REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Demandante: INGEOMEGA SA Y ELECTROCIVIL SA Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – LIQUIDACIÓN UNILATERAL Síntesis del caso: la parte actora pide que se declare la nulidad del acápite 4.5.6 del pliego de condiciones, de la cláusula séptima del acta de modificación bilateral no. 2 al contrato no. 10000131682 de 2008, del acta de liquidación unilateral del mismo negocio jurídico, así como también que se declare el incumplimiento de la entidad contratante en el reconocimiento del desequilibrio económico y el pago de los “viajes perdidos”, obras extras, servicios y actividades ejecutadas, pedimentos estos que el Tribunal Administrativo de Antioquia encontró acreditados parcialmente, por cuanto, consideró que la entidad incurrió en incumplimiento de sus obligaciones, pues, estaba acreditada una diferencia entre las cantidades previstas en el pliego de condiciones y las finalmente ejecutadas, declaró la nulidad de la cláusula séptima del acta de modificación bilateral no. 2 y de la liquidación unilateral del contrato.
Inconforme con la decisión, ambas partes se opusieron a la sentencia dado que, con los documentos aportados al expediente, no se podía tener por acreditado el incumplimiento de la entidad contratante, y la parte actora insistió en las pretensiones de incumplimiento no reconocidas y en la nulidad parcial del pliego de condiciones. Temas: régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios – actos precontractuales no son actos administrativos – inaplicación del régimen de desequilibrio económico – incumplimiento de las obligaciones contractuales sin soporte de pago.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia de 12 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda (fls. 16958 a 1739 cdno. ppal.) en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la cláusula séptima del ACTA DE MODIFICACIÓN BILATERAL N° 2 al contrato N° 10000131682, celebrado entre las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y la UNIÓN TEMPORAL INGEOMEGA SA & ELECTROCIVIL SA, en la que se incluyó una cláusula de exoneración de responsabilidad a favor de la entidad accionada, en los siguientes términos: “El contratista declara que no efectuará ninguna reclamación a las empresas, con ocasión de lo pactado 2 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia en esta acta y manifiesta que por este hecho no habrá lugar al pago de ninguna indemnización por parte de estas, toda vez que solamente se pagará la obra adicional realmente ejecutada con sus correspondientes reajustes”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del ACTA DE LIQUIDACIÓN UNIALTERAL AL CONTRATO N° 10000131682, celebrado entre las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y la UNIÓN TEMPORAL INGEOMEGA SA expedida por EMPRESAS PÚBICAS DE MEDELLÍN ESP y notificada mediante oficio N° 1664767 del 16 de septiembre de 2010, lo anterior implica que se ORDENARÁ a la entidad demandada realizar la liquidación del contrato nuevamente con base en lo aquí dispuesto en la parte resolutiva de esta providencia, valores debidamente indexados hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia; por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO CONDENAR a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, a pagar los siguientes valores por concepto de perjuicios patrimoniales causados a las sociedades INGEOMEGA SA y ELECTROCIVIL SA durante la ejecución y liquidación del CONTRATO N° 10000131682 de 2008: 1.
Por concepto de desproporción o desviación en las cantidades de obra estimadas en el pliego de condiciones y la oferta y las finalmente ejecutadas por la unión temporal contratista, la diferencia en los ítems 42.1, 42.3, 43.1, 44, 45.2, 52, 55, 58.1, 58.3, 58.4, 64.2, 65, 66.1, 68.1 y 70, que superaron el 20% de lo que se considera para los expertos un porcentaje aceptable de una desviación que podría asumir el contratista en este tipo de contratos, la suma equivalente a TRECIENTOS (sic) TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($330.819.485,33) debidamente indexada desde el momento de la terminación del contrato hasta la ejecutoria de esta sentencia. 2.
Por concepto de papeletas encontradas y no pagadas obrantes en el plenario del proceso, la suma equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($58.618.731,32) debidamente indexada desde el momento de la terminación del contrato hasta la ejecutoria de esta providencia. 3.
Por concepto de obras ejecutadas por el contratista en zona diferente a la asignada en el contrato la suma equivalente a OCHO MILLONES SEISCIENTOS ICHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($8.685.739,75) debidamente indexada hasta la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: No prospera la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial practicado en el proceso por el perito Ingeniero RUBÉN ANTONIO MORALES RUIZ.
QUINTO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. 3 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia SEXTO: No hay lugar a condena en costas y agencias en derecho por los motivos referidos con precedencia.
SÉPTIMO
NOTIFÍQUESE ESTA PROVIDENCIA de conformidad con el artículo 203 del CPACA.” (fls. 1738 a 1739 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 23 de octubre de 2012 en el Tribunal Administrativo de Antioquia, las compañías Ingeomega SA y Electrocivil SA, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales (fls. 1249 a 1271 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “1.
Que se declare la nulidad absoluta por ilicitud del objeto del numeral 4.5.6 del pliego de condiciones y especificaciones del proceso de contratación N° 047718, abierto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP el 9 de octubre de 2007, en cuanto dispone que “no se pagarán viajes perdidos por ningún concepto”. 2. Que se declare la nulidad de la cláusula SÉPTIMA del ACTA DE MOFICIACIÓN BILATERAL N° 2 AL CONTRATO N° 10000131682, celebrado entre las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y la UNIÓN TEMPORAL INGEOMEGA SA & ELECTROCIVIL SA, en la que se incluyó una cláusula de exoneración de responsabilidad en favor de la entidad accionada, en los siguientes términos: “EL CONTRATISTA declara que no efectuará ninguna reclamación a LAS EMPRESAS, con ocasión de lo pactado en esta acta y manifiesta que por este hecho no habrá lugar al pago de ninguna indemnización por parte de Estas, toda vez que solamente se pagará la obra adicional realmente ejecutada con sus correspondientes reajustes”. 3.
Que se declare la nulidad del ACTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL AL CONTRATO N° 10000131682, celebrado entre las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y la UNIÓN TEMPORAL INGEOMEGA SA & ELECTROCIVIL SA, expedida por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y notificada mediante el oficio N° 1664767 del 16 de septiembre de 2010. 4. Que se declare que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP incumplió, en forma grave y reiterada, el CONTRATO N° 10000131682, celebrado entre las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP y la UNIÓN TEMPORAL INGEOMEGA & ELECTROCIVIL SA. 5.
Que como consecuencia de lo anterior, se condene a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP a reconocer y pagar los daños 4 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia patrimoniales ocasionados a INGEOMEGA SA y ELECTROCIVIL SA durante la ejecución y liquidación del CONTRATO N° 10000131682, los cuales, debidamente indexados por la variación del índice de precios al consumidor (IPC) del DANE hasta julio de 2012, se estiman en la suma de $1.456.184.140,oo discriminados en el acápite de cuantía, correspondiéndole a cada una de las sociedades demandantes el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la condena. 6.
Que las sumas reconocidas sean indexadas conforme la variación del IPC del DANE y sobre ellas se reconozca intereses moratorios. 7. Que se condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011.” (fls. 1249 y 1250 cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 9 de octubre de 2007, las Empresas Públicas de Medellín ESP abrieron el proceso de contratación no. 047718 para el mantenimiento correctivo, la reposición de redes y ejecución de obras accesorias en el sistema de distribución secundaria del acueducto que impacta a los municipios de Medellín, Copacabana, Girardota y Barbosa (Antioquia). 2) Luego de la solicitud de adecuación del valor de la oferta efectuado por la entidad contratante, mediante oficio no. 01409790 de 15 de enero de 2008 fue aceptada la oferta presentada por la unión temporal Ingeomega SA & Electrocivil SA (conformada por las compañías Ingeomega SA y Electrocivil SA). 3) El 6 de febrero de 2008, las Empresas Públicas de Medellín ESP y la unión temporal Ingeomega SA & Electrocivil SA suscribieron el contrato no. 10000131682, con un plazo de ejecución de 540 días y un valor de $5.692´374.565, reajustable, de acuerdo con la cantidad de obra efectivamente ejecutada. 4) El 20 de febrero de 2008, las partes suscribieron el acta de modificación bilateral no. 1 al contrato no. 10000131682 a través de la cual se adicionaron obras por valor de $1.091´018.342 y se suprimieron obras por valor de $881´721.605, decisiones con las cuales el valor del contrato se aumentó en $209´296.737. 5 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 5) Las partes además incluyeron en el acta de modificación en comento una cláusula de exclusión de responsabilidad en los siguientes términos: “EL CONTRATISTA declara que no efectuará ninguna reclamación a LAS EMPRESAS, con ocasión de lo pactado en esta acta y manifiesta que por este hecho no habrá lugar al pago de ninguna indemnización por parte de Estas, toda vez que solamente se pagará la obra adicional realmente ejecutada con sus correspondientes reajustes” (fl. 1250 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 6) El acta de modificación fue suscrita por las partes, en cuyo texto la contratista se reservó el derecho a presentar reclamación por desequilibrio económico. 4) Posteriormente, las partes suscribieron el acta de modificación no. 2 al contrato no. 10000131682 mediante la cual se adicionaron obras por valor de $1.276´008.332 y se suprimieron obras por valor de $671´347.144, decisiones con las cuales el valor del contrato se aumentó en $604´661.188,13, en esta modificación contractual, al igual que la no. 1, las partes pactaron la cláusula de exoneración de responsabilidad y la contratista dejó una salvedad expresa para reclamar posteriormente eventos de desequilibrio económico. 5) Desde el inicio de la ejecución del contrato se evidenció el incumplimiento de la entidad contratante en la obligación de planeación, pues, fue evidente la desproporción en las cantidades de obra estimadas frente a las efectivamente ejecutadas; situación similar ocurrió con los indicadores de nivel de atención del servicio, los cuales fueron significativamente inferiores a los tiempos requeridos por el contratista para ejecutar las cantidades de obra asignadas. 6) Al final de la ejecución del contrato, las Empresas Públicas de Medellín ESP no reconocieron el valor de las obras extra ejecutadas por la contratista, en claro incumplimiento del deber de pagar las obras efectivamente ejecutadas. 7) El 13 de agosto de 2009, las partes suscribieron el acta de recibo final de las obras a entera satisfacción de la entidad contratante. 8) El 22 de agosto de 2010, las Empresas Públicas de Medellín remitieron a la contratista un proyecto de acta de liquidación bilateral, sin que las partes lograran 6 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia ponerse de acuerdo en su contenido, razón por la cual el 16 de septiembre de 2010, EPM liquidó unilateralmente el contrato. 3.
Fundamento de la demanda En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho y concepto de violación normativa, en resumen, lo siguiente: a) La cláusula séptima del acta de modificación bilateral no. 2 del contrato no. 10000131682 de 2008, por el hecho de imponer una limitación a la parte actora para demandar sobre los eventos de desequilibrio económico que resultaran procedentes, desconoce el deber legal que le asiste a las entidades estatales de revisar y/o ajustar los precios pactados cuando la realidad de la ejecución contractual lo exija. b) El numeral 4.5.6 del pliego de condiciones adolece de objeto ilícito, por el hecho de negar el reconocimiento y pago de los viajes que se perdieran durante la ejecución del contrato en contravía con los principios de planeación y eficacia. c) El acta de liquidación unilateral de 16 de septiembre de 2010 fue expedida por las Empresas Públicas de Medellín ESP con apoyo en motivación falsa, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, y desviación de las atribuciones propias de quien la profirió e infracción de las normas en que debía fundarse. 4.
Posición de la parte demandada A través de escrito radicado el 9 de abril de 2013 contestó la demanda con oposición a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que fueran negadas las súplicas (fls. 1298 a 1334 cdno. no. 1) con los siguientes argumentos: 1) Contrario a lo sostenido por la parte actora, la entidad durante toda la actuación precontractual y contractual cumplió a cabalidad con las obligaciones adquiridas, los principios que rigen la contratación estatal y garantizó la aplicación del pliego de condiciones. 7 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) De otra parte, si bien se dieron eventos ajenos a la voluntad de la entidad contratante, que implicaron aumento en la cantidad de obras y la inclusión de otras adicionales a las estimadas inicialmente, lo cierto es que las partes suscribieron en forma bilateral dos (2) modificaciones contractuales a través de las cuales se reconocieron los valores adicionales requeridos y se eliminaron las obras que resultaban innecesarias. 3) Propuso como excepciones las siguientes: a) “El contrato es ley para las partes”, puesto que desde el pliego de condiciones surgió un acuerdo de voluntades debidamente aceptado por el contratista. b) “Inexistencia del desequilibrio financiero” ya que, durante la ejecución del contrato se presentaron situaciones imprevisibles, pero, las consecuencias que tales eventos pudieron generar en las partes fueron conjuradas a través de las modificaciones bilaterales. 5.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, en providencia de 12 de febrero de 2015 (fls. 1695 a 1739 cdno. ppal.) accedió parcialmente a las súplicas de la demanda con fundamento en lo siguiente: 1) El contratista no puede desconocer la obligación contractual contenida en los pliegos de condiciones, y como la cláusula que pretende ser anulada se refiere a las condiciones de ejecución del contrato que fueron conocidas y aceptadas por este al momento de formular su propuesta no hay fundamento jurídico que permita dar curso a la petición de la demanda. 2) En cuanto a la nulidad de la cláusula séptima del acta de modificación bilateral no. 2 al contrato objeto de análisis, se advierte que la contratista desde la suscripción del acta de modificación no. 1 puso en conocimiento de la entidad el desequilibrio económico del contrato ocurrido como consecuencia del incremento de las órdenes de trabajo y cantidades de obra; en ese sentido, la entidad tenía conocimiento de tales eventos con antelación a la suscripción de las actas de 8 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia modificación al contrato y, sin perjuicio de ello, procedió a la incorporación de la cláusula de exoneración de responsabilidad, razón por la cual, tal cláusula resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y se declarará su nulidad. 3) De otra parte, en relación con el acta de liquidación unilateral del contrato se advierte que la entidad no sustentó los valores allí expuestos, por lo que no otorga claridad la decisión adoptada y resulta viciado de nulidad por falsa motivación. 4) Del análisis de las conclusiones y datos presentados en el dictamen pericial se advierte que no procede la objeción por error grave del mismo, pero, como el estudio carece de datos técnicos no es posible tenerlo en cuenta y se aparta de sus conclusiones. 5) De la confrontación de los items propuestos por la parte actora con la demanda y los ejecutados de más, así como también las obras no ejecutadas, se reconoce el valor de $330.819.485,33 pretendido en la demanda debidamente indexado;
Asimismo, se ordena el pago de los servicios prestados y acreditados con los documentos denominados “papeletas” y no reconocidos en el valor establecido por el dictamen en la suma de $58.618.731,32, y las mayores obras ejecutadas y no reconocidas en el valor definido en el dictamen pericial en la suma de $8.685.739,75. 6. El recurso de apelación Las partes se opusieron a la sentencia de primera instancia a través de la formulación de los respectivos recursos de apelación (fls. 1743 a 1749 y 1750 a 1755 cdno. ppal.) los cuales fueron concedidos por el a quo mediante auto de 29 de septiembre de 2015 (fls. 1765 a 1766 vlto. ibidem), impugnaciones que fueron sustentadas en los términos que se reseñan a continuación: 6.1 Las compañías Ingeomega SA y Electrocivil SA Los argumentos de la impugnación son los siguientes: 9 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia El tribunal de primera instancia denegó indebidamente las pretensiones de la demanda consistentes en i) la nulidad del numeral 4.5.6 del pliego de condiciones por objeto ilícito, ii) el reconocimiento y pago de los daños ocasionados a la contratista por cuenta de la diferencia en los indicadores de nivel de atención del servicio y tiempos efectivamente requeridos para ejecutar la obra, iii) el reconocimiento y pago del 80% de las visitas perdidas por el contratista, iv) el pago de las papeletas no encontradas y no pagadas, y v) el valor de la obra extra ejecutada en el mes de julio de 2008 correspondiente al servicio de transporte y colocación de la unión de reparación universal de 150 metros. 6.2 Las Empresas Públicas de Medellín ESP La entidad demandada se opone a la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia y solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda, oposición que se concreta en los siguientes aspectos: 1) La sentencia apelada se basa en la supuesta evidencia de la violación del principio de planeación, conclusión a la que llegó sin tener en cuenta que la información con la que se soportó el pliego de condiciones contenía la información estadística referente al comportamiento de los daños en el acueducto objeto del contrato. 2) Se concluyó que existió un desequilibrio económico que afectó a la contratista sin que al expediente se aportara prueba alguna de la pérdida económica que se ordena reparar. 3) Por último, el dictamen pericial no concluyó que durante la ejecución del contrato se tuviera por acreditado el desequilibrio económico objeto de reparación de la presente demanda. 7.
Actuación surtida en segunda instancia 1) El 11 de marzo de 2016 se admitieron los recursos de apelación (fl. 1771cdno. ppal.). 10 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) Posteriormente, el 10 de junio de 2016 (fls. 1773 y vlto. ibidem) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 3) En dicho término las partes presentaron escritos de alegaciones finales (fls. 1774 a 1781 y 1782 a 1783 cdno. ppal.); el Ministerio Público guardó silencio (fl. 1784 ibidem).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso1, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia planteada radica en la discusión acerca de la legalidad del numeral 4.5.6 del pliego de condiciones, de la cláusula séptima del acta de modificación no. 2 al contrato no. 10000131682 y del acta de liquidación del mismo negocio jurídico, así como también, la determinación del incumplimiento de la entidad contratante, por cuanto no reconoció las obras, servicios y actividades adicionales y extras efectivamente ejecutados durante la ejecución del contrato, en contravía de lo dispuesto en la normatividad en que debía fundarse.
El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad - declaró la nulidad de la cláusula séptima del acta de modificación bilateral no. 2 y del acta de liquidación unilateral, en consecuencia, condenó a la entidad contratante al pago de 1 El medio de control fue presentado en la oportunidad legal para ello, pues el acta de liquidación unilateral del contrato fue notificada el 16 de septiembre de 2010, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 31 de agosto de 2012, la constancia de conciliación se emitió el 10 de octubre siguiente y la demanda se formuló el 23 de octubre de 2012, es decir, dentro de los dos (2) años, conforme lo dispuesto por el literal j) numeral iv) del artículo 164 del CPACA (fls. 1047 a 1057 vlto., 1247, 1248 cdno. no. 1). 11 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia la desproporción en las cantidades de obra estimadas, servicios y obras efectivamente ejecutadas y negó las demás súplicas de la demanda.
Las partes interpusieron recursos de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, sobre la base de insistir en i) la nulidad del numeral 4.5.6 del pliego de condiciones por objeto ilícito, ii) el reconocimiento y pago de los daños ocasionados a la contratista por cuenta de la diferencia en los indicadores de nivel de atención del servicio y tiempos efectivamente requeridos para ejecutar la obra, iii) el reconocimiento y pago del 80% de las visitas perdidas por el contratista, iv) el pago de las papeletas no encontradas y no pagadas, y v) el valor de la obra extra ejecutada en el mes de julio de 2008 correspondiente al servicio de transporte y colocación de la unión de reparación universal de 150 metros.
Por su parte, la entidad demandada solicitó revocar la sentencia objeto de apelación y negar las pretensiones de la demanda puesto que, a su juicio, con las pruebas que conforman el expediente no es lógica ni jurídicamente válido determinar la ocurrencia del desequilibrio económico en los montos en los que la contratista alega haber sufrido.
La Sala procederá a revocar parcialmente la sentencia objeto de apelación, para en su lugar revocar los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva de la providencia impugnada, y denegar las demás súplicas de la demanda. 2. Análisis de la impugnación 2.1 Aspectos preliminares 1) En el presente asunto, el contrato no. 100001316825 de 2007 suscrito por Empresas Públicas de Medellín ESP y la unión temporal Ingeomega SA y Electrocivil SA es regido por el derecho privado de acuerdo con lo expresamente dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 19942 y en el artículo 3 del 2 El texto de la norma en comento es como sigue: “ARTÍCULO
31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.” (mayúsculas y negrillas sostenidas del original). 12 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia Acuerdo Municipal de Medellín no. 69 de 10 de diciembre de 19973, toda vez que la entidad contratante tiene por objeto para prestación de los servicios públicos domiciliarios. 2) Adicionalmente, como en la demanda se formularon pretensiones de nulidad contra del pliego de condiciones y de incumplimiento del contrato objeto de análisis, en atención de lo previsto en el artículo 165 del CPACA, el fondo de la controversia se desatará con aplicación del artículo 90 de la Constitución Política en concordancia con las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil456. 3) A diferencia de lo invocado por el tribunal de primera instancia, la Sala analizará la controversia planteada desde la perspectiva que los actos precontractuales de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos, y que el contrato no. 10000131682 suscrito entre las partes se rigen por el derecho privado. 4) Adicionalmente, advierte la Sala que en atención a lo dispuesto expresamente por el artículo 1.3.3.1 de la Resolución no. 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua (CRA)7 aplicable por remisión que hace el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, las entidades prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico “deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993”, y en ese sentido, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993. 3 Acuerdo mediante el cual se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado (fls. 24 a 26 cdno. no. 3). 4 En cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación del 3 de septiembre de 2020 en el expediente con radicación no. 42.003, MP Alberto Montaña Plata, toda vez que la demanda de la referencia fue interpuesta el 23 de octubre de 2012. 5 sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación del 3 de septiembre de 2020, en el expediente con radicación no. 42.003, MP Alberto Montaña Plata. 6 Al respecto, pueden consultarse entre otras decisiones, la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación del 3 de septiembre de 2020, en el expediente con radicación no. 42.003, MP Alberto Montaña Plata, y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2021, expediente 2456, MP Álvaro Namén Vargas. 7 El texto de la norma en comento es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 1.3.3.1 CONTRATOS EN LOS CUALES DEBEN PACTARSE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES.
Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos: a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación (…); b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento (…);
(…).
PARÁGRAFO. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa”. 13 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.2 Hechos probados Examinadas las pruebas allegadas al proceso, se encuentran debidamente acreditados los siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión: 1) El 17 de enero de 2008, las Empresas Públicas de Medellín ESP le comunicaron a la unión temporal Ingeomega SA y Electrocivil SA la aceptación de oferta para la celebración del contrato no. 10000131682 (fls. 555 y 556 cdno. no. 1). 2) El 6 de febrero de 2008, las Empresas Públicas de Medellín ESP y la unión temporal Ingeomega SA y Electrocivil SA suscribieron el contrato no. 10000131682 con el objeto de adelantar “[e]l mantenimiento correctivo, la reposición de redes y ejecución de obras accesorias, en el sistema de distribución secundaria de acueducto en el sector norte atendido por las Empresas Públicas de Medellín ESP, acorde con lo previsto en el numeral 1.2.3 del pliego de condiciones de la contratación 047718 que hace parte de este contrato”, con un plazo de 540 días y un valor estimado de $5.692.374.565 (fls. 557 a 560 ibidem).
Al negocio jurídico en comento, en la cláusula sexta, se incorporaron el pliego de condiciones, la adenda, la oferta y los demás como documentos vinculantes a las partes. 3) El 20 de febrero de 2009, las partes suscribieron el acta de modificación bilateral no. 1 al contrato 10000131682 con el objeto de adicionar obras y suprimir otras, decisiones con las cuales el valor del contrato se incrementó en $209.296.737 (fls. 562 y vlto. cdno. no. 1). 4) El 23 de junio de 2009, las partes suscribieron el acta de modificación bilateral no. 2 al contrato 10000131682 con el objeto de adicionar obras y suprimir otras, decisiones con las cuales el valor del contrato se incrementó en $604.661.188,13 (fls. 571 y 572 ibidem).
En ambas actas de modificación las partes incluyeron en la cláusula séptima una exoneración de responsabilidades con los siguientes contenido y alcance: 14 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia “SÉPTIMA Exoneración de responsabilidades.
EL CONTRATISTA declara que no efectuará ninguna reclamación a LAS EMPRESAS, con ocasión de lo pactado en esta acta y manifiesta que por este hecho no habrá lugar al pago de ninguna indemnización por parte de estas, toda vez que solamente se pagará la obra adicional realmente ejecutada con sus correspondientes reajustes” (fl. 562 vlto. y 572 cdno. no. 1 - mayúsculas y negrillas sostenidas del original) Adicionalmente, el contratista en las dos (2) referidas actas de modificación se reservó el derecho a reclamar por desequilibrio económico (fls. 562 vlto. y 572 ibidem). 5) El 16 de septiembre de 2010, las Empresas Públicas de Medellín ESP a través del oficio no. 1664767 notificaron a la contratista de la liquidación unilateral del contrato no. 10000131682, balance general que determinó lo siguiente: “(…).
Valor obra contractual y adicional (AMB 1 Y 2) $6.506.316.736,63 Valor obra adicional por formalizar en acta [liq. Unil.] $1.104.572.060,64 Valor obra extra por formalizar en acta [liq. Unil.] $ 123.249.098,33 Valor obra contractual que no se ejecutó $ - 133.342.569,03 Valor total obra ejecutada $7.510.795.326,57 Valor reajustes pagados por obra ejecutada $ 754.408.179,58 Valor final del contrato + reajustes $8.265.203.506,15 Parágrafo: El resumen final de las cantidades de obra ejecutadas y aceptadas por las partes está consignado en el anexo 4 a esta acta de liquidación unilateral, correspondiente a los acumulados totales ejecutados.
(…). QUINTA: Sumas adeudadas por las partes: A) LAS EMPRESAS le adeudan a EL CONTRATISTA: La suma de (…) ($258.417.029,59), discriminados así: Valor obra contractual $125.368.499,51 Valor obra extra formalizada en esta acta [liq. Unil.] $123.249.098,33 Valor reajustes por pagar (acta 20) $ 9.799.431,75 Valor adeudado al contratista $258.417.029,59 B) EL CONTRATISTA le adeuda a LAS EMPRESAS.
La suma de (…) ($91.416.549,00) discriminados así: Mayor valor de obra contractual pagada $68.049.456,78 Descuentos ANS incumplidos $14.273.000,00 Descuento inventario final materiales de EPM -faltantes- $ 8.524.855,22 Multa impuesta $ 569.237,00 Valor adeudado por el Contratista $91.416.549,00 (…)” (fls. 232 y 233 cdno. no. 2 – mayúsculas fijas y negrillas sostenidas del original) 15 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 6) El 19 de julio de 2013, el ingeniero civil Rubén Morales Ruíz rindió por petición de la parte actora8 un dictamen contable con las siguientes conclusiones: “Si se (sic) hubo desproporciones en las cantidades de obras estimadas en el pliego y en oferta, frente a la efectivamente ejecutadas por la Contratista.
Es verificable; cuantificable y medible la falta de semejanza; la disconformidad y desigualdad entre las cantidades de obra inicialmente planeadas por EPM en su Pliego de condiciones y Especificaciones, con las realmente ejecutadas por la Unión Temporal INGEOMEGA SA y ELECTROCIVIL SA, para la EMPRESA PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP todo dentro de la ejecución y cumplimiento del contrato 10000131682.
(…). La falta de una correspondencia adecuada, entre la cantidad de obra inicialmente pactada y la cantidad final realmente ejecutada, sugiere la necesidad de introducir ajustes de las estipulaciones establecidas en la oferta y en el contrato. El ajuste más indicado es la revisión y actualización consensuada de los Análisis de Precios Unitarios; factible por el conocimiento directo y por la constante relación entre los profesionales de la interventoría de EPM y los ingenieros residentes de la unión temporal, de cómo se superaron contingencias e imprevistos durante el desarrollo del contrato.
(…). Las ampliaciones y modificaciones que EPM introdujo al contrato citado si generan costos directos e indirectos adicionales; los rendimientos planeados y ofertados varían sustancialmente y por la importancia operativa de los ítems ampliados, en exceso, se afecta financieramente el presupuesto proyectado por la UT que respaldó con su oferta y máxime si se acogió al ajuste económico antes del perfeccionamiento del contrato, De ello se derivan importantes impactos y perjuicios patrimoniales para la unión temporal.
(…)” (fls. 1459 a 1498 cdno. no. 3). 7) Al respecto, es especialmente relevante advertir que el dictamen pericial fue objeto de aclaración, complementación y objetado por error grave por el hecho de que, puesto que el trabajo presentado no contaba con soporte o prueba (fls. 1516 a 1517, 1518 a 1529, 1531 a 1540 y 1541 a 1550 ibidem). 8) El 14 de agosto de 2013, en la continuación de la audiencia de pruebas el magistrado conductor del proceso decretó el dictamen pericial solicitado por la entidad demanda con el objeto de probar la objeción por error grave presentada (fls. 1578 a 1579 vlto. cdno. no. 3). 8 Audiencia de pruebas del 19 de junio de 2013 (fls. 1419 a 1420 cdno. no. 3). 16 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 9) El 26 de septiembre de 2013, la abogada Guilda Samper Agudelo, especialista en derecho administrativo con experiencia en contratación estatal9, rindió un dictamen pericial con las siguientes conclusiones: “Aclara el perito que el porcentaje de variación presentado entre las obras iniciales y las finales es de 184,5%, efectivamente se determinó que hubo variación después de analizados los documentos del proceso, lo anterior expuesto y para dar claridad en la respuesta se representa en los siguientes valores expresados en las aclaraciones y complementaciones solicitadas al dictamen pericial (…).
El finiquito realizado de manera unilateral no corresponde al valor realizado en la modificación bilateral no. 2. Corresponde a otro valor lo que efectivamente muestra que hubo variación en las cantidades finales. (…)” (fls. 1595 a 1601 ibidem). En ese contexto, según lo acreditado en el expediente, procede la Sala a resolver el problema jurídico consistente en determinar, de una parte, si con ocasión de la ejecución del contrato no. 10000131682 de 2008 EPM incurrió en el incumplimiento de sus obligaciones por el hecho de no haber reconocido y pagado la totalidad de las obras y servicios efectivamente ejecutados, lo cual condujo a unos mayores costos y debió asumir la contratista y, de otra, si el numeral 4.5.6 del pliego de condiciones es nulo por objeto ilícito, por cuanto expresamente señaló que no se pagarían las visitas perdidas por ningún concepto.
Advierte la Sala que no resulta ser objeto del recurso de apelación las oposiciones a la nulidad parcial del acta de modificación no. 2 al contrato, ni a la decisión de liquidación unilateral del contrato. 2.3 El caso concreto Para dar respuesta al problema jurídico planteado se procederá con la determinación del incumplimiento de las Empresas Públicas de Medellín ESP, para luego analizar desequilibrio económico solicitado con la demanda y concluir con la nulidad parcial del pliego de condiciones. 9 Audiencia de pruebas del 19 de junio de 2013 (fls. 1419 a 1420 cdno. no. 3). 17 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 2.3.1 El incumplimiento de las Empresas Públicas de Medellín ESP 1) Según los precisos términos del recurso de apelación formulado por la unión temporal contratista, se denegaron indebidamente las pretensiones de la demanda consistentes en el reconocimiento y pago de mayores tiempos efectivamente requeridos para ejecutar la obra, los servicios prestados y la obra extra ejecutada en el mes de julio de 2008, por cuanto no se valoraron en debida forma las pruebas que conforman el expediente. 2) A su turno, la entidad demandada sostiene que los incumplimientos y el monto del desequilibrio económico reconocido en primera instancia no se encuentran probados. 3) En efecto, está acreditado que durante la ejecución del contrato las partes suscribieron dos (2) actas de modificación al contrato no. 10000131682 de 2008 y que en ambas actas la contratista dejó expresamente la salvedad de reservarse “el derecho a presentar cualquier reclamación por desequilibrio económico o cualquier otro hecho” (fls. 562 vlto. y 572 cdno. no. 2). 4) Al expediente fueron allegados los documentos contractuales contentivos del pliego de condiciones, la oferta seleccionada, el cruce de comunicaciones entre las partes durante la ejecución del contrato, así como también los oficios mediante los cuales la entidad contratante impuso multas a la contratista por varios incumplimientos, entre los que se encuentran los concernientes a desconocimiento de los acuerdos de niveles de servicio, documentación que acredita precisamente los inconvenientes debido a la tardanza de la unión temporal contratista en el cumplimiento de las obligaciones. 5) Asimismo, fueron aportados varios documentos contentivos de cuadros en los que se relacionan, al parecer, los trabajos pendientes de pago, resumen de visitas perdidas, papeletas no encontradas no pagadas, papeletas encontradas no pagadas, obras ejecutadas y pagadas con un AUI del 47,6% y no por el AUI pactado de 58%, pago incrementado del ítem 45, obras extras ejecutadas no pagadas y los soportes originales de pedidos en hoja copia (color rosado y verde, cuyo contenido es ilegible, ya que se trata de textos resultado de la impresión a mano alzada sobre 18 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia hoja de papel carbón) (fls. 581, 582, 583 a 591, 593 y 594, 595 a 663 vlto., 664 a 1005, 1006, 1010 a 1014, 1015 a 1019 cdno. no. 2). 6) Con excepción de los soportes de servicio pedido que se aportaron en original, sobre los cuales, se insiste, es imposible verificar su contenido, los demás documentos fueron elaborados por la parte actora sin que en forma alguna se acompañaran de una verificación por parte de la interventoría o constancia de la efectiva ejecución de tales obras para el cumplimiento del contrato no. 10000131682 de 2008, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula cuarta del negocio jurídico en comento “cada mes calendario se medirá conjuntamente entre EL CONTRATISTA y la interventoría, la obra ejecutada a satisfacción, lo cual se hará constar en actas firmadas por ambas partes” (fls. 557 y 558 ibidem).
Es especialmente relevante advertir que al expediente no fue aportada una sola acta de pago o de verificación de cantidades de obra, elementos estos indispensables para establecer que efectivamente las obras y servicios sobre los que sustenta la totalidad de los pedimentos el actor, en efecto fueron ejecutados, recibidos por las Empresas Públicas de Medellín ESP y a la fecha no han sido reconocidos por esta. 7) Al respecto, el tribunal de primera instancia, sostuvo que se apartaba de las conclusiones de los dictámenes periciales decretados y practicados en el proceso, porque “carecen de datos técnicos de las cantidades de obra adicionales que fueran autorizadas por medio de las actas de modificación bilateral firmadas por ambas partes, que permitan tener certeza de los valores señalados en el mismo, como constitutivos de las sumas correspondientes a los perjuicios que alega se irrogaron las sociedades demandantes” (fl. 1737 con. ppal.).
En esa misma línea de análisis, el a quo determinó lo siguiente: “(…) en virtud de lo anterior, esta Sala de Decisión con la simple comparación entre las cantidades de obra dispuestas en el pliego de condiciones, el anexo no. 4 del acta de liquidación unilateral realizado por la entidad, donde consta las cantidades de obra finalmente ejecutadas, las cantidades de obra adicionales en las actas de modificación bilateral no. 1 y no. 2 firmadas por las partes para los ítems propuestos por la parte demandante, esto es, 1.1, 1.2, 4.1, 5, 8, 10.1, 10.4, 17, 18, 43.1, 44, 45.2, 52, 55, 58.1, 58.3, 58.4, 64.2, 65, 66.1, 68.1 y 70 relacionados con 19 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia actividades sin ANS, y los ítems con acuerdos de niveles de atención, los cuales fueron los más ejecutados, estos es, 42.1, 42.2, 42.3, 47.1, 47.4, y 48, así como las obras no ejecutadas que fueron suprimidas a través de las mismas actas de modificación bilateral, se puede concluir que la desviación se presenta principalmente en los ítems 42.1, 42.2, 42.3, 43.1, 44, 45.2, 52, 55, 58.1, 58.3, 58.4, 64.2, 65, 66.1, 68.1 y 70 que superaron el 20% de lo cual se considera para los expertos un porcentaje aceptable de una desviación que podría asumir el contratista en este tipo de contratos; por lo anterior, se le reconocerá a las sociedades demandante INGEOMEGA SA y ELECTROCIVIL SA, el valor de ($330.819.485,33) el cual fue indicado en el escrito de demanda como pretensión, referente a la desproporción en las cantidades de obra antes mencionadas durante la ejecución del contrato no. 10000131682, suma que deberá ser debidamente indexada” (ibidem).
Sobre este punto de la controversia, es necesario observar lo siguiente: a) La desviación a la que alude la decisión de primera instancia, en cuanto a la mayor cantidad de obras ejecutadas por la contratista, se concentra en los items 42.1, 42.2, 43.1, 44, 45.2, 52, 55, 58.1, 58.3, 58.4, 64.2, 65, 66.1, 68.1 y 70, conclusión a la que llegó con una “simple comparación” entre las cantidades de obra previstas en el pliego de condiciones, las modificaciones acordadas entre las partes durante la ejecución del contrato y el acta de liquidación unilateral. b) De otra parte, el a quo reconoció el valor por el concepto de “papeletas encontradas no pagadas” en el monto de $58.618.731,32. c) Por último, reconoció por variación en el porcentaje del AUI el valor de $8.685.739,75.
Los reconocimientos por mayor obra aparentemente ejecutada por la contratista se basan en los anexos documentales aportados por la parte actora, que corresponden a cuadros elaborados por ella misma que condensan los valores definidos en el acápite correspondiente a la cuantía de la demanda y que en modo alguno cuentan con verificación de ejecución real, aceptación de tales cantidades y valores por parte de la interventoría y verificación de ausencia de pago, documentos estos que a pesar de no ser objetados o controvertidos por la entidad demandada, no proporcionan elementos de juicio para apreciar lo realmente ejecutado.
Sobre ese punto es especialmente importante anotar que los ítems determinados en el literal a) anterior, están relacionados en los anexos del acta de liquidación 20 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia unilateral del contrato, como obra reconocida en la liquidación y efectivamente realizada, así como el valor correspondiente para cada uno de ellos.
En ese sentido, extraña la Sala en la verificación de tales items, cantidades y valores, el procedimiento de reconocimiento por parte de la entidad y su correspondiente pago o denegación de pago, aspectos que deberían estar constatados con las actas de corte de obra y pago suscritos por la interventoría del contrato y por la propia parte actora, esto con el fin de establecer con la certeza requerida el incumplimiento de la entidad contratante reclamado con la demanda. 8) Por lo tanto, contrario a lo decidido por el tribunal de primera instancia, para la Sala no existe fundamento que permita acreditar, idónea y válidamente, que las Empresas Públicas de Medellín ESP incumplieron las obligaciones que adquirieron con la suscripción del contrato no. 10000131682 de 2018. 2.3.2 La ruptura del equilibrio económico 1) Procede la Sala a pronunciarse sobre las condiciones acaecidas durante la ejecución del contrato dado que, a juicio de la parte actora, la entidad contratante generó el rompimiento del equilibrio económico del contrato por motivo de la falta de reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra ejecutadas, la mayor cantidad de servicios prestados, el mayor tiempo requerido para la ejecución de las obras contratadas y las obras adicionales ejecutadas. 2) Sobre ese punto de la controversia, pone de presente la Sala que, como la entidad contratante es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 los contratos que esta celebre no están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aspecto que fue consignado expresamente en el acápite 1.1.2 normatividad del pliego de condiciones en el sentido de indicar que dicho negocio jurídico “estará regido por las leyes colombianas aplicables, tales como las civiles y comerciales, la Ley 142 de 1994 Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, modificada por la Ley 689 de 2001, las normas de contratación vigentes para LAS EMPRESAS y las demás de rango legal o reglamentario pertinentes.” (fl. 1066 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas del original). 21 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) En esa perspectiva, la norma aplicable para el caso de un eventual desequilibrio económico del contrato es la prevista en el Código de Comercio, como se trascribe a continuación: “ARTÍCULO 868. <REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS>.
Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. En tales circunstancias, para la Sala es claro que no procede el reconocimiento del desequilibrio económico solicitado por la parte actora, pues, según lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio antes citado, los supuestos de hecho sobre los cuales se fundamenta la petición precisamente son la ejecución de actividades ya ocurridas, sin que en modo alguno estas se refieran a obligaciones de futuro cumplimiento. 4) Por lo tanto, en las condiciones en las que la parte actora enmarca su pedimento no es posible arribar a un pronunciamiento positivo al respecto, motivo por el cual este preciso punto de la controversia debe resolverse desfavorablemente y, por ende, se impone revocar la decisión objeto de apelación en cuanto declaró la nulidad del acta de liquidación unilateral del contrato, así como también el reconocimiento y pago de unas obras, servicios y actividades cuya obligación de pago no se encuentra acreditada en el expediente. 2.3.3 Nulidad parcial del pliego de condiciones 1) La parte actora insiste en la solicitud de nulidad por objeto ilícito del numeral 4.5.6 del pliego de condiciones, por cuanto, expresamente señaló que no se reconocerían los viajes de visitas perdidas. 22 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia El tenor literal del numeral en comento es como sigue: “4.5.6 Verificación previa.
Dentro de las labores de programación de trabajo el CONTRATISTA deberá verificar todas las diferencias que ingresen al sistema de información por la cola de verificación, previamente a la ejecución del trabajo que finalmente se requiera, con el propósito de detectar irregularidades como pueden ser malas direcciones, trabajos ya ejecutados, órdenes de trabajo repetidas, trabajos que deben ser ejecutados por otras dependencias y para direccionar el pedido a la cola correspondiente del sistema de información FENIX.
Así mismo debe verificar las direcciones para determinar la posibilidad de su ejecución o aplazamiento. En caso de que existan motivos que no permitan la ejecución de cualquiera de los requerimientos su aplazamiento debe ser sometido a la aprobación de la interventoría como por ejemplo cuando las autoridades de tránsito no lo permitan, la suspensión del servicio afecte la prestación del servicio a escuelas, hospitales, grandes clientes, se requiera el cierre de un tanque de almacenamiento, etc.
La información levantada en el terreno por el verificador debe ser transmitida vía radio de comunicaciones al centro de operación del CONTRATISTA de manera inmediata desde el mismo sitio, para que sea atendida por la cuadrilla correspondiente en el menor tiempo posible, en caso de que el pedido deba ser trasladado a otra dependencia de LA EMPRESA también deberá ser transmitida la información en tiempo real para que desde el centro de operación del CONTRATISTA se direccione a la dependencia que le corresponde.
La información levantada por el verificado debe ser veraz, completa y oportuna, en caso de que sea repetitivo el ingreso de información que no cumpla con estas condiciones y que provengan de la verificación, se procederá a la aplicación de las multas que correspondan. Nota: No se pagarán viajes perdidos por ningún concepto.” (fls. 1138 y vlto. cdno. no. 2 – negrillas del original). 2) Al respecto, precisa la Sala que el análisis de nulidad se abordará sobre la decisión emitida por las Empresas Públicas de Medellín ESP en condición de empresa industrial y comercial del Estado prestadora de servicios públicos domiciliarios, más no como acto administrativo10 y, a la luz de lo dispuesto en las normas del Código Civil, Código de Comercio y Constitución Política, particularmente en cuanto se refiere al artículo 209 del mismo cuerpo normativo. 3) En los términos de los artículos 1519 y 1523 del Código Civil “[h]ay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. (…)”, “[h]ay así mismo 10 Al respecto, puede consultarse la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación del 3 de septiembre de 2020, en el expediente con radicación no. 42.003, MP Alberto Montaña Plata. 23 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”, es decir, se equipara la nulidad del contenido del contrato con la nulidad por objeto ilícito. 4) A su turno, el artículo 899 del Código de Comercio preceptúa que además de la ilicitud de la causa y objeto, que será nulo un negocio jurídico “cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”11.
En ese marco normativo, advierte la Sala que el apartado del pliego de condiciones objeto de petición de nulidad constituye un aspecto concerniente a la regulación de las obligaciones que, en el eventual caso de llegarse a suscribir un contrato, la entidad estatal, a través de este, fijó las reglas mínimas y condiciones específicas con las que tendría por cumplido el futuro objeto del negocio jurídico.
En ese entendimiento entonces, es claro que, si tales reglas, condiciones o especificidades del marco introductorio de la futura relación negocial infringiera las normas de orden público acarrearía su nulidad total o parcial; sin embargo, en el presente asunto, el numeral 4.5.6 del pliego de condiciones emitido por EPM en octubre de 2007 en modo alguno constituye un aspecto ajeno al derecho, pues, precisamente se trata de una decisión regulatoria e idónea para establecer el marco general y las condiciones especiales que rodearían la ejecución del contrato a desarrollar por la futura contratista, previsto en un documento que hace parte del contrato.
Para la Sala no existe contradicción normativa alguna en el hecho de señalar que la entidad no reconocería, durante la ejecución del contrato los viajes perdidos, toda vez que resulta ser una carga de la contratista la verificación de la dirección exacta del usuario, la inmediatez de la necesidad e incluso la pertinencia de movilizar un equipo completo de técnicos, al punto que un incumplimiento en tales órdenes de trabajo sería generador de la imposición de multas a la contratista. 11 El texto de la norma en comento es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 899. <NULIDAD ABSOLUTA>.
Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga {causa u objetos ilícitos}, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.” (mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 24 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia En ese sentido, es claro que con la suscripción del contrato no. 10000131682 de 2008 las partes se comprometieron a dar cabal cumplimiento a las obligaciones allí dispuestas y a las previstas en el pliego de condiciones como documento incorporado al negocio jurídico, por lo cual no es razonable que precisamente, luego de la terminación y liquidación del contrato, la actora pretenda fundamentar una solicitud de nulidad del acápite no. 4.5.6 del pliego de condiciones, pues, se trata de manifestaciones libres y espontáneas sobre derechos o intereses de libre disposición en ejercicio válido de la autonomía de la voluntad y, como se determinó en los párrafos precedentes, no resultan contrarias a la Constitución, a la ley ni al orden público.
Con fundamento en lo expuesto, en consideración de la autonomía de la voluntad como fuente de las obligaciones prevista en el artículo 1494 del Código Civil, es claro para la Sala que el numeral 4.5.6 del pliego de condiciones resulta conforme a derecho, motivo por el que este punto de inconformidad no puede prosperar. 5) Por consiguiente, la Sala encuentra que la decisión de conceder parcialmente las pretensiones de incumplimiento y restablecimiento del equilibrio económico del contrato no. 10000131682 de 2008 adoptada por el a quo no es acertada, razón por la cual se impone revocar los ordinales segundo y tercero de la sentencia objeto de apelación, para en su lugar, denegar las demás súplicas de la demanda. 3.
Conclusiones 1) La demanda se circunscribió a la petición de nulidad del acápite 4.5.6 del pliego de condiciones, de la cláusula séptima del acta de modificación no. 2 al contrato no. 10000131682 de 2008, del acta de liquidación unilateral del mismo negocio jurídico, así como a la declaración del incumplimiento de la entidad contratante en el reconocimiento del desequilibrio económico y el pago de los “viajes perdidos”, obras extras, servicios y actividades ejecutadas, pedimentos estos que el Tribunal Administrativo de Antioquia encontró acreditados parcialmente. 2) Inconformes con la decisión, ambas partes se opusieron, la contratista insistió en las pretensiones denegadas y la entidad se opuso al incumplimiento decretado y reconocimiento del desequilibrio económico en favor de la contratista, pues, a su 25 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia juicio, al expediente no fue aportada prueba alguna que soportara tales decisiones y montos decretados. 3) De conformidad con lo acreditado en el proceso no resulta jurídicamente acertado establecer que el pliego de condiciones es un acto administrativo y que en el presente asunto procede el análisis del desequilibrio económico, pues, se trata de un contrato que se rige por el derecho privado. 4) Asimismo, de la revisión de las pruebas que conforman el expediente no es posible establecer con la certeza necesaria que las obras, actividades y servicios que la contratista afirma no estar sufragados, efectivamente fueron recibidos por la entidad y no fueron objeto de reconocimiento económico, en tal virtud la Sala procederá a revocar parcialmente la sentencia objeto de apelación, para en su lugar revocar los ordinales segundo y tercero de la providencia, y denegar las demás súplicas de la demanda. 4.
Condena en costas y agencias en derecho Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, salvo que se ventile un interés público12 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, a su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”.
En el presente caso ambas partes se opusieron a la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, pero, como las oposiciones formuladas por la entidad demandada tuvieron vocación de prosperidad, la Sala encuentra que la parte vencida son las compañías Ingeomega SA y Electrocivil SA, de manera que en lo que se refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia de manera concentrada, según el artículo 366 del Código General del Proceso13. 12 Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente no. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), MP Fredy Ibarra Martínez. 13 El artículo 366 del CGP prevé: “[l]as costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia (…)”. 26 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia Sobre las agencias en derecho, se tiene que para la fecha de la presentación de la demanda se hallaba vigente el artículo 6 numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de este modo, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de ejecutoria de la presente providencia que deberán ser pagados a las Empresas Públicas de Medellín ESP, en atención a que otorgaron poder a un profesional del derecho quien actúo en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócanse los ordinales segundo y tercero de parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad - del 12 de febrero de 2015 y, en su lugar, dispónese lo siguiente: “SEGUNDO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.” 2º) Confírmase en lo demás la providencia impugnada. 3°) Condénase en costas en esta instancia a la parte demandante las cuales deberán liquidarse por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia de manera concentrada en caso de haberse causado. 4º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho de la segunda instancia la suma equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, los que deberán ser pagados por las compañías Ingeomega SA y Electrocivil SA. 27 Expediente no. 05001-23-33-000-2012-00589-01 (55.698) Actor: Ingeomega SA y Electrocivil SA Controversias contractuales Apelación de sentencia 5º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Salva el voto (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente Aclara Voto (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.