CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Héctor Santaella Quintero Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Demandante: Aidee López Fernández Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación Tema: Bonificación por compensación (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. El medio de control: La señora AIDEE LÓPEZ FERNÁNDEZ, mediante apoderado, concurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante LA FISCALÍA o LA FGN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2.
Pretensiones:
1. DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto o presunto negativo que se configuró el día […] 13 de julio de 2011 con ocasión del derecho de petición radicado el día 13 de abril de 2011 bajo el número GDPQ 20116110618492, solicitud sin respuesta.
2. COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN, ordenar a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago retroactivo como factor salarial de los ingresos comprendidos entre el 06 de junio de 2007 hasta el 15 de febrero de 2010, lapso en el que se desempeñó como Fiscal Delegada ante Tribunal la asignación equivalente al 80% de lo que devengan los Magistrados de las altas cortes, y que resulte por concepto de cesantías, vacaciones, primas de navidad y demás factores que resulten afectados, con la previsión sobre intereses moratorios que se deben ordenar liquidar debidamente indexados, desde la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago. 3.
A LA SENTENCIA se le dará cumplimiento en los términos del artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y los lineamientos indicados en la sentencia C- 188 de la Corte Constitución del día 24 de marzo de 1999. 2 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación 1.3.
Fundamentos fácticos: Relata la demandante que prestó sus servicios como fiscal delegada ante el Tribunal, desde el 06 de junio de 2007 hasta el 15 de febrero de 2010, por lo cual afirma tener derecho al reconocimiento y pago de la proporción consagrada en el Decreto 610 de 1998. Señala que “[l]a estructura salarial de los servidores públicos ESTABLECE UNA RELACIÓN PORCENTUAL MÍNIMA ENTRE LOS INGRESOS DE UN MAGISTRADO DE ALTA CORTE Y UN FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL, derecho porcentual que es una expresión constitucional del principio de la igualdad, principio que por extensión se desarrolla en la expresión con alcance jurídico de a igual trabajo igual salario y que se enmarca dentro del concepto de DERECHO ADQUIRIDO que desde la expedición del Decreto 53 de 1.993 [ella adquirió] a percibir una remuneración mínima equivalente a un OCHENTA POR CIENTO de lo que perciben los superiores, acto administrativo a través del cual se estableció un régimen salarial para la Fiscalía General de la Nación y que fue expedido con base en la ley 4ª de 1.992, ley marco de salarios que dentro de la jerarquización indicada se clasifica como ley orgánica, decreto que aún se encuentra vigente y por ende mantiene vigente la relación porcentual en mención”.
Que la entidad ha desconocido el régimen salarial del 80% al que tiene derecho, circunstancia que también afecta el porcentaje de cotización de su pensión, incurriendo en una violación directa de la ley y de la Constitución, esto es, no tener en cuenta los principios que protegen al trabajador. 1.4. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto: Cita como normas violadas por el acto ficto acusado los artículos 2, 13, 53 y 58 de la Constitución; así como los artículos 2 literal a) y 10 de la Ley 4ª de 1992; 152 numeral 7º de la Ley 270 de 1996; y los Decretos 610 de 1998 y Decreto 1239 de 1998.
Asevera que con el no reconocimiento y pago a algunos servidores de la justicia de la Bonificación por Compensación consagrada en los Decretos 610 y 1239 de 1998, para que se llegara a equiparar las remuneraciones con el 80% de lo que percibían los Magistrados Delegados ante las Altas Cortes, “se desconoce el derecho a la igualdad, en la medida en que algunos Magistrados con identidad de funciones, condiciones de trabajo y responsabilidades, devengan el 80% y otros el 70%, derecho que había sido tutelado por el Gobierno a través del Decreto 610 de 1998”. 1.5.
Contestación de la demanda: La entidad accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y sobre los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no. 3 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Al respecto, manifestó que existen hechos y situaciones consolidadas por el pago de la Bonificación de Gestión Judicial a la demandante, los cuales adquirieron firmeza en vigencia del Decreto 4040 de 2004; reglamento que gozaba de presunción de legalidad, por lo que agrega que obró en cumplimiento de la normatividad vigente.
Como excepciones propuso cumplimiento de un deber legal y genérica. 1.6. La sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en providencia de 29 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al declarar la nulidad del acto ficto o presunto acusado, y consideró que la accionante era beneficiaria al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de lo percibido por los magistrados de las Altas Cortes, entre el 14 de abril de 2008 y el 15 de febrero de 2010.
Esto, al haber operado el fenómeno de la prescripción de los derechos patrimoniales causados más de 3 años antes de la reclamación, de acuerdo con la postura sentada en la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Igualmente señaló que es dable el pago de las diferencias entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, con inclusión de todos los emolumentos laborales devengados, con los respectivos ajustes e indexaciones.
A su turno, indicó que la prima especial de servicios debe ser computada dentro de la totalidad de los ingresos de los magistrados Altas Cortes siempre que no sobrepase el tope correspondiente al 80% establecido por la Ley. Asimismo, ordenó la actualización de los valores reclamados con el correspondiente pago de intereses moratorios al resultar procedente, a partir de la ejecutoria del fallo, a su vez, determinó dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 1.7.
Recursos de apelación: Inconforme con la anterior providencia, las partes demandante y demandada formularon recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia. 1.7.1. El recurso de la parte accionante: La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia apelada, en lo que le sea desfavorable, por lo que “resulta claro que el término de prescripción para solicitar la demandante el reconocimiento de sus prestaciones, respecto del tiempo que reclama, por encontrarse vigentes dos regímenes a la fecha de su retiro, empezó a correr al día siguiente de la ejecutoria de la sentencia del 14 de diciembre de 2011, que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, desde el día 28 de enero de 2012”. 4 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Asimismo estima que no opera el fenómeno de la prescripción en razón a que presentó reclamación cuando la norma estipulaba que las prestaciones se podían “demandar en cualquier tiempo y que la prescripción corre desde cuando se tiene el derecho”; y asegura que las razones que tuvo el a quo sobre ello son infundadas por aplicación indebida de la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2019. 1.7.2.
El recurso de la entidad demandada: En su escrito de apelación la FGN solicita sea revocada la decisión de primera instancia y se nieguen las pretensiones del libelo introductorio al estimar que “el periodo reclamado por la demandante es el Decreto 4040 de 2004, por medio del cual se establece la `Bonificación por gestión judicial´ que consiste en ajustar sus ingresos mensuales en un valor equivalente al 70% de lo que devengan por todo concepto los Magistrados de las Altas Cortes; siendo esta incompatible con la `bonificación por compensación´ reclamada”.
Agrega que “el actor solicita el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación creada por el decreto 610 de 1998 y por ende, se inaplique el decreto 4040 de 2004, pero con todo respeto considero que el reajuste, reconocimiento y reliquidación y pago de la diferencias que en caso eventual haya dejado de cancelar la Fiscalía General de la Nación sea a partir de la ejecutoria de Nulidad del Decreto 4040 de 2004, toda vez que el periodo reclamado fue debidamente cancelado y consolidado, asistiéndole el derecho al reajuste a partir de la ejecutoria de la sentencia es decir a partir del 2012, cuando la norma acusada gozaba del principio de legalidad”.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 24 de agosto de 20201 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 23 de agosto de 20222, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA. Durante la oportunidad establecida por el artículo 247.5 ídem, previo auto que corrió el respectivo traslado, las partes allegaron memoriales con sus alegatos de conclusión. 2.1.
Los alegatos de conclusión: La parte actora reitera los argumentos expuestos en el recurso, al solicitar que se revoque la decisión de declarar la prescripción de los períodos que anteceden al 13 de abril de 2008 y anexa fallo proferido por el conjuez Néstor Raúl Correa Henao con identidad fáctica y jurídica a lo pretendido por ella3.
De forma análoga, la parte demandada presenta alegatos en el mismo sentido del escrito de apelación, esto, en cuanto pide que se revoque el fallo y se nieguen dichas súplicas puesto que “no es factible que sea declarada la nulidad de los Actos 1 Folio 185. 2 Folio 235. 3 Visible a índice 37 de la herramienta SAMAI 5 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Administrativos relacionados, puesto que estos fueron expedidos de conformidad en las normas que debían fundarse”4. 2.2.
El concepto del Ministerio Público: En la oportunidad correspondiente, el Delegado del Ministerio Público emitió concepto en el que encuentra “procedente la confirmación de la impugnada providencia de mérito al ser, más que factible, el imperativo jurídico de la aplicación del fenómeno prescriptivo extintivo del derecho, cuyo régimen autónomo, prima sobre la digresión de sometimiento a una declaratoria de nulidad sobreviniente”5.
III.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 3.1. Competencia: El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA. 3.2. Nota preliminar: Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso6, el cual fue aceptado.
Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces7, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3. El problema jurídico: De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, en el presente asunto se deben definir, como problemas jurídicos centrales, si a la demandante (i) le asiste o no el derecho al reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, y (ii) si procede o no declarar la prescripción de parte de los derechos patrimoniales reclamados por la accionante, tal como lo dispuso el a quo en su fallo de primera instancia. 3.4.
Marco normativo y jurisprudencial de análisis del caso: Las consideraciones de la Sala de Conjueces serán breves, toda vez que se reitera la jurisprudencia que al respecto se ha dictado. Siendo así, se seguirá el siguiente orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente 4 Visible a índice 38 de la herramienta SAMAI 5 Visible a índice 39 de la herramienta SAMAI 6 Folios 225 y 227 7 Folio 229 6 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación (1); para después estudiar el marco normativo de la bonificación por compensación (2), lo relativo a la prescripción extintiva en estos casos (3) y cerrar con el análisis del caso concreto (4). 3.4.1.
La jurisprudencia vigente: En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia de 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se fijaron varias reglas de unificación y se dispuso, en el numeral primero de la parte resolutiva, unificar, en lo que ahora resulta pertinente, en los siguientes términos: 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre8 de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha9. 8 Mediante Auto del 7 de octubre de 2019 se aclaró que se refiere es al mes de octubre de 2001. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000- 2016-00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019. 7 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación 3.4.2.
El marco normativo de la bonificación por compensación: En lo que respecta a la figura de la bonificación por compensación debe ponerse de presente que surgió con el Decreto 610 de 1998, como un beneficio otorgado con carácter permanente a favor de algunos funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa, con el propósito de operar como un mecanismo que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los salarios de los magistrados de Altas Cortes y los de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar, de los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, de los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, de los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional, de los Fiscales del Tribunal Superior Militar, de los fiscales ante Tribunal de Distrito, y de los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.
En virtud de este mecanismo, se tenía que para el año 2001 los ingresos laborales de estos funcionarios debería ser iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.
Su pago debería ser mensual y sólo constituiría factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. En esa medida, todos los funcionarios de la rama judicial que de acuerdo con el Decreto 610 de 1998, complementado por el Decreto 1230 de 1998, tenían el derecho al reconocimiento de la bonificación por compensación, adquirieron el derecho cierto e irrenunciable a tener una remuneración mensual correspondiente al sesenta por ciento (60%) de lo que devenga un magistrado de Alta Corte durante la vigencia fiscal del año 1.999, a un setenta por ciento (70%) para el 2000 y, a partir del 01 de enero del año 2001, este porcentaje se elevó al ochenta por ciento (80%).
El Decreto 610 de 1998 y su complemento, el Decreto 1230 de ese mismo año, fueron derogados por el Decreto No 2668 de 31 de diciembre de 1998. Con todo, este decreto fue declarado nulo por falsa motivación, mediante sentencia del 25 de septiembre de 200110. Y antes de su anulación, se expidió el Decreto 664 de 1999, por medio del cual se creó un nuevo sistema de bonificación por compensación en un porcentaje inferior a la escala gradual del 60%, 70% y 80% dispuesta por el Decreto 610 de 1998.
A partir de este momento, se promulgaron los Decretos 664 de 1999, 2738 de 2000, 1476 y 2726 de 2001, mediante los cuales se operativizó la bonificación por compensación en valores fijos, vigentes por cada una de las anualidades para las cuales se expidieron, en una cuantía inferior a los porcentajes presupuestados para los años de 1999, 2000, 2001 y siguientes, de conformidad con el entonces derogado Decreto 610 de 1998. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Sentencia de 25 de septiembre de 2001, Exp.
No. 395-99. 8 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Producto de la anulación del Decreto 2668 de 1998 en septiembre de 2001, la aplicabilidad a un mismo grupo de funcionarios judiciales de las reglas de los Decretos 610 y 1230 de 1998 y del bloque de normas compuesto por los Decretos 664 de 1999, 2738 de 2000, 1476 y 2726 de 2001, originó una situación jurídica de incertidumbre para los operadores jurídicos, altamente inconveniente.
Tal como lo ha planteado la jurisprudencia de esta Corporación, la precitada anulación judicial del Decreto 2668 de 1998 comportó, por los efectos de la sentencia de nulidad dictada, la reviviscencia de los Decretos 610 y 1230 de 1998; así como la pérdida de fuerza ejecutoria y subsecuente inaplicabilidad del Decreto 664 de 1999, por haber desaparecido sus fundamentos fácticos y jurídicos11.
Con el ánimo de evitar posibles acciones que se pudieran presentar por quienes fueran los beneficiarios de la bonificación por compensación reglada por el Decreto 664 de 1999, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 de 2004. Por medio de esta norma, se introdujo la figura de la bonificación de gestión judicial, como un beneficio con carácter permanente para los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación, y el Ministerio de Defensa Nacional, a los que el Decreto 610 de 1998 reconocía la bonificación por compensación. De acuerdo con su regulación, la bonificación de gestión judicial, sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales, debería permitir a sus beneficiarios igualar al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes.
Con todo, para ser beneficiarios de este régimen, los destinatarios del Decreto 4040 de 2004, que son los mismos del Decreto 610 de 1998, debían desistir de las pretensiones de las demandas que habían presentado a fin de obtener el pago del 80% de lo devengado por los magistrados de las Altas Cortes o celebrar contratos de transacción con propósitos idénticos, hasta el 31 de diciembre de 2004, según se dispuso en el artículo 2º literales a) y b) de esta normativa, para poder obtener el pago del 70% que allí se consagraba.
La expedición de esta norma supuso un nuevo frente abierto de incertidumbre jurídica, dadas la vigencia simultánea de regímenes jurídicos distintos para los mismos funcionarios. El Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo por esta Corporación, mediante sentencia de 14 de diciembre de 201112; que cobró firmeza el día 28 de enero de 2012.
Desde entonces, puede afirmarse que se superó del todo la controversia atinente a la vigencia simultánea del régimen establecido en el Decreto 610 de 1998, correspondiente a la bonificación por compensación, aplicable a algunos servidores de la rama judicial, a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio de Defensa, que con anterioridad a la publicación del Decreto se encontraban desempeñando los cargos enunciados en él y, el régimen del Decreto 4040 de 2004.
Los Decretos 610 y 1239 de 1998 establecieron en favor de los beneficiarios derechos de carácter cierto e irrenunciable que no podían desconocerse por normas posteriores o que, en caso de discrepancia con cualquier otro contenido normativo 11 En este sentido véase, p. ej., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia del 21 de enero de 2011, Rad.
No. 68001-23-15-000-2003-02492-02(2282-08). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2, Sala de Conjueces, sentencia de 14 de diciembre de 2011, Rad. N° 11001-03-25-000-2005-00244-01 (10067-2005). 9 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación menos garantista de los derechos laborales, debían ser aplicados de preferencia, con arreglo al principio de favorabilidad imperante en este campo (artículo 53 de la Constitución).
Conforme se proclama en diversos pasajes del fallo de 14 de diciembre de 2011 que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es claro que el Decreto 610 de 1998 consagró derechos susceptibles de ingresar al patrimonio de los beneficiarios y merecedores de la protección inherente a los derechos laborales calificados por normas constitucionales como irrenunciables, inconciliables e intransigibles.
Por ende, las disposiciones contenidas en los Decretos 610 y 1230 de 1998 constituyen la norma más favorable a ser aplicada a esta clase de casos, con arreglo al mandato del artículo 53 de la Constitución, según el cual para el operador jurídico debe primar la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. 3.4.3.
La aplicación de la prescripción trienal o prescripción extintiva: Analizar la prescripción trienal en materia de Derecho Laboral Administrativo supone tener en cuenta que los artículos 41 del Decreto 3135 de 196813 y 102 del Decreto 1848 de 196914 disponen que las acciones relativas a los derechos emanados de sus preceptos prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
Esta situación ha dado lugar a que se debata si en casos como el sub lite, donde se discuten derechos contemplados por otra norma, tal límite temporal resulta aplicable o no. También se ha discutido sobre el momento a partir del cuál se entiende que empieza a correr la prescripción. En relación con esta materia, esta Sala de Conjueces profirió la sentencia de unificación jurisprudencial del 15 de diciembre de 202015, en la cual se abordó puntualmente esta discusión y se estableció al respecto lo siguiente: […] En gracia de discusión, si se asumiera una posición restrictiva y se adoptara la tesis de la no aplicación del Decreto – ley 3135 de 1968 y del Decreto reglamentario 1848 de 1968, tampoco podría afirmarse la inexistencia de un límite temporal para reclamar los derechos, como quiera que, frente a un vacío o laguna normativa, corresponde al juez contencioso administrativo hacer una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico.
Esta posibilidad ya ha sido utilizada por la Sección Segunda quien de manera expresa ha afirmado que ante prestaciones no reguladas en el Decreto 3135 de 1968 es inviable apelar a la teoría de la imprescriptibilidad o 13Artículo 41, Decreto 3135 de 1968: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”. 14Artículo 102, Decreto 1848 de 1969: “1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, sentencia de 15 de diciembre de 2020, Rad.
No. 73001-23-33-000-2017-00568-01 (5472-2018). 10 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación incluso aplicar el Código Civil, toda vez que lo más lógico sería acudir a la legislación laboral.
Así las cosas, la segunda posibilidad sería utilizar el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, porque se trata de una norma general que cubre vacíos cuando se pretende utilizar acciones que sirvan para reclamar derechos derivados de “leyes sociales”, denominación otorgada a las normas laborales con independencia de su naturaleza pública o privada, lo que permite acudir a la figura de la analogía en aplicación del artículo 8º de la ley 153 de 188747, el cual dispone: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes…” (Negrilla y Subraya fuera de texto) Para ofrecer mayor claridad, se transcribe lo sostenido por esta Corporación: (…) Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aún otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.
“La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del decreto – Ley 1045 de 1978”.
Señaladas las dos posiciones, esta sala se decanta por la primera de ellas, pues como se dijo, el ejercicio de analogía se puede realizar también con el Decreto 3135 de 1968, lo que de suyo permite llenar una laguna apelando a las disposiciones que conforman el llamado estatuto de la función pública. Lo anterior se refuerza si se observa que se trata de una discusión teórica que no tiene efectos prácticos, pues si se observa con detenimiento, cualquiera de los caminos expuestos lleva a idéntica solución, la aplicación de la prescripción trienal en las relaciones laborales entabladas con los empleados públicos.
Aclarado lo anterior, la Sala recuerda al actor que la prescripción trienal (de naturaleza extintiva) tiene la función, en palabras del profesor Hinestrosa, de proteger el orden público y el interés general. Lo anterior, porque se trata de una institución cuyo fundamento es el generar condiciones de certeza y seguridad en el marco de las relaciones jurídicas, con independencia de si en éstas los sujetos son privados o uno de ellos tiene el carácter de público.
Por lo anterior, no es proporcionado que en un ordenamiento jurídico las reclamaciones o pretensiones no estén sujetas a un límite temporal, pues es ésta condición la que se encuentra ligada precisamente al principio de seguridad jurídica. Por ello, aunque lo normal es que la prescripción se alegue como excepción en los procesos contencioso administrativos, lo cierto es que su carácter es sustancial y no meramente formal, pues se trata de una consecuencia jurídico – 11 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación negativa que prevé el legislador frente a una conducta omisiva: no ejercer a tiempo un derecho.
Por este motivo la doctrina ha sostenido: “…La presencia de la prescripción extintiva es indispensable por exigencias de tráfico jurídico y en razón de la necesidad de certeza de las relaciones jurídicas, de claridad, de seguridad y de paz jurídicas, de orden y paz social, y para sanear situaciones contractuales irregulares”. En consecuencia, lo que salta a la vista es que el legislador ha previsto que los derechos propios de la relación laboral tienen un carácter transitorio, por lo que la ausencia de una actuación positiva por parte del titular genera que se retire toda protección del ordenamiento jurídico.
Por consiguiente, no sólo se afecta la capacidad de accionar, sino que el derecho subjetivo a reclamar se extingue, de manera que “…el empeño de mantener la expresión obligación para designar algo que no es tal, carece por completo de la coercibilidad que identifica la figura, es del todo inconsistente. Una vez consolidada (declarada) la prescripción no hay más derecho de crédito (…)” (negrillas fuera de texto).
En concordancia con lo anterior, nada impide aplicar la figura de la prescripción extintiva de los derechos laborales en nuestro ordenamiento jurídico-administrativo. Esta constatación hace imperioso recalcar, además, que el mismo artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 contempla que el simple reclamo escrito del trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.
Se trata, por tanto, de una carga razonable que se impone al titular de un derecho; quién deberá entonces, sin mayores formalismos ni complejas exigencias legales, interrumpir oportunamente su prescripción para asegurar su plena efectividad. Ahora bien, en punto a la temática concreta de la prescripción del derecho a reclamar las sumas adeudadas por concepto de la bonificación por compensación, en sentencia de unificación proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció lo siguiente: Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.
El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012. 12 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Lo anterior obliga a hacer la precisión consistente en señalar que si bien es cierto que por la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción sino a partir del 28 de enero de 2012 y entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, esto es, del 5 de octubre de 2001 al 2 de diciembre de 2004.
En este orden de ideas, y a mayor abundamiento, se insiste que no existe prescripción de la bonificación por compensación en el periodo comprendido entre el 02 de diciembre de 2004 y el 27 de enero de 2012, fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004. Durante el tiempo que estuvo vigente este reglamento, tuvo lugar una coexistencia de regímenes normativos, que aun cuando susceptibles de haber sido aplicados conforme al canon constitucional del in dubio pro operario, impide aplicar y contabilizar los tiempos de prescripción a los que se ha hecho mención en este pronunciamiento.
La incertidumbre jurídica ocasionada por esta coexistencia de normas no puede gravar o constituirse en una penalidad o un lastre para los derechos de los beneficiarios de la bonificación por compensación. En últimas, como ha sido señalado por esta misma Sala de Conjueces en un caso análogo al que ahora se estudia: El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2.004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho y mucho más cuando el Decreto 4040 de 2.004 exigía que para ser beneficiario del mismo debía renunciarse a las acciones judiciales pendientes o comprometerse a no iniciarlas en caso de que no hubieran incoado las demandas correspondientes16. 3.4.4.
Análisis del caso concreto: El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación sobre los hechos a los cuales se refiere la presente la demanda, por lo tanto, se destaca: A. Certificado laboral de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se indican los cargos desempeñados por la actora entre los que se encuentra el de Fiscal ante Tribunal de Distrito entre el 6 de junio de 2007 y el 15 de febrero de 2010, y las prestaciones devengadas (ff. 125 a 127).
B. Derecho de petición de 13 de abril de 2011 (ff. 3 a 8), con el que la señora Aidee López Fernández solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia de 5 de octubre de 2021, Rad. No. 25000-23-25-000-2010-01035-02(2320-19). 13 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación por compensación contemplada el Decreto 610 de 1998, asimismo el pago de las diferencias salariales existentes.
C. Solicitud de conciliación de 2 de mayo de 2012 (ff. 11 a 22). D. Conciliación extrajudicial de 8 de agosto de 2012 entre la accionante y la Nación – Fiscalía General de la Nación, la cual fue declarada fallida (f. 9). Como bien puede advertirse, aunque el caso sub examine no es idéntico al que dio lugar a que se dictara la sentencia de unificación proferida por la Sala de Conjueces el 2 de septiembre de 2019 (donde el demandante era un juez de la república), es claro que existe una analogía entre los supuestos fácticos y jurídicos por lo cual cabe resolver esta controversia con base en las reglas establecidas en el pronunciamiento de unificación citado.
En atención a lo visto y conforme con lo descrito en los fundamentos fácticos de la demanda, las pruebas allegadas al plenario y el marco jurisprudencial aplicable, estima esta Sala proceder a confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, por cuanto se revocará el numeral que decidió declarar probada la excepción de prescripción trienal.
Esto, en razón a que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago pleno de la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998, por el cargo desempeñado como Fiscal ante Tribunal de Distrito. En efecto, si bien la prescripción fue interrumpida por la petición presentada por la demandante el 13 de abril de 2011, por lo cual los tres años previos (correspondientes a la prescripción trienal) se remontarían hasta el 13 de abril de 2008, tal como lo entendió el fallo de primera instancia, para tal fecha estaba vigente el Decreto 4040 de 2004, lapso durante el cual, como se subrayó en el apartado anterior de esta providencia, no corría la prescripción. La Sala se permite recordar que el Decreto 4040 fue expedido el 3 de diciembre de 2004 y la sentencia que declaró su nulidad quedó ejecutoriada el 28 de enero de 2012, de suerte que durante ese largo período (7 años, 1 mes y 25 días), conforme se explicó ut supra, no es procedente declarar la prescripción de los derechos entonces causados, a la vista de la incertidumbre en torno a su exigibilidad, producto de la coexistencia de dos regímenes jurídico.
Por esta razón, es claro para la Sala que los derechos de la demandante no pueden verse afectados por el efecto aniquilador de la prescripción trienal o prescripción extintiva y como tal habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia. Ahora bien, producto de lo anterior corresponde a LA FISCALÍA la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales de la demandada; labor que debe atender con el especial cuidado de identificar claramente sobre qué base se liquidó tanto su salario como sus prestaciones sociales, de suerte que se haga efectivo el derecho a una remuneración equivalente al ochenta por ciento (80%) de los 14 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación ingresos percibidos por todo concepto por los magistrados de las Altas Cortes.
Si eventualmente observare que la prima especial de servicios la restaron del salario y ello arrojó unas prestaciones sociales inferiores a las que corresponden a la bonificación por compensación, deberá realizar los ajustes pertinentes, con el fin de evitar la vulneración de los derechos de la funcionaria. Pero si evidenciara que los pagos efectuados cubren lo debido por mandato de los reglamentos vigentes, deberá abstenerse de pagar cualquier suma adicional.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que en ningún caso se puede superar el tope de lo que por todo concepto devengue un magistrado de Alta Corte, esto es, del 80%. Asimismo, es indispensable aclarar que no es dable reliquidar las prestaciones sociales con base a lo reconocido, toda vez que lo dispuesto en la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, es que esta no constituye factor de salario para la reliquidación de las prestaciones sociales.
Las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, según lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL Adicionalmente, es de aclarar que la prescripción extintiva tampoco opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor de la accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado17.
En consecuencia, la entidad demandada deberá realizar los correspondientes aportes a favor de la demandante. 4. Resolución del caso: De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de acceder a las súplicas de la demanda, bajo el entendido de la actora (i) tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, es decir, del pago de las diferencias entre lo recibido y lo efectivamente dejado de percibir, desde el 6 de junio de 2007 y el 15 de febrero de 2010, tiempo en el cual fungió como fiscal ante el Tribunal del Distrito;
(ii) en virtud del principio de favorabilidad y de la coexistencia de regímenes jurídicos prenotada no opera el fenómeno jurídico de la prescripción como quedó expuesto; y (iii) se ordenará revocar la decisión del a quo que declaró probada tal excepción de prescripción, por encontrar que las sumas causadas a favor de la demandante nacieron dentro del término de vigencia del Decreto 4040 de 2004, por lo cual no procede declarar la prescripción. 17 Ídem. 15 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación En cuanto a las costas procesales, teniendo en cuenta que según lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, y dado que en el sub lite no se evidencia temeridad ni ausencia de fundamento en las pretensiones ni en la oposición a ellas por parte de la entidad demandada, no se condenará en costas.
Por último, comoquiera que la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación confirió poder, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicho otorgamiento18. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: SE CONFIRMA parcialmente la sentencia de 29 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora AIDEE LÓPEZ FERNÁNDEZ contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, salvo en lo atinente a la declaración de prescripción de una fracción de los derechos de la demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia SEGUNDO: SE REVOCA el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia apelada, que declaró probada la excepción de prescripción trienal de los períodos anteriores al 13 de abril de 2008, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: SE CONDENA a la demandada a efectuar, de acuerdo con lo establecido en la ley, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones a favor de la demandante, por los montos que dejó de cancelar como consecuencia de la indebida liquidación y pago de su salario durante el tiempo en que ella ocupó su cargo.
CUARTO: SE RECONOCE personería a la abogada VANESA PATRICIA DAZA TORRES, con cédula de ciudadanía 52.297.615 y tarjeta profesional 169.167 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la accionada, en los términos del poder otorgado.
QUINTO: Sin costas.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. 18 Visible a índice 38 de la herramienta judicial SAMAI. 16 Expediente 25000-23-42-000-2013-00186-02 (0597-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aidee López Fernández contra la Nación – Fiscalía General de la Nación Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez ponente Firmado electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez Firmado electrónicamente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.