Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS – OSC TELECOMS Demandado: DIAN Temas: IVA Bimestre 2 de 2016.
Rechazo de compras e IVA descontable - operaciones simuladas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.
ANTECEDENTES El 13 de mayo de 2016, OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el bimestre 2 del año 2016, en la que registró un saldo a pagar de $539.969.000. Previo requerimiento especial y respuesta a este, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Revisión 32241202000060 del 6 de marzo de 2020, en la cual desconoció compras e importaciones brutas por $642.903.000, impuestos descontables por $102.864.000, determinó el saldo a pagar por impuesto en $798.266.000 e impuso sanción por inexactitud de $102.864.000.
Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración, resuelto de forma negativa por la Subdirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en la Resolución 1615 del 15 de marzo de 2021. DEMANDA OSC TELECOMS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Que se declare la nulidad de la liquidación oficial de revisión o. 322412020000060 DE 6 DE MARZO DE 2020.
SEGUNDA: Que consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de la resolución No 1615 de fecha 15 de marzo de 2021, IMPUESTO VENTAS 2016 P2, la cual decide recurso de Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 2 reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión No 322412020000060 DE 6 DE MARZO DE 2020.
TERCERA: Que quede en firme la declaración privada presentada sobre Impuesto ventas Año Gravable 2016 periodo 2, formulario 3002602156351 y radicado No. 91000357643151 registrando un saldo a pagar de $539.969.000». Invocó como disposiciones violadas los artículos 29 de la Constitución Política, y 647, 722, 723, 730-3 y 771-2 del Estatuto Tributario.
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos acusados vulneraron normas superiores y adolecen de falsa motivación, pues las pruebas aportadas en sede administrativa (documentación, facturación, explicaciones) prueban que las operaciones económicas son reales, y las obligaciones de terceros (ITS INTERNATIONAL SERVICES SAS), no son responsabilidad de la contribuyente.
Las facturas presentadas cumplen los requisitos del artículo 771-2 del ET; al final de cada mes la sociedad realizaba cruces de información y, según los anticipos efectuados, pagaba los saldos de cada factura de ITS en un plazo de 30 días por transferencia bancaria. Los documentos allegados en otro idioma se desestimaron, pese a que no había otra forma de hacerlo, conforme al e-commerce y al e-bussines, lo cual no está prohibido por la ley.
Se presentó el flujo de operaciones compuesto por el servicio de consulting y el de telecoms y se explicaron los términos en inglés usados en el área de seguridad tecnológica, lo cual no fue valorado por la Administración. La compañía no es competente para analizar las relaciones comerciales de ITS con sus proveedores (Servicios Aduaneros Internacionales IMPOEXPORT, Comercializadora CANAXCOL y System Marketing SAS) y, para prestar sus servicios no requiere una infraestructura física, porque los servicios técnicos y de transporte eran subcontratados.
El desarrollo del objeto social de la actora -prestación de servicios de comunicación a diferentes regiones del territorio nacional, incluso en lugares de difícil acceso-, requiere mayor mano de obra y, por tanto, la contratación de personal especializado. Asimismo, la mayoría de sus clientes son grandes contribuyentes y su contabilidad cumplió lo dispuesto en el Decreto 2649 de 1993, refleja su realidad económica y está debidamente soportada.
No existió un fraude fiscal ni abuso del derecho. No procede la sanción por inexactitud impuesta, dado que la contribuyente no incurrió en las causales sancionables ni actuó con ánimo doloso o defraudatorio. OPOSICIÓN La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: No se violó el debido proceso ni se configuró falsa motivación, porque la liquidación de revisión se sustentó en hechos probados y la Administración actuó conforme con las facultades que la ley le otorga.
Aunque la actora pudo probar la realidad de los hechos económicos declarados, las respuestas y pruebas aportadas, al ser valoradas en debida forma, no desvirtuaron los indicios de inexistencia de las operaciones, la alteración de los registros contables y la simulación detectada. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 3 El proveedor ITS presentó facturas con inconsistencias entre el monto que incorporaban y los valores que la actora registró haber pagado, así como en las fechas de pago que registró cada sociedad, indicios que, valorados en conjunto, demuestran la inexistencia de las operaciones.
La actora declaró compras de servicios e impuestos descontables que no están respaldados en soportes idóneos y que no coinciden con la información suministrada por ITS. Además, existen facturas expedidas antes de la orden de servicios, lo que evidencia el pago de servicios que no se habían solicitado. En la investigación se recibieron testimonios de empleados de la actora, quienes afirmaron que fueron contratados para firmar comprobantes contables de carácter interno, declaraciones tributarias y estados financieros.
ITS fue declarado proveedor ficticio mediante resolución del 29 de julio de 2019, lo cual, sumado a los demás indicios, comprueba que las operaciones fueron inexistentes. Adicionalmente, se corroboró que ITS realizó operaciones con proveedores ficticios, inexistentes o no ubicados (Servicios Aduaneros Internacionales IMPOEXPORT, Comercializadora CANAXCOL y System Marketing SAS).
Procede la sanción por inexactitud, porque la contribuyente declaró operaciones inexistentes, distorsionando la base gravable y causando daño al erario. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se admitió por auto del 22 de enero de 2021, el cual dispuso notificar a las partes. Aportada la contestación, en auto del 18 de noviembre de 2022, se resolvieron las etapas para dictar sentencia anticipada, se decretaron como pruebas las documentales allegadas y se fijó litigio en determinar la legalidad de los actos acusados.
Ejecutoriada la providencia se corrió traslado a las partes para alegar. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, por las siguientes consideraciones: La DIAN, mediante indicios, desvirtuó las facturas expedidas por ITS y dio cuenta de que los servicios en estas relacionados eran inexistentes, porque: i) se prestaron por personal común a las dos empresas; ii) el proveedor ITS no tiene apalancamiento financiero; iii) las facturas no describen los servicios adquiridos, y el valor facturado que incluye IVA no relaciona la adquisición de un servicio que se vincular a las actividades de la actora; iv) las órdenes de compra son posteriores a las facturas y no contienen firma o autorización del personal responsable, ni aceptación según el procedimiento de compra establecido por la sociedad y, v) los soportes de pago se limitaron a extractos bancarios de los que no se pudo determinar el beneficiario del pago, entre otros aspectos, que llevaron a desestimar las operaciones de compra y el IVA descontable.
La demandante no desvirtuó los hallazgos de la Administración y se limitó a indicar que los actos demandados se expidieron con indebida valoración probatoria, lo cual no resulta suficiente para desestimar la presunción de legalidad que los reviste. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 4 Procede la sanción por inexactitud, por cuanto la actora incluyó impuestos descontables inexistentes en su denuncio privado, conducta tipificada como inexactitud.
RECURSO DE APELACIÓN La actora interpuso recurso de apelación, en el cual reiteró los argumentos de la demanda y señaló que: Los actos acusados vulneraron normas superiores y adolecen de falsa motivación, pues se probó que las operaciones económicas son reales y las obligaciones de terceros no son responsabilidad de la sociedad. Los documentos en otro idioma fueron desestimados, pese a que no había otra forma de presentarlos; se presentó el flujo de operaciones compuesto por el servicio de consulting y el de telecoms y se explicaron los términos en inglés usados en el área de seguridad tecnológica, lo cual no fue valorado por la demandada.
La actora no es competente para analizar las relaciones comerciales de ITS con terceros, y para prestar sus servicios la compañía no necesita una infraestructura física, por cuanto los servicios técnicos y de transporte eran subcontratados. El desarrollo de su objeto social -prestación de servicios de comunicación a diferentes regiones del territorio nacional, incluso en lugares de difícil acceso-, requiere mayor mano de obra, lo que acarrea la contratación de personal especializado.
La contabilidad cumplió lo dispuesto en el Decreto 2649 de 1993, refleja su realidad económica y está debidamente soportada. No existe fraude fiscal ni abuso del derecho. No procede la imposición de la sanción por inexactitud, pues no se incurrió en las conductas sancionables, ni se actuó con ánimo doloso o defraudatorio. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Comoquiera que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se dio traslado para alegar de conclusión (art. 247 del CPACA).
Las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 2 del 2016, presentada por OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS. En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si las pruebas presentadas por la demandante demuestran la realidad de sus operaciones, y si hay lugar a imponer sanción por inexactitud.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 5 Para decidir, se advierte que la Sala, en sentencias del 16 de noviembre de 20231 y del 15 de marzo de 20242, resolvió las controversias suscitadas entre las mismas partes en relación con el impuesto sobre las ventas de los bimestres 3 y 4 de 2014, que en lo pertinente se reiterarán. Compras e impuestos descontables El artículo 772-1 del ET establece que, para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, se requiere la presentación de facturas con el cumplimiento de los requisitos previstos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 Ib., o de documentos equivalentes expedidos con el lleno de los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 ejusdem.
Lo anterior no impide que la Administración ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por ello, si en ejercicio de dicha facultad demuestra la inexistencia de las transacciones, aun cuando la contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos pueden ser rechazados, en cuyo caso, corresponde al interesado desvirtuar los hallazgos de la autoridad fiscal y probar la existencia de sus operaciones.
En ese contexto, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales, en cuanto estos sean compatibles con aquellas, según lo dispuesto en el artículo 742 del Estatuto Tributario; uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria es la prueba indiciaria. De conformidad con el artículo 240 del Código General del Proceso, para que un hecho se considere indicio, debe estar debidamente probado en el proceso; entre tanto, el artículo 242 ib. dispone que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, así como su relación con las demás pruebas que existan en el proceso.
La Sección reconoció que un conjunto de indicios contundentes es suficiente para determinar con certeza que el contribuyente simuló operaciones, con lo cual se desvirtúa la presunción de veracidad de la declaración. Por ello, ante la contundencia de los indicios corresponde al contribuyente demostrar, en aplicación del artículo 167 del CGP, que sus operaciones fueron reales.
En el caso concreto, como el desconocimiento de las compras de servicios gravados y del impuesto descontable se sustentó en la «simulación» de las transacciones entre la actora y su principal proveedor, se reitera3 que dicha figura se enmarca en la libertad probatoria prevista en el artículo 165 del CGP, con lo cual, la eficacia de los medios demostrativos aportados para este fin dependerá «de [su] mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse» (artículo 743 del ET).
La DIAN desconoció compras gravadas e impuestos descontables, al determinar que las operaciones entre la actora y uno de sus proveedores eran inexistentes, con fundamento en diferentes medios de prueba (visitas a la actora, cruces de información con 1 Exp. 27659, CP. Wilson Ramos Girón. 2 Exp. 27881, CP. Milton Chaves García. 3 Sentencias del 23 de marzo de 2023, Exp. 27092, CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto y del 18 de agosto de 2022, Exp. 25800, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 6 sus proveedores y con otros terceros, y documentos aportados y recaudados en sede administrativa). Las compras y los impuestos descontables rechazados corresponden a los servicios que supuestamente prestó ITS, y que estaban respaldados en estas facturas: No. de factura Fecha Concepto Compra de servicios IVA descontable 669 11/03/2016 “Servicios generales mes de febrero de 2016” $337.426.942 $53.988.311 675 31/03/2016 “Servicios generales mes de marzo de 2016” $305.475.704 $48.876.113 TOTAL $642.902.646 $102.864.424 Ahora bien, de las indagaciones adelantadas por la DIAN se determinó que: Según certificado de existencia y representación legal, el 1.° de noviembre de 2018, OSC Seguridad y comunicaciones Ltda., se constituyó mediante Escritura Pública 3243 del 7 de diciembre de 1999, otorgada en la Notaría 30 de Bogotá. Por Acta 21 de junta de socios del 17 de noviembre de 2009, inscrita el 9 de diciembre de 2009, la sociedad cambió su nombre a OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS - OSC TELECOMS, cuyo objeto social consiste en: «actividades de diseño, comercialización, importación, desarrollo, instalación, optimización, servicio de mantenimiento de redes y telecomunicaciones de redes fijas y móviles, diseño, comercialización, importación, desarrollo, servicio y mantenimiento de sistemas de seguridad; importación y venta de toda clase de componentes eléctricos y electrónicos; servicios de ingeniería eléctrica y electrónica; desarrollo, implementación de software y productos relacionados y prestación de servicios de seguridad electrónica»4.
En el RUT, la sociedad registró la actividad económica principal 6190 -OTRAS ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES-, y como actividad secundaria la 8020 -ACTIVIDADES DE SERVICIOS DE SISTEMAS DE SEGURIDAD-5. La DIAN ordenó iniciar investigación a la demandante sobre el periodo en discusión, para lo cual trasladó las pruebas recaudadas en la investigación por el impuesto de renta del año 2016 de la contribuyente, en la cual se practicaron inspecciones contable y tributaria.
En las visitas realizadas los días 7, 8, 9, 14, 15, 19, 27 y 28 de noviembre de 2018, 4, 5 y 11 de febrero de 2019, se aportaron las facturas 669 y 675 expedidas por ITS, por servicios generales de febrero y marzo de 2016, órdenes de compra a ITS, solicitudes de servicio de transporte y movilidad, soportes de pago, comprobantes de egreso, detalle de IVA del bimestre 2 de 20166, balance de comprobación del 1.° de marzo al 30 de abril de 20167, balance de terceros8, copia del libro auxiliar de las cuentas contables PUC 4155 -Ingresos operacionales actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler-, 42 -Ingresos financieros y 2408-IVA generado9-, que registran las partidas asociadas al proveedor ITS, así: 4 Folios 3-5 c.p.1. 5 Folio 2 CA. 6 CA 1, Fl. 24. 7 CA1, Fls. 25-34. 8 CA 1, Folios 35-40. 9 CA 3, páginas 401-410, 443-467.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 7 De acuerdo con la inspección contable, en relación con las facturas 669 y 675 emitidas por ITS a la sociedad en el bimestre discutido, se aportaron los siguientes soportes: - Documento denominado «Asiento CXPF 000456» para la factura 669 y «Asiento CXPF 000509» para la factura 675, donde se observan los registros contables de las cuentas afectadas con la adquisición del servicio. - Factura 669 de marzo 11 de 2016 que describe «Servicios generales mes de febrero de 2016» y factura 675 de marzo 31 de 2016 que describe «Servicios generales mes de marzo de 2016». - Documento denominado «ORDEN DE COMPRA 507 de fecha febrero 1 de 2016» para la factura 669 y «ORDEN DE COMPRA No. 511 de fecha julio 1 de 2016» para la factura 675, que señalan en la columna de la descripción «servicios generales», y en la parte inferior tienen dos espacios no diligenciados en «firma responsable» y «verificado por». - Documentos denominados «solicitud de servicios técnicos» de International Services SAS compuestas por cuatro columnas denominadas código (consecutivo), Ingeniero Soporte, CC (nombre y documentos) Valor.
No obstante, de los anteriores soportes no es posible evidenciar qué tipo de servicios fueron adquiridos, en tanto el valor total facturado, que incluye el IVA generado, no relaciona la adquisición de un servicio que se pueda relacionar con las actividades económicas de las partes que conforman la relación económica. Las órdenes de compra no contienen firma, autorización del personal responsable, ni acta de aceptación conforme al procedimiento establecido por la misma demandante y la orden de compra que soporta la factura 675 de 31 de marzo de 2016, se expidió con posterioridad a la factura, como se observa en la imagen adjunta a continuación: En cuanto a los pagos relacionados con la factura 669 del 11 de marzo de 2016, reposan en el expediente los siguientes comprobantes de egreso: COMPROBANTE DE EGRESO N° FECHA CONCEPTO VALOR DEL PAGO 1402 14/04/16 Pago servicios generales $5.000.000 1416 Pago servicios generales $20.000.000 2194 Pago servicios generales $19.998.690 1602 Pago servicios generales $53.000.000 1603 Pago servicios generales $6.000.000 1082 18/04/16 Pago servicios generales $20.000.000 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 8 1174 Pago servicios generales $12.000.000 1394 Pago servicios generales $53.000.000 1228 Pago servicios generales $43.000.000 1359 Pago servicios generales $42.000.000 1364 Pago servicios generales $16.000.000 1392 Pago servicios generales $3.000.000 1423 Pago servicios generales $8.919.465 1607 Pago servicios generales $47.000.000 TOTAL PAGOS $377.918.175 De la factura 675 obran los siguientes comprobantes de egreso: COMPROBANTE DE EGRESO N° FECHA CONCEPTO VALOR DEL PAGO 1438 12/05/16 Pago servicios generales $6.000.000 1513 Pago servicios generales $8.770.843 1509 Pago servicios generales $12.000.000 1551 Pago servicios generales $8.766.082 1424 Pago servicios generales $100.000.000 1423 Pago servicios generales $205.575.853 TOTAL PAGOS $342.132.789 Al verificar los soportes de pago referidos, se advirtió que se limitaron a extractos bancarios de los que no es posible establecer quién es el beneficiario de los pagos.
En la inspección contable del 15 de noviembre de 2018, la actora aportó un documento denominado «ITS INTERNATIONAL SERVICES SAS SOLICITUD DE SERVICIOS TÉCNICOS», que tuvo coincidencias frente a la relación de empleados de nómina y contratistas al servicio de OSC, pues aparecen reportados como prestadores de servicios de ITS: NOMBRE SERVICIO PRESTADO A OSC SERVICIO PRESTADO A ITS PAGO CONOCIÓ LAS INSTALACIONES O PERSONAL DE ITS MIGUEL FERNANDO SIERRA POVEDA Actividades de monitoreo y mantenimiento a los sistemas OSS de Nokia Operación y mantenimiento en sitio Cuenta de cobro a OSC No JUAN CARLOS FAGUA NIETO Planeación y optimización de redes celulares Alquiler de herramientas Cuenta de cobro por servicios a OSC y cuenta de cobro por alquiler a ITS No HENRY ANDRES PINEDA ROJAS Servicio técnico y transporte Ninguno, solo cuenta de cobro por transporte Cuenta de cobro a OSC y a ITS No JEAN ALBEIRO BOHORQUEZ REYES Prestación de servicio de auditoría en campo y transporte propio Transporte Cuenta de cobro por servicios a OSC y cuenta de cobro por transporte a ITS No DARIO FERNANDO ROMO CABRERA Planeación y optimización para la implementación de redes móviles 2G y 3G Ninguno, no sabe por qué lo reportaron como proveedor de servicios.
Cuenta de cobro a OSC No Por ello, la DIAN concluyó que esos empleados i) fueron contratados por OSC TELECOMS y el pago se hacía previa presentación de dos cuentas de cobro: una para OSC TELECOMS y otra para ITS, pero quien supervisaba y a quien le reportaban era a la demandante; ii) dicen que no conocieron oficina alguna de ITS, por lo que los contratos con ese proveedor los firmaban en las oficinas de OSC TELECOMS y, iii) el lugar de trabajo reportado correspondía a sitios de trabajo diferentes a los de OSC o ITS.
Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 9 La DIAN también se apoyó en declaraciones recaudadas en el expediente VG 2016 2018 1302, correspondiente al impuesto de renta de la vigencia 2016 de ITS, rendidas por Manuel Fernando Santiago Lozano, José Mauricio Beltrán Ramos, Jair Hernando Guativa Pintor, Apoleón Leal Lozano, quienes se reportaron como empleados del proveedor y manifestaron que fueron contratados por OSC TELECOMS, y que a través de esta firmaban un contrato con ITS para transporte o alquiler de herramientas.
Que el pago se hacía a través de dos cuentas de cobro, pero a quien le reportaban era al personal de OSC TELECOMS, y que no conocieron las oficinas de ITS. Por lo anterior, la Administración concluyó que los servicios que dieron lugar a las facturas expedidas por ITS a OSC TELECOMS, fueron prestados por personal vinculado a esta última como empleados o contratistas, lo que refleja que la operación que se pretende respaldar con esas facturas carece de existencia material.
Adicionalmente, se advirtió que la demandante tenía un procedimiento especial para la contratación y que sus proveedores ejecutaban tres clases de labores por áreas: logística, servicio técnico y servicios de transporte; no obstante, en relación con los servicios contratados con ITS el procedimiento se ignoró completamente por: «No se cumplió con el primer paso que consistía en la evaluación de las necesidades operativas, ya que no se sabe quién evaluó y qué tipo de necesidad como se describió en el punto 5.2.
Tampoco se elaboró o adjuntó Solicitud del servicio y emisión O.C: En el detalle de este proceso se señala que el responsable elabora orden de compra conforme a las actividades a ejecutar y la orden de compra es aprobada por el coordinador asignado y remitida vía correo electrónico al proveedor autorizado. Las órdenes de compra aportadas no registran ninguna autorización o aprobación en el espacio dedicado a ello -Firma responsable- ni tampoco fue aportada ningún correo electrónico que evidencia tal aprobación. No hubo responsable asignado de elaborar orden de compra en el sistema Softland, iniciando cantidad y monto proyectado para ejecución del servicio requerido, conforme a la cantidad de actividades a ejecutar durante la vigencia de la misma (semana(s) o mes).
La orden de compra es aprobada por el coordinador o PM asignado en el sistema Softland y remitida al proveedor autorizado, dejando en copia al responsable de logística y abastecimiento y área de tesorería para giro anticipo según acuerdos comerciales, copia que tampoco hubo. Finalmente, el sistema Softland expide la orden, pero sin cumplir los requisitos establecidos en el proceso de descripción de compras.
El proveedor ejecuta el servicio e informa mensualmente la actividad realizada, consolidando pro proyecto y por tipo de servicio. Remite informe consolidado por proyecto y tipo de servicio. Remite informe consolidado vía correo electrónico a responsable OSC del proyecto/servicio, quien confirma la aceptación, documentos que tampoco fueron expedidos por el proveedor».
También se advirtió que ITS no contaba con apalancamiento financiero, no fue reportado por los supuestos proveedores y no mostró un ciclo económico de adquisición de bienes y servicios para poderlos vender a la sociedad demandante, así: «Dentro de las inconsistencias relacionadas con la verificación de ITS descritas en el punto 5.4, se concluye que dicha sociedad no pudo haber prestado los servicios tanto generales como de transporte a la sociedad OSC por cuanto carecía de los proveedores para la Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 10 prestación de dichos servicios bien sea porque algunos no fueron ubicados para haber probado la existencia real y material del servicio, como en el caso de SERVICIOS ADUANEROS INTERNACIONALES IMPOEXPORT SAS o por haber sido declarados proveedores ficticios y/o insolventes como en el caso de la COMERCIALIZADORA CANAXCOL con quien reportó servicios técnicos, tercero que ha sido declarado por la administración tributaria como Proveedor Ficticio, según Resolución No. 322412018900146 de 22 de noviembre de 2018 y finalmente con el tercero SYSTEM MARKETING SAS ITS reporta operaciones por servicios técnicos y quien se encuentra suspendido en razón a que presentó causales que no permiten su ubicación en lo que tiene que ver el año gravable 2016».
Cabe precisar que, en el marco de la investigación, se trasladó el expediente HI 2016 2018 1256, correspondiente a ITS INTERNATIONAL SERVICES SAS por el impuesto de renta del año 2016, en el cual se formuló Pliego de Cargos 322402019000067 del 5 de abril de 2019, para la declaración de proveedor ficticio, en el cual se señala: «3.5 Operaciones con proveedores ficticios, inexistentes o no ubicados.
Según registros auxiliares simples de la sociedad ITS INTERNATIONAL SERVICES SAS, realizó operaciones con el tercero SERVICIOS ADUANEROS IMPOEXPORT SAS POR VALOR DE $1.494.900.000, EN EL RUBRO 733550 – “Transporte, fletes y acarreos” el cual no fue ubicado y por tanto no se pudo comprobar las operaciones realizadas (folios 936-974 y 968-977).
Con la sociedad COMERCIALIZADORA CANAXCOL reportó servicios técnicos, tercero que ha sido declarado por la administración tributaria como Proveedor Ficticio, según Resolución No. 322412018900146 de 22 de noviembre de 2018 (folios 1520-1532). Con el tercero SYSTEM MARKETING S.A.S. ITS reporta operaciones por servicios técnicos según auxiliar simple en fecha 11 de febrero de 2019, (folio 1515) del Registro Único Tributario de la sociedad SYSTEM MARKETING S.A.S. se encuentra suspendido en razón a que presentó causales que no permitieron su ubicación. Folio 1513-1514.
Los anteriores hechos demuestran que de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que las operaciones de compra por parte del tercero investigado no existieron, los cuales terminan por representar operaciones facturadas a clientes. Lo que existe es una realidad formal, es decir, una simulación con el fin de obtener beneficios fiscales e inclusive determinarse un menor impuesto a pagar, conducta que ha sido catalogada por la Corte Constitucional como FRAUDE FISCAL, tal como lo señala la sentencia C-15 de 1.993 (Folio 1917-1918)».
Posteriormente, mediante Resolución Sanción 900090 del 29 de julio de 2019, ITS fue declarada proveedor ficticio, conforme con el artículo 671 literal a) del ET. En ese contexto, los hallazgos de las diligencias señaladas constituyen indicios contundentes sobre la falta de capacidad operativa, logística y financiera de ITS INTERNATIONAL SERVICES SAS para prestar servicios de telecomunicaciones y, por tanto, de la inexistencia de las operaciones de servicios declaradas.
Las pruebas reseñadas en los actos demandados y los indicios contundentes recaudados demuestran que la compra de servicios de OSC TELECOMS a ITS no es real ni se soporta en los documentos allegados. Así mismo, y aunque ello no constituyó la razón determinante del rechazo, ITS, a la fecha de expedición de los actos acusados, contaba con Pliego de Cargos 322402019000067 para la declaración de proveedor ficticio, concretada en la Resolución Sanción 900090 del 29 de julio de 2019.
Se reitera que, si bien las facturas se erigen como documentos necesarios para aceptar la procedencia de costos y deducciones, conforme al artículo 771-2 del ET, los datos allí consignados admiten prueba en contrario. Así, se advierte que la documentación de los hechos económicos a través de sus respectivos soportes y registros contables pueden dar cuenta de la realidad formal de la operación, pero no le impiden a la Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 11 Administración desplegar sus competencias a fin de verificar si los hechos documentados efectivamente se materializaron.
Se concluye que no es cierto que la DIAN y el a quo valoraran indebidamente las pruebas del proceso, pues de acuerdo con las reglas de la sana crítica la operación de compra de servicios al proveedor no existió. Lo que se presentó fue una simulación tendiente a obtener un beneficio fiscal reflejado en un menor impuesto a pagar, demostrada mediante indicios, que en su conjunto y por su «pluralidad, gravedad, precisión y conexión» con las demás pruebas del expediente, demuestran la inexistencia o simulación de las operaciones de compraventa entre la sociedad demandante y el proveedor relacionado.
Así pues, la sociedad demandante no demostró, por otros medios, las operaciones que afirma haber realizado con ITS, y no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, como era su carga en virtud del artículo 167 del CGP. Además, se reitera que10 en los procesos de fiscalización no se pretende exigir a la contribuyente obligaciones adicionales a las establecidas por la ley, y menos respecto de sus proveedores; por el contrario, el deber de la Administración radica en verificar la realidad de las operaciones.
En consonancia con lo anterior, se considera procedente la sanción por inexactitud, porque la contribuyente registró en su declaración compras e impuestos descontables inexistentes, lo cual derivó en un menor impuesto a cargo, circunstancia que constituye inexactitud sancionable. Bajo las anteriores consideraciones, se confirmará la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, objeto de apelación. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso11, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2.
Sin condena en costas en esta instancia. 10 Entre otras, sentencia del 15 de octubre de 2020, Exp. 23974, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 11 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicado: 25000-23-37-000-2021-00383-01 (28281) Demandante: OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS SAS 12 Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN