1 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Demandante: José Leonidas Marín Saénz Demandado: Departamento del Valle del Cauca Tema: Relación laboral encubierta. Contratos por cooperativas. Servicios generales y mantenimiento de ascensores. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el Veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2.019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor José Leonidas Marín Sáenz, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra del Departamento del Valle del Cauca con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SADE 182177 del 31 de agosto de 2.015, mediante el cual se negó la existencia de la relación laboral y como consecuencia se declare que entre las partes existió una relación laboral de manera permanente e ininterrumpida.

A título de restablecimiento del derecho se condene a que se reajuste y pague a favor del actor desde el 1 de noviembre de 2005 hasta la fecha en que subsistió el vínculo laboral, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, y la sanción por la no consignación de las cesantías; así como el reconocimiento de la pensión especial por aportes en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 2 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el actor laboró en el Departamento del Valle del Cauca entre los años 2005 y 2015 a través de contratos de prestación de servicios en actividades de mantenimiento preventivo y reparación de la planta física dentro de las instalaciones de la Gobernación en la Secretaría de Gestión humana en el cargo de técnico de mantenimiento y técnico operativo.

Que desempeñaba funciones propias de un empleado público estando bajo la supervisión de un funcionario designado por la Secretaría de Desarrollo Institucional de la Secretaría General del Departamento, quien controlaba la correcta ejecución y cumplimiento del desarrollo del objeto de los contratos. Que laboraba en jornada continua que superaba las 8 horas diarias de lunes a sábado de 7:00 a.m a 12:00 del mediodía y de 2:00 p.m a 6:00 p.m. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2.016) y notificada a la entidad demandada, quien contestó manifestando que entre las partes no existió ninguna relación laboral por cuanto no están demostrados los 3 elementos necesarios para que se dé la misma.

Que, tampoco se encuentra demostrada la solución de continuidad porque durante el periodo de noviembre de 2005 a la fecha de contestación de la demanda, se celebraron un sin número de contratos con la administración departamental, unos como persona natural y otros a través de personas jurídicas, desempeñando en cada uno de ellos actividades diferentes propias de cada uno de los contratos celebrados y desarrollando actividades en diferentes sitios o dependencias.

Que, si en gracia de discusión se llegara a desvirtuar el contrato de prestación de servicios, y se declarara la relación laboral entre las partes, se deberá analizar la indemnización, pues esta se liquidará conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Se propusieron como excepciones, la prescripción extintiva, carencia del derecho, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Se celebró audiencia inicial el catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2.017) en la cual, se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se llevó a cabo la audiencia para su práctica.

Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante. 3 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del Veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2.019), negó las pretensiones de la demanda.

Luego de efectuar un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable, citó los contratos celebrados por las partes con sus respectivos objetos, así como las declaraciones recibidas dentro del proceso. De conformidad con lo anterior, encontró que a pesar de que estar demostrado el vínculo del actor con la entidad mediante contratos de prestación de servicios celebrados directamente o a través de intermediarios durante el 2005 al 2015 en forma interrumpida; el demandante no acreditó que haya prestado sus servicios bajo la subordinación y dependencia respecto y cumpliendo órdenes de superiores.

Que de las declaraciones recibidas no se logra tener certeza acerca del cumplimiento de los elementos esenciales del contrato de trabajo dentro del vínculo que tenía el actor con la entidad. Que no se advierte que cumpliera un horario laboral fijo pues manifiestan que lo observaban permanentemente en las instalaciones del edificio de la Gobernación supervisando el mantenimiento programado y trabajos realizados a los ascensores por parte de otra empresa, que, era el encargado de su funcionamiento normal pues en la eventualidad de que se quedaran personas encerradas en los mismos o tuvieran alguna falla, este realizaba las labores requeridas para repararlo; pero no tienen pleno conocimiento si cumplía una jornada.

Que la disponibilidad que pudiera tener el actor en desarrollo de los aludidos contratos no conlleva de manera alguna a la imposición o cumplimiento de un horario laboral, sino que en su caso implicaba atender los requerimientos propios de las obligaciones contractuales. Que, si bien recibía supervisión de la ingeniera de mantenimiento, e instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, ello no constituye relación de subordinación, sino que queda dentro de la relación de coordinación. Que la labor contratada no se enmarca dentro del rol misional, siendo precisamente una condición para suscribir contratos de prestación de servicios, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contrata bajo esta modalidad a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos.

Que, el cargo desempeñado por el actor, no existe en la planta de cargos de la entidad. 4 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Que, está acreditado que el demandante desempeñó su actividad de manera personal, con continuada subordinación y que como retribución recibió un salario.

Que, el cargo sí existe dentro de la entidad pues mediante sentencia del 22 de mayo de 2014 el Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado interno 0019-11, declaró la nulidad del decreto 1867 del 22 de diciembre de 1999 mediante el cual se estableció la estructura administrativa y la planta global de cargos del nivel central del Departamento del Valle del Cauca; y el 0015 del 21 de enero de 2000 por el cual se determinó la escala de salarios para los grados de remuneración de los cargos de los diferentes niveles de la administración central del departamento; sin embargo, la entidad no ha dado cumplimiento a la misma.

Que, independientemente de que exista un contrato para el mantenimiento de los ascensores con el fabricante o distribuidor, la persona encargada en el área de mantenimiento para los ascensores es el señor José Leonidas Marín Sáenz y debe desempeñar su rol directamente. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del dieciocho (18) de julio de 2.019, se admitió el recurso de apelación interpuesto, luego se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público.

Alegatos de conclusión. La parte demandante insiste en que desempeña el cargo sin solución de continuidad desde el 1 de noviembre de 2005 cumpliendo funciones propias de un empleado público descritas en cada uno de los contratos suscritos con la administración departamental, los cuales están bajo la supervisión de un funcionario designado por la Secretaría de Desarrollo Institucional o de la Secretaría General quienes controlan la correcta ejecución y cumplimiento del desarrollo del objeto de los contratos.

Que, los contratos de prestación de servicios que ha suscrito el demandante son actividades especializadas como es el mantenimiento preventivo y constante de los ascensores del edificio y que no han podido asumir con el personal de empleados públicos que están vinculados en forma minoritaria en la planta de 5 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co personal de la demandada.

La parte demandada, reitera lo manifestado en la contestación de la demanda en el sentido de afirmar que no se encuentran probados los elementos para declarar una relación laboral encubierta. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de Prestación de Servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la 6 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. 7 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de 8 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 9 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y 10 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Debe aclararse que cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago del conjunto de prestaciones sociales generadas con la prestación del servicio, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado3, y no a título de indemnización, como anteriormente se reconocía. Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que el demandante prestó sus servicios a la Gobernación del Valle del Cauca entre los años 2005 al 2015 mediante diferentes contratos, los cuales se relacionan a continuación: 1- Contrato de prestación de servicios No. 000111 celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor, el 31 de octubre de 2005, cuyo objeto era "contratar la prestación de servicios para ejecutar actividades de mantenimiento preventivo y reparación de la planta física en las áreas de ebanistería, albañilería, pintura y otros”.

Dentro de las obligaciones del contratista se pactó que preferiblemente desarrollaría sus actividades en la ciudad de Santiago de Cali y de acuerdo a las necesidades del servicio en el territorio del Departamento del Valle del Cauca. El plazo del contrato era de dos meses contados a partir del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2005 por el valor de $2.000.000.

Así mismo se fijó la cláusula de supervisión, seguimiento y control del contrato. 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 3 Sentencia del H. Consejo de Estado en sentencia del 17 de abril de 2008 Exp. 2000 -00020 (2776 – 05) M. P. Jaime Moreno García. 11 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2- Contrato de prestación de servicios No. 0080 del 2 de enero de 2006, por valor de $6.420.000 y el plazo hasta el 30 de junio de 2006. 3- Contrato de prestación de servicios No. 0508 del 4 de julio de 2006, por valor de $5.400.000. y plazo hasta el 31 de diciembre de 2006.

Estos contratos tenían el mismo objeto del primero de los mencionados. 4- Contrato de prestación de servicios No. 0037 del 02 de enero de 2007, cuyo objeto era "contratar la prestación de servicios para ejecutar actividades de mantenimiento de obra civil preventiva y reparación de la planta Física en las áreas de ebanistería, albañilería, pintura y otros.” Dentro de las obligaciones del contratista se pactó que desarrollaría sus actividades en la ciudad de Santiago de Cali y de acuerdo con las necesidades del servido en otro sitio.

El valor del contrato se fijó por $990.000. El plazo del contrato fue hasta el 31 de diciembre de 2007. 5- Contrato de prestación de servicios No. 0004 celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y la Cooperativa de Trabajo Asociado & Scoop CTA el 15 de enero de 2008, cuyo objeto era “La prestación del servicio de 43 personas que realizan funciones de mantenimiento preventivo y correctivo en el edificio de la Gobernación del Valle y demás dependencias del departamento”.

El plazo del contrato se estipuló en un mes contado desde su perfeccionamiento. Para la ejecución del mismo, el contratista contrató al actor para el periodo comprendido entre el 16 de enero al 15 de febrero de 2008, por la suma de $990.000. 6- Contrato de prestación de servicios No. 0482 del 01 de julio de 2008, cuyo objeto era "la prestación de servicios de apoyo a la gestión Departamento, (sic) como técnico en mantenimiento, debiendo desarrollar actividades inherentes a la gestión para la cual se contrata en las instalaciones del Palacio de San Francisco y demás dependencias de la administración departamental".

El valor del contrato se fijó en la suma de $5.155.920. El plazo del contrato se estableció a partir de su perfeccionamiento hasta cuatro meses. Se fijaron las cláusulas de supervisión, seguimiento y control del contrato. El contrato fue adicionado en su plazo en 2 meses desde su perfeccionamiento hasta el 31 de diciembre de 2008, y en su valor por el equivalente a $2.577.960. 7- Contrato de prestación de servicios No. 0128 del 23 de enero de 2009, cuyo objeto era la "prestación de servicios como técnico en mantenimiento debiendo desarrollar actividades inherentes a la gestión para la cual se contrata en las instalaciones del Palacio de San Francisco, Gobernación del Valle del Cauca y demás dependencias de la administración departamental".

El valor del contrato se fijó en $8.352.588. El plazo del contrato se estableció a partir de su perfeccionamiento hasta el 30 de junio de 12 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2009. Se fijaron las cláusulas de supervisión, seguimiento y control del contrato. 8- Contrato de prestación de servicios No. 0735 del 03 de agosto de 2009, cuyo objeto era "realizar labores de mantenimiento y supervisión de equipos de trasporte (sic) vertical (ascensores) de uso público y privado de las instalaciones del Palacio de San Francisco, Gobernaciones del Valle del Cauca y demás dependencias de la administración central del departamento.” El valor del contrato se fijó en $8.352.590.

El plazo del contrato se estableció a partir de su perfeccionamiento hasta el 30 de diciembre de 2009. Se fijaron las cláusulas de supervisión, seguimiento y control del contrato. 9- Contrato de prestación de servicios No. 0464 celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaria de Desarrollo Institucional y la Cooperativa de Trabajo Asociado & Scoop CTA el 10 de mayo de 2010, cuyo objeto era "vincular una persona natural o jurídica que preste los servicios de manera independiente es decir sin subordinación jurídica alguna, en los procesos operativos y administrativos de la Gobernación del Valle del Cauca, correspondientes a las actividades de aseo, mantenimiento, ascensoristas, conductores y asistencia técnica en los procesos, con la participación de personal espeluzado (sic) que garantice el normal funcionamiento de las diferentes dependencias de la Gobernación del Valle del cauca".

El plazo del contrato se estipuló a partir de su perfeccionamiento hasta el 31 de diciembre de 2010. Para la ejecución del mismo, el contratista contrató al actor como técnico de manteamiento de ascensores, por la suma de $1.580.921. 10- Contrato de prestación de servicios No. 0413 del 23 de marzo de 2011, cuyo objeto era la "prestación de servicios de actividades operativas en el Departamento como técnico operativo debiendo desarrollar dichas actividades en las instalaciones del Palacio de San Francisco, Gobernación del Valle del Cauca y demás dependencias de la administración departamental.” El valor del contrato se fijó en la suma de $19.608.000.

El plazo del contrato se estableció a partir de su perfeccionamiento hasta el 31 de diciembre de 2011. Se fijaron las cláusulas de supervisión, seguimiento y control del contrato. 11- Contrato de prestación de servicios No. 0433 del 23 de abril de 2012, cuyo objeto era la "prestación de servicios de actividades de apoyo a la gestión Departamental consistente en la realización de las actividades operativas a cargo de la Secretaría de Desarrollo Institucional en el edificio de San Francisco Gobernación del Valle”.

El valor del contrato se fijó en la suma de $12.127.500. El plazo del contrato se estableció a partir de su perfeccionamiento hasta el 31 de diciembre de 2012. Se fijó la cláusula de supervisión del contrato. 13 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12- Contrato de prestación de servicios No. 0178 del 06 de marzo de 2013, cuyo objeto era el mismo del contrato anterior.

El valor del contrato se fijó en la suma de $13.050.000. El plazo del contrato se estableció a partir de la firma del acta de inicio hasta el 30 de octubre de 2013. Se fijaron las cláusulas de supervisión, seguimiento y control del contrato. 13- Adición del Contrato No. 1139 del 30 de abril de 2014, señalándose que el 08 de noviembre de 2013 entre las partes se celebró el contrato de prestación de servicio No. 1139 para la prestación del servicio de apoyo a gestión de la Gobernación del Valle del Cauca - Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional.

Se adiciona el valor del contrato en la suma de $4.800.000, para un valor total del contrato inicial de $14.400.000 hasta el 31 de julio de 2014. 14- Contrato de prestación de servicios No. 0478 del 08 de agosto de 2014, cuyo objeto era la "prestación de servicios de actividades de apoyo a la gestión Departamental requeridos para la realización de las actividades operativas y asistenciales propias de la función de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional".

El valor del contrato se fijó en la suma de $4.800.000. El plazo del contrato se estableció a partir de la firma del acta de inicio hasta el 31 de octubre de 2014. Se fijó la cláusula de supervisión del contrato. 15- Contrato de prestación de servicios No. 0922 del 06 de noviembre de 2014, cuyo objeto era el mismo del contrato anterior.

El valor del contrato se fijó en la suma de $3.200.000. El plazo del contrato se estableció a partir de la firma del acta de inicio hasta el 31 de diciembre de 2014. Se fijó la cláusula de supervisión del contrato. 16- Contrato de prestación de servicios No. 0034 del 08 de enero de 2015, cuyo objeto era el mismo de los anteriores contratos.

El valor del contrato se fijó en la suma de $9.000.000. El plazo del contrato se estableció a partir de la firma del acta de inicio hasta el 31 de mayo de 2015. Se fijó la cláusula de supervisión del contrato. De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal a cambio de una remuneración y, se observa que, si bien la mayoría de los contratos se celebraron entre la entidad y el señor Marín Sáenz, en los periodos comprendidos entre el 15 de enero al 15 de febrero de 2008 y el 10 de mayo al 31 de diciembre de 2010; la vinculación fue a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado & Scoop CTA, los cuales obran a folios 37 y 107 del expediente.

A folio 165 del expediente se tiene el “contrato de trabajo con trabajadores en misión por duración de la obra o labor contratada” suscrito entre la Gobernación y la empresa Gestión & servicios corporativos E.S.T-S.A.S en el cual se observa, como trabajador en misión al señor José Leonidas Marín Sáenz y como 14 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empresa usuaria la Gobernación del Valle del Cauca; estableciendo una jornada de tiempo completo en el cargo de mecánico de ascensores para el mantenimiento de ascensores y en su cláusula séptima se dispuso que “el trabajador desde ahora acepta desempeñar las funciones asignadas en las empresas usuarias que hayan contratado con el empleador para la prestación de servicios”.

Frente a este tipo de contratos por duración de la obra o labor contratada, deberá la Sala pronunciarse, pues el mismo es propio de las relaciones laborales privadas y se encuentra definido en el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo como aquel que puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio y se deberá definir claramente la obra o labor para la cual se está contratando, por lo que es necesario especificar las condiciones de modo, tiempo y lugar como se prestará el servicio.

Analizando estos elementos con el contrato firmado por las partes, observa la Sala que el mismo no cumple con ninguno de estos por cuanto si bien en el contrato se indica que el señor Marín Sáenz debía prestar un servicio a una entidad diferente a la corporación, en este caso a la Gobernación del Valle del Cauca en el desarrollo de sus actividades como mecánico de ascensores, no se observa claridad con respecto a la obra que debía cumplir ni el lugar donde debía desempeñarla, elementos fundamentales en el contrato de obra.

Lo anterior, teniendo en cuenta además lo pactado entre la empresa temporal y la Gobernación, que consistió en «vincular una persona natural o jurídica que preste los servicios de manera independiente es decir sin subordinación jurídica alguna, en los procesos operativos y administrativos de la Gobernación del Valle del Cauca, correspondientes a las actividades de aseo, mantenimiento, ascensoristas, conductores y asistencia técnica en los procesos, con la participación de personal espeluzado (sic) que garantice el normal funcionamiento de las diferentes dependencias de la Gobernación del Valle del cauca» Ahora, si bien el objeto misional de la Gobernación no es el mantenimiento de ascensores; esta actividad sí hace parte de las tareas de sostenimiento y conservación de la entidad; lo que nos genera de entrada el indicio de que existía una tercerización y una subordinación con la misma y estos supuestos son suficientes para concluir que el trabajo independiente por cooperativa se encuentra completamente desdibujado.

Ninguna obra se ejecutó para la cooperativa y ninguna labor personal se cumplió para ella, todo era para la entidad demandada por lo que será frente a ella que se deberá analizar si se cumplían los elementos de la relación de trabajo. Verificados dichos contratos, se encuentra demostrado que el demandante cumplía las labores encomendadas por sus jefes que eran personal de la 15 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gobernación, tenía igualdad de condiciones con el personal de planta y debía cumplir un horario determinado por el horario de los empleados de la entidad.

Lo que demuestra que no tenía mayor autonomía; y se desnaturaliza más el trabajo independiente por cooperativa, esto, aunado a que no se alcanza a demostrar que al demandante se le hubieran cancelado en este tiempo las prestaciones sociales a las que tenía derecho si se hubiera configurado una verdadera relación por cooperativa por lo que la Sala no cuenta con elementos probatorios que determinen tal relación laboral entre esta y el demandante y se deberá analizar es una relación entre este y la demandada.

Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, se procederá a examinar la subordinación. Luego de escuchados los testimonios, se destaca de los mismos de manera convergente que el demandante prestaba el servicio de mantenimiento a los ascensores del edificio San Francisco con estancia permanente en dicha instalación; que el supervisor de esos contratos era la arquitecta Liliana patricia Fernández Duque y el jefe directo era el Director de Desarrollo Administrativo Institucional.

Que el actor, por su conocimiento, era la persona que supervisaba el mantenimiento programado y trabajos realizados en los ascensores por parte del personal de la empresa Schindler, y es quien está además encargado del funcionamiento de los mismos, pues si alguien se quedaba encerrado en ellos, él atendía el llamado para sacar a las personas y dejar el ascensor en buen estado para su funcionamiento.

Que, al actor lo observaban laborando desde las siete de la mañana hasta las cinco u ocho de la noche cuando había un ascensor varado. Que la labor de mantenimiento de ascensores la ejercía el actor personalmente y que recibía órdenes de la Ingeniera de mantenimiento. Que, si se dañaba una lámina de un ascensor o se quedaban personas ahí encerradas, el actor lo reparaba para que no parara de funcionar, por lo que tenía que estar pendiente de su mantenimiento y reparación antes de que la empresa Schindler llegara.

Que el jefe inmediato del actor, era la doctora Liliana, jefe de mantenimiento de la Gobernación del Valle del Cauca; y que, el actor era la única persona que estaba a cargo del mantenimiento de los ascensores de la Gobernación, pues no había otra persona que cumpliera con la misma función. Se observa además en los objetos de cada uno de los contratos, que el actor prestó diferentes servicios dentro de la entidad, los cuales se pueden resumir en el apoyo a la gestión, mantenimiento, y ascensorista y dentro del expediente se aportaron diferentes documentos que prueban cada servicio. 16 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así por ejemplo se tiene en el contrato N° 0037 del 2 de enero de 2007, que tiene por objeto lo siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: El presente contrato tiene por objeto contratar la prestación de servicios para ejecutar actividades de MANTENIMIENTO DE OBRA CIVIL preventiva y reparación de la planta física en las áreas de ebanistería, albañilería, pintura y otros.

PARÁGRAFO: Para el desarrollo del objeto contractual el CONTRATISTA deberá realizar las siguientes actividades: 1. Ayudar en el mantenimiento preventivo y reparación de la planta física en las áreas de ebanistería, albañilería, pintura y otros. 2. Realizar trabajos de soldadura requeridos por la institución. 3. Instalar puertas, ventanas, cielo rasos, divisiones y otros. 4.

Resanar, pulir y pintar superficies. 5. Responder por las herramientas, equipos y materiales bajo su cuidado. 6. Desarrollar todas y cada una de las actividades que se le asignen en cumplimiento del contrato” Obsérvese como también en el contrato N° 0100.4-18-11-1640 del 17 de abril de 2017 se indicó4: “Actividades específicas: Realizar el mantenimiento periódico de las redes eléctricas, electrónicas y mecánicas, oficinas, instalaciones, atendiendo las instrucciones que se le impartan.

B. enlucir recintos para eventos instalaciones que se programen en la Gobernación del Valle del Cauca, a cargo de cualquier secretaría, o que en colaboración con otra entidad se deba realizar. C. presentar y de ser necesario y previa programación, la logística en algunas reuniones y eventos programados por la administración. D. realizar mantenimiento periódico a la plazoleta de San Francisco atendiendo las instrucciones que le impartan E. Presentar informes mensuales.” Situación que se repite en los demás contratos y que se refiere a labores tanto de mantenimiento de los ascensores como reparaciones locativas, pintura, aseo, etc.

Además, a folios 123, 131 y 171 del expediente reposan autorizaciones expedidas por la demandada para que el demandante pudiera permanecer en las instalaciones del palacio de San Francisco después de la jornada diaria y de ingreso los fines de semana. A folio 133 se observa el acta de reparación de ascensores en la cual estuvo presente el demandante como asistente de la Gobernación. A folios 140 y 141, el demandante informa cuales fueron las actividades que desarrolló en algunos días, así: 4 Folio 782 17 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Folio 140: “Los trabajos elaborados entre los días 23 y 24 de junio de 2012 por la empresa Schindler y en la presencia del técnico interno José Leonidas Marín Sáenz (leo), se dejaron instalados el cableado de alta para cada uno de los ascensores al público dejándolos nuevamente al servicio.

También se le informa que se les hizo mantenimiento preventivo de los mismos. Quedando pendiente unos trabajos pequeños por el cual se solicitará permiso para este sábado o para cuando ustedes lo dispongan.” Folio 141: “Los trabajos elaborados el DÍA 7 de julio de 2012 por la empresa Schindler y en la presencia del técnico interno José Leonidas Marín Sáenz (leo), fueron los siguientes: Instalación de redes eléctricas (110v) para el alumbrado de cabinas y ventiladores de los ascensores al público.

Se realizó 1 examen exhaustivo al eje de la maquina del ascensor privado para mirar si tenía alguna fisura o desgaste en el mismo. Nota: el ascensor (b) y el ascensor privado presentó fallas por exceso de peso activando la alarma de seguridad quedando bloqueado el ascensor. Nota: el ascensor (A) viene presentando fallas hace 2 semanas quedando varado en cualquier piso, la empresa Schindler lo revisa pero todavía no le encuentran la falla.” Por su parte, la entidad aportó los informes de gestión presentados por él y que se observan en los folios 564 a 611 de los antecedentes administrativos que reposan dentro del expediente y se observan las actividades de mantenimiento y apoyo a la gestión desarrolladas.

Con respecto a las labores de mantenimiento y locativas, el Consejo de Estado ha insistido que la subordinación se afirma por sí misma en el objeto del contrato pues se exige en estos una necesaria dependencia y subordinación, al no ser posible desempeñar ese oficio de forma liberal y sin atender ordenes de sus superiores: “56. Ahora bien, en cuanto al requisito correspondiente a la “subordinación continuada y dependencia del trabajador”, esta se afirma por sí misma, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escriben como obligaciones, actividades de auxiliar de servicios generales, cuya naturaleza no es posible cumplir de forma liberal, con elementos propios y sin atención a horarios y órdenes superiores. 57.

De lo expuesto, probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el 18 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acervo probatorio obrante, siendo incuestionable que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, y en consideración a que las funciones desarrolladas fueron ejecutadas de forma subordinada, bajo las órdenes de superiores en el desarrollo y ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos. 58.

Entonces, constato el objeto, su alcance y las obligaciones contractuales, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de auxiliar (ASEADORA), por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana critica de la pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del acervo probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continua dependencia.”5 (Negrillas para resaltar) Y frente a esta clase de contratos, el Consejo de Estado dejó clara la diferencia entre el principio de coordinación y la subordinación: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia.”6 En el presente caso no puede hablarse de coordinación, pues el cumplimiento de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de órdenes que le daba la entidad, tales como un horario que no se podía modificar teniendo en cuenta el funcionamiento de la Gobernación, tampoco existía otra persona que lo pudiera reemplazar, sino que la labor debía ser desempeñada directamente por él, lo que demuestra que la accionada como empleadora, tenía la posibilidad de 5 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, 26 de agosto de 2021. Radicación número: 66001- 23-33-000-2015-00154-01(3841-17) 6 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, 29 de abril de 2021. Radicación número: 68001-23- 33-000-2016-00304-01(4683-18) 19 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. De otra parte, también se ha recordado por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación7 que la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios involucra la realización de actividades que no puedan realizarse por la planta de personal por un término estrictamente indispensable, aclarando que «en definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración».

(Negrillas para resaltar). En este caso, la relación fue continuada en el tiempo, lo que afianza mas las conclusiones a las que ha arribado la Sala. En consecuencia, para la Sala es claro que el demandante debía cumplir su actividad de acuerdo a las directrices impartidas por el ente territorial, en un horario impuesto por este y no bajo su propia dirección, circunstancias propias de la existencia de tal relación, por lo tanto, debe ser amparado en su derecho a partir del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Demostrada como se encuentra la subordinación durante todas las relaciones laborales, lo consiguiente será revocar la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda en lo que se refiere a la relación laboral encubierta. Prescripción. Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas8:  El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.  En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20219, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de 7 Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado de nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Exp. 2013-01143-01 (1317-2016). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 20 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea objetivo puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla, podrá en todos los casos superar los 30 días para hacer el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato (30 días como se dijo en la sentencia de unificación), esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar si en este caso es posible deducir que la regla de los 30 días no opera y que el tiempo puede ser mayor. Se observa que dentro de las pruebas que obran del expediente se encuentran los contratos que se suscribieron: Nº de contrato Partes Objeto Duración Interru pción Contrato de prestació n de servicios No. 000111 del 31 de octubre de 2005 Celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "contratar la prestación de servicios para ejecutar actividades de mantenimiento preventivo y reparación de la planta física en las áreas de ebanistería, albañilería, pintura y otros”.

Del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2005 Contrato de prestació n de servicios No. 0080 del 2 de enero de 2006 Celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "contratar la prestación de servicios para ejecutar actividades de mantenimiento preventivo y reparación de la planta física en las áreas de ebanistería, albañilería, pintura y otros”.

Del 2 de enero al 30 de junio de 2006. 2 días Contrato de prestació n de servicios No. 0508 del 4 de julio de 2006 Celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "contratar la prestación de servicios para ejecutar actividades de mantenimiento preventivo y reparación de la planta física en las áreas de ebanistería, albañilería, pintura y otros”.

Del 4 de julio de 2006, hasta el 31 de diciembre de 2006 3 días 21 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrato de prestació n de servicios No. 0037 del 02 de enero de 2007 Celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "contratar la prestación de servicios para ejecutar actividades de mantenimiento de obra civil preventiva y reparación de la planta Física en las áreas de ebanistería, albañilería, pintura y otros.” Del 02 de enero hasta el 31 de diciembre de 2007 1 día Contrato de prestació n de servicios No. 0004 del 15 de enero de 2008 Celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaria de Desarrollo Institucional y la Cooperativa de Trabajo Asociado & Scoop CTA “La prestación del servicio de 43 personas que realizan funciones de mantenimiento preventivo y correctivo en el edificio de la Gobernación del Valle y demás dependencias del departamento” Del 16 de enero al 15 de febrero de 2008 15 días Contrato de prestació n de servicios No. 0482 del 01 de julio de 2008 Celebrado entre el Departament o del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "la prestación de servicios de apoyo a la gestión Departamento, (sic) como técnico en mantenimiento, debiendo desarrollar actividades inherentes a la gestión para la cual se contrata en las instalaciones del Palacio de San Francisco y demás dependencias de la administración departamental". del 01 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008 4 meses y 15 días Contrato de prestació n de servicios No. 0128 del 23 de enero de 2009 Celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "prestación de servicios como técnico en mantenimiento debiendo desarrollar actividades inherentes a la gestión para la cual se contrata en las instalaciones del Palacio de San Francisco, Gobernación del Valle del Cauca y demás dependencias de la administración departamental".

Del 23 de enero hasta el 30 de junio de 2009 22 días Contrato de prestació n de servicios No. 0735 del 03 de agosto de 2009 Celebrado entre el Departament o del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "realizar labores de mantenimiento y supervisión de equipos de trasporte (sic) vertical (ascensores) de uso público y privado de las instalaciones del Palacio de San Francisco, Gobernaciones del Valle del Cauca y demás dependencias de la administración central del departamento.” del 03 de agosto hasta el 30 de diciembre de 2009 1 mes y 3 días Contrato de prestació n de servicios No. 0464 del 10 de mayo de 2010 Celebrado entre el Departament o del Valle del Cauca- Secretaria de Desarrollo Institucional y la Cooperativa de Trabajo "vincular una persona natural o jurídica que preste los servicios de manera independiente es decir sin subordinación jurídica alguna, en los procesos operativos y administrativos de la Gobernación del Valle del Cauca, correspondientes a las actividades de aseo, mantenimiento, ascensoristas, conductores y asistencia técnica Del 10 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2010 4 meses y 9 días 22 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asociado & Scoop CTA en los procesos, con la participación de personal espeluzado (sic) que garantice el normal funcionamiento de las diferentes dependencias de la Gobernación del Valle del cauca".

Contrato de prestació n de servicios No. 0413 del 23 de marzo de 2011 Celebrado entre el Departament o del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "prestación de servicios de actividades operativas en el Departamento como técnico operativo debiendo desarrollar dichas actividades en las instalaciones del Palacio de San Francisco, Gobernación del Valle del Cauca y demás dependencias de la administración departamental.” Del 23 de marzo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 2 meses y 22 días Contrato de prestació n de servicios No. 0433 del 23 de abril de 2012 Celebrado entre el Departament o del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "prestación de servicios de actividades de apoyo a la gestión Departamental consistente en la realización de las actividades operativas a cargo de la Secretaría de Desarrollo Institucional en el edificio de San Francisco Gobernación del Valle”.

Del 23 de abril hasta el 31 de diciembre de 2012 3 meses y 22 días Contrato de prestació n de servicios No. 0178 del 06 de marzo de 2013 Celebrado entre el Departament o del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "prestación de servicios de actividades de apoyo a la gestión Departamental consistente en la realización de las actividades operativas a cargo de la Secretaría de Desarrollo Institucional en el edificio de San Francisco Gobernación del Valle”. del 06 de marzo de 2013 hasta el 30 de octubre de 2013 2 meses y 5 días Adición del Contrato No. 1139 del 30 de abril de 2014, suscrito el 08 de noviembr e de 2013 Celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "prestación de servicios de actividades de apoyo a la gestión Departamental consistente en la realización de las actividades operativas a cargo de la Secretaría de Desarrollo Institucional en el edificio de San Francisco Gobernación del Valle”.

Del 08 de noviembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014 7 días Contrato de prestació n de servicios No. 0478 del 08 de agosto de 2014 Celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "prestación de servicios de actividades de apoyo a la gestión Departamental requeridos para la realización de las actividades operativas y asistenciales propias de la función de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional" Del 08 de agosto hasta el 31 de octubre de 2014 7 días Contrato de prestació n de servicios No. 0922 del 06 de Celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo "prestación de servicios de actividades de apoyo a la gestión Departamental requeridos para la realización de las actividades operativas y asistenciales propias de la función de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional" Del 06 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2014 5 días 23 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembr e de 2014 Institucional y el actor Contrato de prestació n de servicios No. 0034 del 08 de enero de 2015 Celebrado entre el Departamento del Valle del Cauca- Secretaría de Desarrollo Institucional y el actor "prestación de servicios de actividades de apoyo a la gestión Departamental requeridos para la realización de las actividades operativas y asistenciales propias de la función de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional" Del 08 de enero hasta el 31 de mayo de 2015 7 días En este caso, se presentaron interrupciones superiores a los 30 días; sin embargo, analizando lo objetos de los contratos y las declaraciones recibidas dentro de la primera instancia, es evidente que para efectos de la prescripción hay una sola relación laboral.

Ahora bien, el actor se vinculó a la Gobernación del Valle del Cauca, el 1 de noviembre del 2005 hasta el 31 de mayo del 2015, y presentó reclamación ante la parte demandada el 6 de agosto del 2015. Si bien, mediante memorial del 6 de noviembre de 2019 el demandante aportó otros contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes que datan del año 2017; los mismos no podrán ser tenidos en cuenta toda vez que no fueron aportados dentro de la etapa probatoria correspondiente.

Por consiguiente, como el último vínculo probado terminó el 31 de mayo del 2015 la reclamación fue presentada dentro de los tres años señalados como el término de la prescripción extintiva, no hay lugar a declarar la prescripción. De acuerdo a lo anterior, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones sociales: i) las cesantías e intereses a las cesantías; ii) la compensación de las vacaciones en los porcentajes que corresponda de acuerdo con los tiempos laborados por cada contrato; y iii) la porción correspondiente a las prestaciones sociales de ley que legalmente perciben los empleados públicos que laboran en la Gobernación en el tiempo laborado por el demandante.

No se tendrá en cuenta para los pagos las suspensiones que se presentaron entre los contratos. Las anteriores prestaciones serán reconocidas por los periodos contractuales debidamente acreditados (del 01 de noviembre de 2005 al 31 de diciembre de 2015), los cuales son: Del 01 de noviembre al 31 de diciembre de 2005 Del 2 de enero al 30 de junio de 2006.

Del 4 de julio de 2006, hasta el 31 de diciembre de 2006 Del 02 de enero hasta el 31 de diciembre de 2007 Del 16 de enero al 15 de febrero de 2008 del 01 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008 Del 23 de enero hasta el 30 de junio de 2009 24 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 03 de agosto hasta el 30 de diciembre de 2009 Del 10 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2010 Del 23 de marzo de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 Del 23 de abril hasta el 31 de diciembre de 2012 del 06 de marzo de 2013 hasta el 30 de octubre de 2013 Del 08 de noviembre de 2013 hasta el 31 de julio de 2014 Del 08 de agosto hasta el 31 de octubre de 2014 Del 06 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2014 Del 08 de enero hasta el 31 de mayo de 2015 Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional, que según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.

Si existe diferencia entre los aportes realizados por como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Para efectos de la condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. De igual forma, los tiempos de labor aquí reconocidos tendrán efectos pensionales. • De la sanción moratoria y pensión por aportes: La jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en señalar que la sentencia en materia de contrato realidad es constitutiva y en ese entendido, es a partir de ella que nacen los derechos laborales exigidos en el proceso.

Así las cosas, no es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación o pago de las cesantías, o de otras prestaciones a favor del demandante como la pensión por aportes, porque la demandada no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, no se ha incurrido en mora alguna y que se está ordenando que los tiempos hoy reconocidos sean tenidos en cuenta para 25 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co temas pensionales, deberá el demandante realizar las reclamaciones correspondientes ante su fondo de pensiones con el objeto de reclamar alguna prestación que considere tenga derecho. • De la devolución de los aportes a seguridad social en pensión y salud realizados por el demandante.

En materia pensional no procede la devolución de los dineros pagados por el trabajador como contratista sino en la obligación de girar al respectivo fondo de pensiones la diferencia en el porcentaje que le correspondía al empleador entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados, en tanto que ello podría tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

En cuanto a los aportes a salud ha de señalarse que estos tienen la naturaleza de parafiscales, los cuales son de obligatorio pago y responden a un fin específico, que no constituyen un crédito a favor del interesado. En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio No. en SADE 182177 del 31 de agosto de 2.015, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral con el demandante y se declarará que entre las partes existió una relación laboral de manera permanente e ininterrumpida conforme a los extremos laborales mencionados.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Se negarán las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. De la condena en costas de segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Sección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el Juez procederá a su /reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 26 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero: Revocar la sentencia proferida el Veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2.019) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En su lugar: Segundo: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio No. SADE 182177 del 31 de agosto de 2.015, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral con el demandante y se declara que entre las partes existió una relación laboral de manera permanente e ininterrumpida del 1 de noviembre de 2005 al 31 de mayo de 2015.

Tercero: Ordenar a la Gobernación del Valle del Cauca que reconozca y pague en favor del demandante las siguientes prestaciones sociales: i) las cesantías e intereses a las cesantías; ii) la compensación de las vacaciones en los porcentajes que correspondan de acuerdo con los tiempos laborados por cada contrato; y iii) la porción correspondiente a las prestaciones sociales de ley que legalmente perciben los empleados públicos que laboran en la Gobernación en el tiempo debidamente laborado por el demandante, únicamente por los periodos en que se firmaron los contratos; es decir, cuando se prestaron los servicios teniendo en cuenta los términos dado en la parte motiva con base en los honorarios pactados en cada contrato.

Frente a los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el demandante como contratista y los que se debieron efectuar; cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por 27 Radicación: 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Para efectos de la condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. De igual forma, los tiempos de labor aquí reconocidos tendrán efectos pensionales. Cuarto: Las sumas reconocidas deberán ser reajustadas conforme la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia. De igual forma, se dará cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes.

Quinto: Se negarán las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. Sexto: Sin condena en costas en esta instancia. Séptimo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Con aclaración de voto GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente