Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Radicación: 76001-23-31-000-2010-01902-01 (53949) Actor: Héctor Raúl Echevarría Abad y otro Demandado: Instituto de Seguros Sociales Referencia: acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Compartí la decisión de negar la pretensión de reparación del perjuicio moral, causado por la tardanza en el pago de la pensión reconocida judicialmente, pero no la manera de llegar a tal conclusión. En efecto, la sentencia concluyó, sin consideración adicional, que los documentos aportados como prueba “son insuficientes para inferir un dolor o aflicción particular y grave sufrido por el demandante o por sus familiares por el reconocimiento tardío de su pensión”.

Es decir que la razón de la decisión fue la ausencia de prueba del perjuicio. Tal conclusión me fuerza a hacer la siguiente precisión: no es posible llegar al examen de la prueba del perjuicio si, previamente, no se identificó la existencia de un daño cierto, actual y personal y, adicionalmente, se encontró que existía una razón o fundamento de la responsabilidad del Estado, como debería ser, en este caso, la falla del servicio.

Este análisis fue completamente obviado por la sentencia. El daño sí existió y se trató de la lesión al derecho al plazo razonable, como garantía del debido proceso. El estudio de la falla del servicio era complejo, porque implicaba analizar, en concreto, si existió justificación alguna para que la resolución de cumplimiento de la sentencia se expidiera un año después. Tal análisis exigía estudiar las razones expuestas por el ISS para justificar la tardanza y ahí se volvía relevante la situación generalizada de mala administración que, posteriormente, condujo a la liquidación de la entidad.

De haber encontrado demostrada la falla del servicio, ahora sí debían examinarse los perjuicios que causó el daño y, en efecto, no era posible presumir la aflicción que la mora le causó, porque no aportó pruebas concretas destinadas a evidenciar tal congoja. No se trataba de un problema de la liquidación de la 2 de 2 reparación del perjuicio, para lo cual puede acudirse a la condena en abstracto o, incluso, a la equidad, sino a su existencia misma.

Sin daño no hay responsabilidad, pero tampoco si el daño no genera perjuicios resarcibles. Por lo tanto, lo procedente era negar las pretensiones, pero sin obviar el estudio previo del daño y del título de imputación de la responsabilidad. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado