11001031500020220121402 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01214-02 Demandante: Luis Alberto Joven Yepes y María Aduverly Valencia, como agentes oficiosos de Jessica Joven Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01214-02 Demandante: LUIS ALBERTO JOVEN YEPES Y MARÍA ADUVERLY VALENCIA COMO AGENTES OFICIOSOS DE JESSICA JOVEN VALENCIA Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, CONSEJERÍA PRESIDENCIAL PARA LA PARTICIPACIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, SALUD TOTAL EPS Y ADMINISTRADOR FIDUCIARIO DE LOS RECURSOS DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA (FOSYGA), HOY ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES) AUTO El Despacho procede a resolver la solicitud de apertura de incidente de desacato formulada por el señor Luis Alberto Joven Yepes, quien actúa como agente oficioso de Jessica Joven Valencia, contra Salud Total EPS, al considerar que no se ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela de 28 de abril de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1. Síntesis de los hechos y fallo de tutela objeto de cumplimiento Los señores Luis Alberto Joven Yepes y María Aduverly Valencia, como agentes oficiosos de su hija Jessica Joven Valencia, interpusieron acción de tutela contra la Presidencia de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Consejería Presidencial para la Participación de las Personas con Discapacidad, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Salud, Salud Total EPS y el Administrador Fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), hoy ADRES, en la que solicitaron el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la salud, a la igualdad, al mínimo vital y a la protección especial de las personas en condición de discapacidad, que consideraron vulnerados por la falta de atención médica de la señora Jessica Joven Valencia, de 36 años, quien padece de esquizofrenia paranoide desde los 20 años y se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria a Salud Total EPS, en el régimen contributivo de salud.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01214-02 Demandante: Luis Alberto Joven Yepes y María Aduverly Valencia, como agentes oficiosos de Jessica Joven Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La solicitud de amparo se sustentó en que la señora Jessica Joven Valencia, quien padece de esquizofrenia paranoide, no ha recibido tratamiento integral para su enfermedad, pues ha sufrido de episodios de agresividad teniendo que acudir a distintos centros médicos, donde se encargan de estabilizarla y medicarla durante algún tiempo, pero una vez presenta cierta mejoría ordenan su retorno a casa, sin tener en cuenta que sus cuidadores, al ser personas de la tercera edad, no se encuentran en la capacidad física ni económica que se requiere para asumir su cuidado, pues producto de la enfermedad mental y de la medicación que le suministran, ha presentado agresividad contra ellos y ha mostrado tendencias suicidas.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de abril de 2022, resolvió: “Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por los señores Luis Alberto Joven Yepes y María Aduverly Valencia, quienes actúan como agentes oficiosos de la señora Jessica Joven Valencia, contra la Presidencia de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Consejería Presidencial para la Participación de las Personas con Discapacidad, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Salud y la ADRES, por las razones expuestas.

Segundo.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la salud mental y a la vida en condiciones dignas de la señora Jessica Joven Valencia. Tercero.- ORDÉNASE a Salud Total EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, tome las medidas correspondientes para que la señora Jessica Joven Valencia tenga una valoración integral e interdisciplinaria en la que se determine si el tratamiento y medicación que se le ha otorgado hasta el momento es o no adecuado y si definitivamente es necesario internarla para estabilizar su salud mental, y poder preservar la integridad de sus padres cuidadores.

En caso de requerir servicios médicos como citas con especialistas, medicamentos, intervenciones, terapias, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos, y demás actividades que sean consideradas por el médico tratante especialista como necesarias para restablecer la salud mental de la accionante, deberá prestarlo de manera inmediata, sin imponer barreras administrativas, hasta que las condiciones médicas lo demanden, procurando la normalidad orgánica, funcional, física y mental en condiciones de dignidad.

Cuarto.- ORDÉNASE a Salud Total EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, realice las gestiones y brinde el acompañamiento necesario para que la señora Jessica Joven Valencia, en su condición de paciente y los señores Luis Alberto Joven Yepes y María Aduverly Valencia, en su condición de padres y cuidadores, ingresen a un Grupo de Apoyo de Pacientes y Familias, a los que se refiere el artículo 13 numeral 6º de la Ley 1616 de 2013, que se encuentre cerca de su lugar de residencia y cuyo servicio sea prestado por alguna de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) con las que se tiene convenio”. 2.

Solicitud de cumplimiento del fallo El señor Luis Alberto Joven Yepes, como agente oficioso de su hija Jessica Joven Valencia, promovió por segunda vez incidente de desacato contra Salud Total EPS, con el fin de que se ordene dar cumplimiento a la sentencia de tutela de 28 de abril de 2022. Lo anterior, por cuanto no ha podido internar a su hija en la clínica Retornar -con la que tiene convenio Salud Total-, ya que le están exigiendo un pago de $150.000, Radicado: 11001-03-15-000-2022-01214-02 Demandante: Luis Alberto Joven Yepes y María Aduverly Valencia, como agentes oficiosos de Jessica Joven Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 pese a que la EPS le había informado que estaría exonerada de los copagos y las cuotas moderadoras.

Afirmó que en su condición de padres - personas de la tercera edad- y cuidadores de Jessica Joven Valencia, no han recibido el acompañamiento necesario para “ingresar a un grupo de apoyo de pacientes y familias en condición de padres cuidadores a los que se refiere el artículo 13 numeral 6º de la ley 1616 del 2013, como también ningún apoyo económico de entidad alguna en vista de que ella no labora en ninguna empresa”. 3.

Trámite procesal Previo a abrir el incidente de desacato propuesto por la parte actora, el Despacho por auto de 14 de agosto de 2023, corrió traslado a Salud Total EPS para que en el término de tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, allegara informe detallado del cumplimiento de la sentencia de 28 de abril de 2022, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. La anterior decisión se notificó mediante oficios de notificación Nos. 85594 de 16 de agosto de 2023 y 88171 de 28 del mismo mes y año. 4.

Respuesta de Salud Total EPS Mediante escrito de 30 de agosto de 2023, la gerente y administradora principal de la entidad, sucursal Bogotá, pidió que se disponga el cierre y archivo del incidente de desacato, al considerar que la EPS ha dado cumplimiento al fallo de tutela y ha realizado todas las acciones pertinentes para la prestación efectiva del servicio de salud de Jessica Joven Valencia. Para el efecto, señaló: Se requirió a la IPS Clínica Retornar, quienes le informaron que Jessica Joven Valencia fue atendida el sábado 28 de enero de 2023 y al validar los derechos, se les advirtió que la paciente no estaba exenta del copago, se propuso a los familiares el ingreso de la misma, pero ellos lo rechazaron.

Se realizó un acercamiento con la mencionada clínica en la que les indicó que Jessica Joven Valencia, “fue incluida en el SW de PE al programa acorde a su DISCAPACIDAD”, por lo que le asistía el derecho a la exoneración de copagos en servicios. Que la última valoración de la paciente fue el 27 de julio de 2023, en la Clínica Retornar, con un pago de “0 pesos”, sin que se evidencie en la historia clínica orden de internación. Indicó que señora María Aduverly Valencia, madre de Jessica Joven valencia, tiene programada cita con el psiquiatra el 19 de septiembre de 2023, a las 9:40 am., en la IPS Clínica Retornar.

Por otro lado, en cuanto a la inclusión de los señores Luis Alberto Joven Yepes y María Aduverly Valencia, al grupo de apoyo familiar, indicó que “[s]e programó valoración por grupo de apoyo para pacientes y familias por medio de terapia familiar el 23 de mayo de 2022, 14+30 horas, DR Carlos Mario Isaza Cardona IPS Clínica Retornar”, pero no han asistido a las citas programadas, por lo que se notificó a Luis Alberto Joven Yepes la “programación de psicoterapia familiar para el 8 de septiembre del 2023 a las 10:30 am en la IPS Clínica Retornar”.

Afirmó que “Salud Total EPS-S, NO ha negado a la protegida ningún servicio médico, por el contrario, ha brindado continuamente los servicios requeridos, así como los derivados Radicado: 11001-03-15-000-2022-01214-02 Demandante: Luis Alberto Joven Yepes y María Aduverly Valencia, como agentes oficiosos de Jessica Joven Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del tratamiento médico en el cual se encuentra actualmente ya que estos han sido autorizados por cobertura del Plan de Beneficios en Salud con Cargo a la UPC”.

Solicitó que se le notifique personalmente de todas las actuaciones tomadas en el presente incidente de desacato. De manera subsidiaria, pidió que “en el evento de no encontrar satisfecha la pretensión del accionante, requiera a la entidad que represento indicándonos de manera clara y precisa en qué se ha dejado de cumplir, dándonos un término perentorio para esto, para que de forma inmediata se hagan los correctivos del caso y garantizar el acceso al reconocimiento arriba mencionado”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política 23, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la suscrita magistrada es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. El trámite de cumplimiento y el incidente de desacato en el marco de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora.

En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional.

Se advierte que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. La Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 20031, señaló que, de manera paralela al cumplimiento de la orden judicial, es posible adelantar el trámite incidental de desacato, el cual no puede reemplazar la principal obligación del juez 1 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01214-02 Demandante: Luis Alberto Joven Yepes y María Aduverly Valencia, como agentes oficiosos de Jessica Joven Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de tutela, cual es, hacer cumplir de manera efectiva la orden impartida encaminada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.

Precisó que el cumplimiento no es un presupuesto para iniciar el desacato, ni este último es la vía para el cumplimiento. De igual manera, preciso las diferencias entre el incidente de desacato y el cumplimiento, las que se precisaron con mayor detalle en el Auto 181 de 20152, en los siguientes términos: i. El trámite de cumplimiento es principal y oficioso, mientras que el incidente de desacato es subsidiario. ii.

La imposición de sanciones en el trámite incidental exige que el juez establezca la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado. iii. Con el fin de determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, es necesario que se verifique que el desobedecimiento de la orden de tutela sea producto de una conducta caprichosa o negligente. iv.

El incidentado debe informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante. v. Concomitante con el desacato, el juez puede dictar las medidas de cumplimiento que sean necesarias encaminadas a remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo. vi.

En caso de que se haya impuesto sanción de multa o arresto al responsable, es posible evitar que la misma se materialice si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción. En definitiva, el trámite de cumplimiento del fallo de tutela supone una verificación objetiva de la materialización de la orden del juez constitucional, escenario en el que se deben adoptar las medidas que sean necesarias hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, en el incidente de desacato la responsabilidad que se analiza es subjetiva, de tal manera que son procedentes las sanciones de arresto o multa, aun cuando debe precisarse que la finalidad de este trámite no es la imposición de la sanción, sino el cumplimiento en sí mismo de la orden judicial3. 3. Estudio y solución del caso concreto 3.1.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de abril de 2022, amparó los derechos fundamentales a la salud mental y a la vida en condiciones dignas de Jessica Joven Valencia y, en consecuencia, ordenó a Salud Total EPS, «que (…) tome las medidas correspondientes para que la señora Jessica Joven Valencia tenga una valoración integral e interdisciplinaria en la que se determine si el tratamiento y medicación que se le ha otorgado hasta el momento es o no adecuado y si definitivamente es necesario internarla para estabilizar su salud mental, y poder preservar la integridad de sus padres cuidadores».

Así mismo, dispuso que «En caso de requerir servicios médicos como citas con especialistas, medicamentos, intervenciones, terapias, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos, y demás actividades que sean consideradas por el médico tratante especialista como necesarias para restablecer la salud mental de la accionante», deberá prestarlo de manera inmediata, sin imponer barreras administrativas, hasta que las condiciones médicas lo 2 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 3 En sentencia T-271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional se refirió a los límites y las facultades del juez en el incidente de desacato.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01214-02 Demandante: Luis Alberto Joven Yepes y María Aduverly Valencia, como agentes oficiosos de Jessica Joven Valencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 demanden, procurando la normalidad orgánica, funcional, física y mental en condiciones de dignidad.

Igualmente ordenó a la EPS accionada que «(…) realice las gestiones y brinde el acompañamiento necesario para que la señora Jessica Joven Valencia, en su condición de paciente y los señores Luis Alberto Joven Yepes y María Aduverly Valencia, en su condición de padres y cuidadores, ingresen a un Grupo de Apoyo de Pacientes y Familias, a los que se refiere el artículo 13 numeral 6º de la Ley 1616 de 2013, que se encuentre cerca de su lugar de residencia y cuyo servicio sea prestado por alguna de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) con las que se tiene convenio». 3.2.

El señor Luis Alberto Joven Yepes, como agente oficioso de su hija Jessica Joven Valencia, promovió por segunda vez incidente de desacato contra Salud Total EPS, con el fin de que se ordene dar cumplimiento al fallo de tutela de 28 de abril de 2022, al considerar que no se han desplegado las acciones necesarias para materializar las órdenes allí contenidas. 3.3.

Por su parte, la gerente y administradora principal de Salud Total EPS, solicitó el cierre y archivo del incidente de desacato, teniendo en cuenta que la entidad ha garantizado la prestación efectiva del servicio de salud de la señora Jessica Joven Yepes Valencia. En concreto, mencionó que se le informó a la IPS Clínica Retornar de la exoneración de los copagos en la atención médica de la paciente.

Así mismo, indicó que la paciente fue atendida el 27 de julio de 2023, sin que se le genera cobro alguno, y que a María Aduverly Valencia, madre de la paciente le fue programada consulta por psiquiatría el 19 de septiembre de 2023. Agregó que, como parte de la integración al grupo de apoyo familiar, se programó cita de terapia ocupacional para el 8 de septiembre de 2023. 3.4.

En aras de tener información reciente sobre el cumplimiento de la orden judicial, el Despacho estableció comunicación telefónica con el señor Luis Alberto Joven Yepes, quien manifestó que el pasado mes de septiembre su hija asistió a la cita médica de psiquiatría y recibió la atención adecuada, sin que se le cobrara copago. Sin embargo, le indicaron que en caso de que la paciente requiera ser internada, debía pagar una cuota de $150.000. 3.5.

De conformidad con lo expuesto, el Despacho evidencia que Salud Total EPS está dando cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 28 de abril de 2022, en cuanto a la valoración médica de la señora Jessica Joven Valencia y la asistencia al grupo de apoyo familiar, información que fue constatada por medio de comunicación telefónica con el señor Luis Alberto Joven Yepes, lo que permite concluir que la entidad accionada está acatando la orden impartida por el juez constitucional.

En tales condiciones, el Despacho se abstendrá de dar apertura al incidente de desacato formulado por el señor Luis Alberto Joven Yepes, en calidad de agente oficioso de Jessica Joven Valencia, y declarará que se ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En cualquier caso, teniendo en cuenta que Jessica Joven Valencia es un sujeto de especial protección constitucional por su condición de discapacidad, originada en la esquizofrenia paranoide y el retraso mental que le fueron diagnosticados, y que sus padres cuidadores como adultos mayores también merecen un trato especial, la Sala instará a Salud Total EPS, para que continúe dando cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de tutela de 28 de abril de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

RESUELVE

PRIMERO. - ABSTENERSE de dar apertura al incidente de desacato presentado por el señor Luis Alberto Joven Yepes, quien actúa en calidad de agente oficioso de la señora Jessica Joven Valencia. SEGUNDO.- DECLÁRASE que Salud Total EPS ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela de 28 de abril de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.

TERCERO. - ÍNSTASE a Salud Total EPS para que continúe dando cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de tutela de 28 de abril de 2022, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. CUARTO.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría General ARCHÍVESE el expediente de la referencia. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera