efectos entre los socios o asociados y ante los terceros.
En el caso de las sociedades públicas o mixtas, y de las asociaciones públicas o mixtas, ocurre igual: su constitución no surge por el mero hecho de la autorización de la ley, la ordenanza o el acuerdo, sino que requiere de un acto de naturaleza contractual; respecto de las entidades de que trata el artículo 96 de la ley 489 de 1998, el contenido de ese acto de constitución está detallado en la misma norma.
Significa entonces que, dentro del procedimiento de constitución de una entidad descentralizada indirecta, están previstas dos autorizaciones: la primera, ordenada por la Constitución, proveniente de la ley, la ordenanza o el acuerdo, por la cual se faculta a unas entidades para que constituyan otra; la segunda, ordenada por la ley, que debe proceder del gobierno nacional, el gobernador o el alcalde, para que esas entidades concurran al acto de constitución de la nueva y suscriban el correspondiente contrato de sociedad o de asociación. Es claro que, en razón de la supremacía de la Constitución, esta segunda no puede sustituir a la primera; y que es competencia del legislador establecer los requisitos para la creación o constitución de las personas jurídicas, siempre que no se opongan a los de estirpe constitucional.
A esta autorización se refiere el parágrafo del artículo 49 de la ley 489 de 1998, específicamente para las entidades descentralizadas indirectas, como requisito del acto de constitución de las mismas, que a su vez debe estar precedido por la autorización conferida por la ley, la ordenanza o el acuerdo, según el nivel nacional o territorial de las respectivas entidades concurrentes». 32.
En este orden de ideas, la constitución de entidades descentralizadas indirectas producto de la «voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares», a la que pertenece las corporaciones de participación mixta sin ánimo de lucro, se hará «con arreglo a las disposiciones de la presente Ley [489 de 1998]» - artículo 49- y para la creación o constitución de entidades descentralizadas, que incluyen las directas e indirectas, para estas últimas se requiere, en el orden municipal, estar autorizadas por acuerdo -artículo 69- y en todo caso previa autorización del alcalde -parágrafo artículo 49-. 33.
Por lo tanto, para «constituir» una entidad descentralizada indirecta, en el orden municipal, se requiere que concurra la autorización tanto del concejo municipal y del alcalde por virtud de la constitución y la ley. 34. A la misma conclusión llegó esta Corporación al estudiar las demandas interpuestas por otros de los concejales sancionados por el acto administrativo sancionatorio de única instancia del 27 de septiembre de 2011 y la decisión del 15 de febrero de 2012 que resolvió el recurso de reposición, por la expedición del acuerdo 031 de 2006 en el que en su calidad de concejales autorizaron la conformación de una corporación sin ánimo de lucro. 18 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro 35.
Sobre el particular, la sentencia del 27 de mayo de 2019, expedida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente 11001-03-25-000-2012-00797-00(2571-2012), sostuvo: «Lo propio ocurre, mutatis mutandi, en el nivel municipal, donde el concejo no crea los entes corporativos, sino que imparte su autorización para que sean constituidos.
De manera que, tratándose de entidades descentralizadas (indirectas), está facultado el concejo municipal para crearlas, previa autorización del alcalde y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y demás entidades de naturaleza corporativa, de acuerdo con la interpretación sistemática de los artículos 49 (parágrafo), 69 y 97 de la Ley489 de 1998.
(…) Destaca la Sala que fue ligera la lectura que hizo la Procuraduría de la normativa de la Ley 489 de 1998 para sancionar al actor, puesto que no resulta congruente con esta sostener que «el competente para autorizar la creación de una entidad descentralizada como lo es la Corporación sin ánimo de lucro Parques de Cúcuta, lo es el alcalde municipal y no el concejo, por lo tanto queda claramente demostrado que los señores concejales no tenían competencia para autorizar la creación de la mencionada corporación».
Esta afirmación parte de supuestos fácticos y de derecho equivocados. Desde el punto de vista fáctico, no es cierto que los concejales hayan autorizado la creación de la mencionada Corporación, en consideración a que si se revisa el contenido del Acuerdo 31 de 2 de noviembre de 2006, hallamos que lo que en realidad autorizaron fue su conformación, al expresar: «Autorizase al Señor Alcalde del municipio de San José de Cúcuta para que conforme una CORPORACIÓN sin ánimo de lucro de carácter municipal que se denominará PARQUES DE CÚCUTA» En el plano jurídico, la entidad confunde creación con conformación (constitución), conceptos que para este propósito tienen un alcance diferente y, por consiguiente, determinan un procedimiento administrativo distinto, según se trate de dar vida jurídica a un ente corporativo o a uno que no lo sea, como se precisó en párrafos anteriores.
(…) De modo que el demandante, como integrante del concejo municipal, al haber autorizado al alcalde para que conformara (constituyera) la Corporación Parques de Cúcuta, actuó conforme a los artículos 69 y 96 de la Ley 489 de 1998, por tal razón su proceder fue legal. También erró la Procuraduría al sostener que «si el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, es clarísimo y expreso en fijar la competencia para autorizar la creación de las entidades descentralizadas indirectas en el alcalde municipal, no tiene sustento jurídico ni lógico acudir a otras normas de la misma Ley», puesto que el mencionado parágrafo no es la única disposición en el articulado de dicha Ley que regula la competencia de los concejos municipales; también lo son los artículos 69 y 96, que deben interpretarse y aplicarse de manera sistemática e integral con el primero de los mencionados.
La autoridad disciplinaria se detuvo solo en el parágrafo del artículo 49 de la citada Ley para estructurar responsabilidad disciplinaria al actor, cuando era su deber legal realizar integración normativa con los artículos 69 y 96 de la misma disposición y 19 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro seguramente habría llegado a la conclusión de que la conducta del señor Cáceres García fue legal, es decir, disciplinariamente atípica, si, además, no hubiera confundido creación con conformación (constitución) de entes descentralizados indirectos o de segundo grado, como la Corporación Parques de Cúcuta.» 36.
Por su parte en la sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente 11001-03-25- 000-2012-00728-00(2442-2012), se señaló: «En esta oportunidad, agrega esta Sala que la norma que más se ajusta a lo ordenado en el numeral 6 del artículo 313 superior es el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, pues el mandato constitucional enunciado dispone que al Concejo municipal le corresponde «determinar la estructura de la administración municipal».
Es más, si existe algún grado de sospecha de constitucionalidad sobre alguna norma, es precisamente sobre el artículo 49 de la misma legislación, pues una lectura insular de esta disposición arrojaría como conclusión de que solo bastaría la autorización del alcalde sin que la decisión de crear entidades descentralizadas en el municipio se someta al debate y al escrutinio del órgano de control, político y colegiado por excelencia. La doctrina que ha sido citada en párrafos anteriores al parecer también concuerda con esta posición. Respecto de los tipos de entidades anteriores, no sobra observar que tienen carácter de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, como quiera que se forman por la participación en el convenio respectivo de entidades descentralizadas directas o de primer grado y que el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 establece que ellas, y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, se constituirán con arreglo a las disposiciones de esa ley y, en todo caso, con la autorización previa del gobierno nacional, si se trata de entidades de ese orden, o del gobernador o alcalde, si se trata de entidades del orden, departamental o municipal [ ].
Esta autorización no es suficiente, pues requiere también la del Congreso de la República, de la asamblea departamental o del concejo distrital o municipal, según corresponda, de conformidad con las normas constitucionales pertinentes (arts. 150 núm. 7, 300 núm. 7 y 313 núm. 6) y con el artículo 69 de la misma Ley 489 de 1998, tal y como lo precisó el Consejo de Estado [ ].
(…) En ese orden de ideas, esta Subsección considera que cuando se pretenda «constituir» una entidad descentralizada indirecta o de segundo grado no solo es permitido, sino que es obligatorio la autorización tanto del alcalde municipal como la del respectivo concejo municipal. Por tanto, si el concejo municipal no da la respectiva autorización, sus integrantes podrían ver comprometida su responsabilidad por una omisión, en tanto que si expiden el respectivo permiso a través del correspondiente acuerdo municipal su comportamiento estaría ajustado al ordenamiento jurídico». 7.- Resolución del problema jurídico, referido a que la autoridad disciplinaria demandada, valoró de manera inadecuada la tipicidad 20 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro 37.
De acuerdo con el problema jurídico planteado y el marco normativo expuesto, para la Sala la conducta endilgada a los demandantes es atípica porque: 37.1. La PGN consideró que los demandantes en calidad de concejales del municipio de Cúcuta transgredieron artículo 313.6 de la Constitución Política, el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y artículo 34.1 de la Ley 734 de 2002, normas que imponen la obligación de cumplir con la Constitución y la Ley, en cuanto a ejercer sólo las funciones para las cuales se está facultado legal y constitucionalmente, lo cual está tipificado como falta disciplinaria de conformidad con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002. 37.2.
De ahí que, señalara que la conducta imputada consistió en la autorización dada para la creación de una entidad descentralizada indirecta sin ánimo de lucro denominada Parques de Cúcuta, para la cual no tenían facultad legal ni constitucional, razón por la cual, se afectó sus deberes funcionales al sobrepasar las facultades que les concedía la Constitución y la ley, invadiendo la órbita funcional del alcalde municipal, al tomar una decisión que sólo le incumbía a este servidor público. 37.3.
Sin embargo, para llegar a la conclusión anterior la PGN interpretó de manera aislada el artículo 49 de la Ley 489 de 1998 al afirmar que de su «simple lectura se infiere claramente, contrario a lo considerado en las decisiones judiciales mencionadas, que el competente para autorizar la creación de una entidad descentralizada indirecta como lo es la Corporación sin ánimo de lucro Parques de Cúcuta, lo es el alcalde municipal y no el concejo, por lo tanto queda claramente demostrado que los señores concejales no tenían competencia para autorizar la creación de la mencionada corporación, pues la misma recaía era en el alcalde municipal». 37.4.
En este sentido, la autoridad disciplinaria para estructurar la responsabilidad disciplinaria de los demandantes no tuvo en cuenta la disposición contenida en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998 y dejó de hacer una interpretación sistemática e integrada de la referida ley que fuera acorde con el artículo 313.6 de la Constitución, para concluir que corresponde a los concejos municipales «determinar la estructura de la administración municipal» así como «autorizar la constitución» en el caso de entidades descentralizadas indirectas y en todo caso previa autorización del alcalde como en efecto sucedió, puesto que a través del Acuerdo 031 del 2 de noviembre de 2006 el Concejo de Cúcuta autorizó al alcalde para conformar la corporación Parques de Cúcuta, es decir, en dicho acuerdo no se creó la corporación. 37.5.
En conclusión, el proceso de adecuación típica que supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la 21 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro conducta disciplinable y la desplegada por el sujeto activo, y de la cual debe surgir una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido, no llevó a la conclusión de contrariedad mencionada, antes bien, la conducta endilgada a los demandantes fue el ejercicio de las funciones y del deber constitucional y legal que les era exigible, razón por la cual la conducta endilgada es atípica. 37.6.
En este entendido Édgar Jesús Díaz Contreras y Eduardo Salim Chahin Rueda, en calidad de concejales del Municipio de San José de Cúcuta, actuaron en cumplimiento de las atribuciones otorgadas por la Constitución y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, actuación que como mínimo coincidía con aquella interpretación que plantea que para la conformación de estas entidades descentralizadas no solo debe mediar la decisión del respectivo alcalde sino la autorización del concejo, interpretación acorde con los precedentes jurisprudenciales de esta corporación. 8.- Cuestión final 38.
La Sala recuerda que el Ministerio público al rendir concepto solicitó no acceder a las pretensiones anulatorias en su totalidad, sino que, o se declarara la ineptitud sustancial de la demanda, o en su defecto, se declarara la nulidad parcial de los actos demandados, solo en lo que tiene que ver con la falta de competencia de los concejales para autorizar al alcalde, en el Acuerdo 031 de 2006, para conformar una corporación pública sin ánimo de lucro denominada Parques de Cúcuta, entidad descentralizada indirecta, puesto que la demanda no cuestionó el reproche disciplinario que también se formuló a los concejales relacionado con autorizar al alcalde para comprometer 4 mil millones de pesos para desarrollar el objeto social de la corporación Parques de Cúcuta. 39.
Sobre el particular, la Sala encuentra que (i) en efecto, en la demanda sólo se controvirtió lo atinente a la sanción disciplinaria impuesta a los concejales por autorizar al alcalde, en el Acuerdo 031 de 2006, para conformar una corporación pública sin ánimo de lucro denominada Parques de Cúcuta, entidad descentralizada indirecta, (ii) sin embargo, la revisión exhaustiva de sus descargos en el curso del proceso disciplinario -los cuales están resumidos en los actos administrativos sancionatorios demandados-, así como la lectura de sus alegatos finales ante el Consejo de Estado, evidencia que los accionantes esgrimieron que el concejo sí tenía competencia para autorizar al alcalde para que comprometiera 4 mil millones de pesos de la contribución por valorización para desarrollar el objeto social de la corporación, porque era para financiar proyectos de equipamiento recreativo y renovación urbana, que estaban comprendidos en el plan de obras para ejecutar por dicho rubro. 22 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro 40.
Por consiguiente, interpretando como un todo la defensa de los demandantes en sede disciplinaria, así como los argumentos que han expuesto en sede judicial, para esta colegiatura es claro que controvierten de manera integral y completa el reproche disciplinario que les formuló la PGN por autorizar al alcalde para: (i) conformar una corporación sin ánimo de lucro denominada Parques de Cúcuta, entidad descentralizada indirecta, y (ii) comprometer 4 mil millones de pesos de la contribución por valorización para desarrollar el objeto social de la corporación. 41.
Al respecto, la Sala destaca que este aspecto de la litis también fue estudiado en las sentencia de única instancia del 27 de mayo de 2019 y del 30 de enero de 2020, expedidas por la Subsección B y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los expedientes 2012-00797 (2571-2012) y 2012-00728 (2442-2012), respectivamente, en las que se consideró que la PGN vulneró el derecho al debido proceso de los demandantes porque en el cargo que se les formuló en el proceso disciplinario en el auto del 29 de julio de 2010, se les inculpó de autorizar al alcalde para que pudiera comprometer 4 mil millones de pesos para la constitución de la entidad descentralizada indirecta sin ánimo de lucro Parques de Cúcuta, y luego en el fallo disciplinario, sin que se les hubiere notificado previamente, el reproche se varió para precisar que esa autorización era ilegal porque los dineros públicos a utilizarse provenían de la contribución por valorización, los cuales solo pueden destinarse a la construcción de obras civiles y no como aporte para la creación de entidades descentralizadas indirectas. 42.
En efecto, en el auto de formulación del cargo único, en lo que respecta a este punto se señaló que a los concejales «igualmente [también se les acusaba] por autorizar en el mismo acuerdo entregar recursos públicos por la suma de cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000), para la constitución de esta Corporación» imputación fáctica que se sustentó en el incumplimiento del artículo 355 de la Constitución Política que alude a que «ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado». 43.
Mientras que en los actos administrativos sancionatorios, al realizar el juicio de adecuación típica la PGN varió no solo la imputación fáctica sino también la jurídica, al analizar «si era viable jurídicamente autorizar al alcalde para que comprometiera la suma de cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000) de recursos de contribución por valorización como aporte a la Corporación sin ánimo de lucro de carácter municipal denominada Parques de Cúcuta» y pese a incluir un recuento de las disposiciones por la cual se regulan los recursos provenientes del sistema de contribución por valorización y jurisprudencia relacionada, en el juicio de tipificación de la conducta no se incluyó dentro de la calificación jurídica el artículo 355 constitucional, sustento jurídico de este componente en el cargo, ni disposición alguna al respecto.
En 23 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro consecuencia, la calificación jurídica correspondió solo al artículo 313.6 de la Constitución Política, al inciso 2º del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y a los artículos 23 y 34.1 de la Ley 734 de 2002, referentes solo al primer aspecto del reproche disciplinario.
Además, el operador disciplinario encontró que la autorización para comprometer la suma de dinero no fue a título de donación sino de aporte a una corporación de carácter municipal, es decir, pública y no privada, por lo cual tampoco habría sido procedente incluir en la calificación jurídica el 355 constitucional. 44. Es importante precisar, que la variación de los cargos formulados por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, está permitida por expresa disposición del artículo 165 del CDU, siempre que cumpla con las siguientes condiciones: «Artíuclo 165.
Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quién se surtirá la notificación personal.
Las restantes notificaciones se surtirán por estado. El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original». 45.
Así las cosas, la variación en el pliego de cargos debe notificarse y se debe otorgar un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original. Vale la pena indicar que no se puede sustituir en su integridad el pliego de cargos inicialmente formulado, de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente del momento de emitir el fallo.
Entonces, cuando haya variación, siempre que se cumplan las formalidades que la ley exige para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado, hará parte integral del pliego de cargos inicialmente formulado y las dos decisiones deberán estar en plena armonía y consonancia con el fallo disciplinario, so pena de declarar inválida la actuación por violación del derecho al debido proceso del disciplinado12. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 2011-00108-00(0348-11), sentencia del 16 mayo de 2019. 24 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro 46.
En el presente caso, como quedó expuesto en los fundamentos jurídicos 41, 42 y 43 de esta providencia, la PGN varió sin previo aviso la acusación formulada a los demandantes, por lo que se les vulneró su derecho al debido proceso, así como las garantías señaladas en el artículo 165 del CDU. 47. En conclusión, la Sala considera que la conducta por la cual fueron sancionados los demandantes es atípica, por consiguiente, ante la ausencia del elemento principal de la sanción disciplinaria, hay lugar a decretar la nulidad de los actos demandados, respecto de la responsabilidad y sanción impuesta a los mismos. 9.- Las decisiones que se adoptarán 48.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala ordenará (i) declarar la nulidad parcial, en lo que a los demandantes respecta, de los actos administrativos sancionatorios disciplinarios demandados de única instancia del 27 de septiembre de 2011 y del 15 de febrero de 2012, emitidos por el procurador general de la Nación, (ii) negar la solicitud de reconocimiento y pago de sumas por concepto de daños morales y extrapatrimoniales al no encontrarse probados dentro del proceso (iii) ordenar a la PGN eliminar de sus bases de datos, los antecedentes disciplinarios anotados como consecuencia de la sanción disciplinaria que en esta providencia se anula y (iv) condenar a la PGN a la restitución del valor pagado por cada uno de los demandantes por concepto de multa con ocasión a la conversión de la sanción de suspensión de 6 meses en el ejercicio del cargo, en tanto al momento de ejecución de la sanción habían culminado su periodo constitucional como concejales. 48.1.
Para ello se deberán actualizar los valores a pagar según la fórmula que se describe a continuación: R= Rh X Índice final --------------------------- Índice inicial 48.2. Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. 10.- Costas 25 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro 49.
Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 50. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 51. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal de única instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Declarar la nulidad parcial, en lo que a los demandantes respecta de los actos administrativos sancionatorios disciplinarios demandados de única instancia del 27 de septiembre de 2011 y del 15 de febrero de 2012 emitidos por el procurador general de la Nación. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la procuraduría general de la Nación, eliminar de sus bases de datos, los antecedentes disciplinarios anotados como consecuencia de la sanción disicplinaria que en esta providencia se anula. 26 Radicado: 11001-03-25-000-2012-00499-00(1981-2012) Demandante: Edgar Jesús Díaz Contreras y otro Tercero: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Procuraduría General de la Nación a que restituya de forma indexada a Édgar Jesús Díaz Contreras y a Eduardo Salim Chahin Rueda el valor de $22.273.740 a cada uno, pagado con ocasión a la conversión de la sanción de suspensión de 6 meses impuesta por la autoridad disciplinaria.
Cuarto: Negar la solicitud de reconocimiento y pago de las sumas por concepto de daños morales Quinto. Sin condena en costas en esta instancia. Sexto: Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.