27001233300020180003701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López Demandado: Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó1 Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción.2 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 En adelante, Dasalud Chocó, en liquidación. 2 Se precisa que en la parte resolutiva de la providencia no se señala si se declaró en forma oficiosa, o conforme a lo propuesto por la parte demandada, y en el texto de la sentencia se indica que esa entidad planteó el medio exceptivo, pero, además, se invoca la facultad oficiosa para declarar probada tal excepción. 2 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López Contencioso Administrativo, la señora Orika Mosquera López, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad de los oficios 218, sin fecha, y otro sin número y sin fecha, a través de los cuales el mandatario liquidador de Dasalud Chocó, en liquidación, dio respuesta a la petición mediante la cual reclamó la sanción moratoria producto de la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas, y resolvió el recurso de reposición interpuesto, respectivamente.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) declarar que la entidad demandada está en mora de reconocer sus cesantías definitivas; (ii) reconocer la sanción por mora en el pago de sus cesantías definitivas; (iii) actualizar el valor de la condena y reconocer intereses moratorios sobre las sumas ordenadas; y (iv) ordenar la aplicación de lo establecido en los artículos 188 y 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) La señora Orika Mosquera López laboró al servicio de Dasalud Chocó, como médico general, desde el 3 de octubre de 2005 hasta el 25 de abril de 2006, cuando presentó renuncia a su empleo. (ii) El 10 de julio de 2016, 3 formuló petición dirigida al director general de Dasalud Chocó, en la cual requirió el reconocimiento y pago inmediato de las cesantías que se habían causado a su favor, hasta esa fecha, y que se le adeudaban.

(iii) El jefe de la Oficina Jurídica de Dasalud Chocó, a través de Oficio OF JDC 2536 3 Aunque en la demanda se hace referencia a esa fecha, en realidad, corresponde al 10 de julio de 2006, como se relacionará en el acápite 2.3. de esta providencia que da cuenta de los hechos probados. 3 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López del 29 de julio de 2016, 4 le informó que la entidad debía la prestación causada hasta ese momento, correspondiente al tiempo laborado y que no se había realizado el aporte correspondiente al Fondo Nacional de Ahorro.

(iv) El 4 de septiembre de 2017,5 la accionante, por intermedio de apoderado, le solicitó al gerente liquidador de Dasalud Chocó, que realizara el trámite administrativo del pago de las cesantías y la sanción moratoria. (v) A través del oficio 2018, sin fecha, la entidad dio respuesta a la petición informando que es improcedente el pago de las acreencias laborales reclamadas porque se configuró la prescripción. (vi) Contra la anterior respuesta se interpuso recurso de reposición y la entidad dio respuesta a través de oficio sin número y sin fecha, en el cual negó la reclamación. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 4, 6, 25, 53, 90 y 209 de la Constitución Política; 5 de la Ley 1071 de 2006; 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la Ley 244 de 1995. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó lo siguiente: (i) Los actos censurados se expidieron con infracción de las normas en que debían fundarse, toda vez que la obligación de las autoridades consiste en acatar la Constitución y las leyes; además, deben procurar efectivizar los principios y deberes consagrados en aquella y asegurar la convivencia pacífica y un orden justo.

Lo 4 Al igual que lo mencionado en el pie de página anterior, se trata de un error de fecha, relacionado en los hechos de la demanda, pues la correcta corresponde al año 2006, como se relacionará más adelante. 5 La fecha se señaló en esos términos en el hecho 5 de la demanda, aunque, en realidad, la petición se formuló el 14 de ese mes y año. Tal circunstancia se hará notar en el acápite de hechos probados de esta providencia. 4 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López anterior implica respetar al ser humano y su dignidad, garantizar el derecho al trabajo, el debido proceso administrativo y acatar los principios fundamentales que favorecen al trabajador, entre ellos, reconocer las obligaciones laborales que, de tiempo atrás, han sido objeto de reclamo.

(ii) En tales condiciones, no se entiende que el proceso liquidatorio se utilice para desconocer derechos laborales irrenunciables e imprescriptibles. Se aclara que aunque en la petición se hizo referencia al reconocimiento de cesantías causadas en el año 2016, en realidad, se refería a aquellas generadas en 2006, lo que quiere decir que desde un principio, la accionante siempre exigió su derecho.

(iii) En la reclamación se invocaron derechos laborales concretos, con carácter imprescriptible; por lo tanto, la administración debía pronunciarse en torno a ellos, máxime cuando se aludió al artículo 2535 el Código Civil, respecto del tiempo en que se produce la extinción de las obligaciones y es exigible el reconocimiento de los derechos, norma que es aplicable en el caso concreto.

(iv) El mandatario liquidador de Dasalud se sustentó en la configuración de la prescripción para negar el reconocimiento de la prestación reclamada; sin embargo, olvidó considerar que la entidad debía hacer prevalecer el derecho al trabajo y uno de sus aspectos esenciales, como es el pago de las prestaciones en el momento de la terminación de la relación laboral, máxime cuando su carácter es imprescriptible e irrenunciable.

(v) Se aplicó indebidamente el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo en materia de prescripción y, en su caso, no puede hablarse de exigibilidad cuando la obligación no ha sido reconocida, más aun cuando se hace uso de esa normativa para ir en detrimento de sus derechos laborales. Además, la Ley 734 de 2002 establece como derecho de todo servidor público el recibir, en forma oportuna, el pago de sus prestaciones sociales.

(vi) En ese sentido el legislador, en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, estableció la sanción moratoria cuando el empleador incumple el plazo para pagar 5 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López las cesantías definitivas a sus empleados, la cual debe reconocerse en el caso que se analiza, pues se configuran los elementos necesarios para ello. 1.2.

Contestación de la demanda Dasalud Chocó, en liquidación, por intermedio de su apoderado, contestó el libelo6 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Para tal efecto, expuso lo siguiente: (i) La entidad demandada se encuentra en proceso de liquidación y según lo establecido en el artículo 32 del Decreto 254 de 2000, para el pago de las obligaciones a cargo de ella, estas deben encontrarse relacionadas en el inventario de pasivos y estar debidamente comprobadas; además, para su pago se observarán las reglas de prelación de créditos establecidas en la ley.

(ii) En el anterior escenario no es viable reconocer y pagar la sanción moratoria pretendida, pues el no pago oportuno de la obligación deviene de una causa legal, como es la falta de liquidez que derivó en la liquidación forzosa de la entidad y constituye una circunstancia de fuerza mayor. En efecto, el inicio del proceso liquidatorio enmarca a la parte demandada en una situación excepcional que impide el reconocimiento de la penalidad que se reclama.

(iii) Adicional a ello, el material probatorio demuestra que la relación laboral de la demandante culminó el 25 de abril de 2006, de manera que contaba con 3 años para acudir a la jurisdicción en procura de lograr el reconocimiento de los derechos que se pretenden, pero solo lo hizo hasta el año 2018, con lo cual superó ampliamente los términos fijados por el legislador para reclamar los derechos laborales pretendidos, de donde surge su evidente prescripción. 1.3.

La sentencia apelada 6 Folios 63 a 71. 6 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018,7 declaró probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados por la demandante, con sustento en lo siguiente: (i) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado8 el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para declarar de oficio la prescripción de los derechos cuando se encuentre probada y ello puede ocurrir en cualquiera de las dos instancias.

(ii) En el caso concreto se advierte que debido a la inactividad de la demandante para reclamar sus derechos, dejó transcurrir más de 3 años y cuando formuló la petición para exigir el pago de sus prestaciones definitivas, el derecho a estas se había extinguido por virtud del fenómeno de la prescripción. 1.4. El recurso de apelación La señora Orika Mosquera López, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación,9 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) La declaración de prescripción de los derechos de la demandante, quien prestó su fuerza de trabajo a favor de la parte demandada genera detrimento en su patrimonio, enriquecimiento sin causa a favor de la parte accionada y, por ende, un desequilibrio en la relación laboral.

(ii) En el expediente está demostrado que la señora Mosquera López reclamó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas y que la entidad respondió que, hasta el momento, no se ha producido el pago con destino al Fondo Nacional de Ahorro, lo que quiere decir que es cuestionable que resulte indemne, máxime 7 Folios 137 a 141. 8 Se transcriben, en forma extensa, tres providencias del Consejo de Estado, de una de ellas no se indica la referencia y las otras son: la CE-SUJ2-004-16, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero y la del 1.º de febrero de 2018, Sección Segunda Subsección A, radicación: 08001 23 33 000 2013 00527 01, número interno: 0011-2018, M.P. William Hernández Gómez. 9 Folios 145 a 161. 7 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López cuando el juzgador de primera instancia, en su providencia, en forma genérica señaló que la figura extintiva se configuró a los tres años pero sin precisar a partir de qué momento se debía ejercer el derecho.

(iii) La demandante en ningún momento ha sido negligente, mientras que su empleador sí lo ha sido, pues no ha pagado las acreencias debidas, las cuales son irrenunciables y están garantizadas por el artículo 53 constitucional. (iv) La sentencia debió reflejar con certeza y claridad la resolución del problema jurídico que se planteó; sin embargo, se advierte que en ella se circunscribió a transcribir apartes jurisprudenciales, sin considerar que los jueces solo están sometidos al imperio de la ley.

En ese orden, la sentencia debe revocarse y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la excepción de inconstitucionalidad del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, 151 del Código de Procedimiento Laboral y el Decreto 1848 de 1969.10 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante descorrió el término para alegar e insistió en los argumentos del recurso.11 Dasalud Chocó, en liquidación, guardó silencio en esta etapa procesal.12 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.13 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 10 Respecto de este último no se invocó, en forma precisa el artículo. 11 Según memorial que obra en los índices 12, 13, 14 y 15 de la plataforma Samai. 12 De acuerdo con el informe secretarial visible en el folio 174. 13 Según informe secretarial visible en el folio 174. 8 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el tribunal realizó un estudio pormenorizado de la controversia que lo llevara a declarar la prescripción de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria reclamadas en la demanda y, en todo caso, si el estudio que se haga por parte del juzgador de segunda instancia permite confirmar la decisión que declaró extinguidos tales derechos. 2.2.

Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»14, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;15 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, 14 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 15 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías16, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo17.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar 16 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 17 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador18.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales19 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: 18 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 19 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y 11 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, y de cara a resolver el problema jurídico planteado, se puede establecer lo siguiente: adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 12 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López (i) El 13 de septiembre de 2005,20 el director general del Departamento Administrativo de Salud del Chocó expidió la Resolución 3796, a través de la cual nombró, provisionalmente, a la señora Orika Mosquera López, en el cargo de médico en el Centro de Salud de Río Quito.

Tal decisión se le comunicó por medio de oficio del 14 de septiembre siguiente21 y tomó posesión del empleo el 3 de octubre de esa anualidad.22 (ii) El 25 de abril de 2006,23 la demandante presentó renuncia a su empleo, la cual fue aceptada según Resolución 963 del 9 de mayo siguiente.24 (iii) El 10 de julio de 2006,25 la señora Mosquera López formuló petición ante el director del Departamento Administrativo de Salud del Chocó, en la cual solicitó se «ordene el pago inmediato o dé la orden de retiro inmediato de LAS CESANTÍAS CAUSADAS A MI FAVOR Y DEJADAS DE PAGAR al igual que todo lo demás que la entidad me adeuda a la fecha».

(iv) El 29 de julio de 2006,26 el jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó dio respuesta a la petición anterior, a través de Oficio OFJDC. OF. 253 en los siguientes términos: Me permito informarle que Dasalud en estos momentos le adeuda la cesantía correspondiente al tiempo laborado, hasta el momento no se a (sic) hecho el aporte correspondiente al Fondo Nacional de Ahorro, encargado de recaudar las cesantías de los afiliados de acuerdo con las disposiciones vigentes, pagar una vez se haga el aporte y Proteger dicho auxilio contra la perdida (sic) del valor adquisitivo de la moneda en caso de mora por parte de la entidad patronal.

Los funcionarios que tienen esta función se encuentran trabajando permanentemente sobre este tema, con la finalidad viabilizar los recursos a efecto de terminar de cancelar las cesantías retrazadas (sic). 20 Folio 12. 21 Folio 13. 22 Folio 14. 23 Folio 17. 24 Folio 75. 25 Folios 18 a 20. 26 Folio 21. 13 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López (v) El 14 de septiembre de 2017,27 la demandante, por intermedio de apoderado, formuló petición ante el agente liquidador de Dasalud Chocó, en liquidación, en la cual reclamó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas correspondientes al periodo transcurrido entre el 3 de octubre de 2005 y el «25 de abril de 2008 (sic)»; reconocer los intereses sobre las cesantías y ordenar la sanción moratoria con ocasión del pago inoportuno de tal prestación definitiva.

(vi) El 22 de septiembre de 2017,28 el representante legal del agente liquidador de Dasalud, en liquidación, dio respuesta a la anterior petición señalando que aunque la demandante presentó renuncia a su empleo desde el 25 de abril de 2006 solo reclamó sus derechos el «10 de julio de 2016 (sic)»,29 por intermedio de su apoderado, lo que conllevó la configuración de la prescripción de aquellos.

La decisión anterior se mantuvo, según oficio sin número ni fecha,30 por el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el acto administrativo inicial. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, se advierte que, en efecto, el Tribunal de instancia se abstuvo de realizar un análisis pormenorizado de la controversia, pues se circunscribió a concluir que «la actora por su inactividad, dejó transcurrir más de tres (3) años para reclamar las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho, razón por la cual, cuando interpuso la reclamación administrativa tendiente al pago de las mismas, ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción»; sin embargo, no efectuó un estudio individual, derivado de las pretensiones formuladas por la demandante, para identificar si cada una de ellas, en efecto, estaba afectada por el fenómeno extintivo, razón por la cual se procederá al examen correspondiente. 27 Folios 22 a 26. 28 Folios 27 a 31. 29 A pesar de tal afirmación, la fecha real de la petición inicial fue del 10 de julio de 2006, como se indicó en el hecho relacionado en el numeral iii) de este acápite. 30 Folios 40 a 47. 14 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López Como bien se señaló en el acápite de pretensiones de la demanda y en la formulación del problema jurídico de esta providencia,31 lo que se buscó fue definir si a la señora Orika Mosquera López le asistía el derecho al reconocimiento y pago, por un lado, de las cesantías definitivas y, por el otro, de la sanción moratoria originada en la tardanza en el pago de dicha prestación o si tales derechos estaban afectados por el fenómeno de prescripción, pues así lo resolvió la entidad, en el acto censurado.

En ese entendido, para definir si uno y otro derecho están afectados por el fenómeno de prescripción, se debe partir de dos supuestos temporales distintos, pues la exigibilidad y consecuente extinción, por virtud del fenómeno extintivo, respecto de cada uno de ellos, deriva de circunstancias distintas. En lo que respecta a las cesantías definitivas, estas se deben liquidar, en forma definitiva, al momento en que se produce el retiro del servicio,32 lo que lleva a concluir que la terminación de la relación laboral constituye la circunstancia que hace exigible dicha prestación y su reconocimiento debe realizarse, «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos».33 Para el caso concreto, la terminación de la relación laboral de la señora Mosquera López con Dasalud Chocó ocurrió el 25 de abril de 2006 y la reclamación dirigida a lograr el pago de su prestación definitiva fue radicada el 10 de julio de 2006.

En tales condiciones, y como en aplicación de lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, los derechos allí establecidos prescriben dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que se hubieren hecho exigibles, se puede concluir que las cesantías, en el caso concreto, se hicieron exigibles en el momento en que se produjo la desvinculación del servicio, 31 Lo que guarda coherencia con el planteado en la audiencia inicial en primera instancia que se delimitó en los siguientes términos: «¿consiste en determinar si debe ordenarse o no el reconocimiento de las cesantías definitivas y su sanción moratoria? ¿O si debe decretarse la prescripción de los derechos reclamados?» 32 Tal como lo establece el artículo 28 del Decreto 3118 de 1968. 33 Según lo establecido en el artículo 1.º de la Ley 244 de 1995. 15 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López pero como la demandante formuló reclamación el 10 de julio de 2006, con ella interrumpió la configuración del fenómeno extintivo «pero sólo por un lapso igual»,34 es decir, por 3 años más, hasta el 10 de julio de 2009, lo que quiere decir que cualquier reclamación intentada con posterioridad a esta última fecha, está afectada por prescripción. Por lo tanto, la decisión de la administración, en la respuesta dada a la petición formulada por la demandante el 14 de septiembre de 2017,35 no está viciada de nulidad, pues lo allí resuelto está en concordancia con las normas que rigen en materia de la extinción de ese tipo de derecho en materia laboral; por lo tanto, era jurídicamente acertado que negara el reconocimiento del derecho pretendido, pues respecto de él se había configurado la institución jurídica de la prescripción. Valga aclarar que esta Corporación, en Sentencia CE- SUJ004 de 2016, en lo que respecta a la configuración de la prescripción respecto de las cesantías definitivas, fijó la regla jurisprudencial según la cual «[l]as cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción»; en ese orden de ideas, la Sala no acoge el planteamiento formulado por la parte recurrente, en el sentido de inaplicar las disposiciones que prevén la extinción de dicho derecho, pues si bien es cierto se adujo que la aplicación de tal figura conllevaría el enriquecimiento sin causa a favor de la entidad demandada y la pérdida injusta del derecho de la demandante, también lo es que fue el propio legislador el que estableció ese tipo de consecuencia ante el abandono, por parte del empleado, en la gestión oportuna de sus derechos, la cual se advierte, de manera evidente, en el sub lite, cuando la accionante dejó transcurrir más de 3 años sin gestionar las acciones pertinentes para lograr su reconocimiento.

Ahora bien, en lo que atañe a la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, su exigibilidad nace ante el incumplimiento, por parte del 34 Como lo prevén las aludidas normas. 35 En la que reclamó, nuevamente, el pago de sus cesantías definitivas y la sanción moratoria. 16 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López empleador, del pago oportuno de la prestación; por lo tanto, en relación con dicha penalidad se realizará el siguiente análisis: En esa materia es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación36 ha entendido que al ser la sanción moratoria una reprimenda al empleador por la omisión en el cumplimiento de un deber —el de pagar oportunamente las cesantías a sus trabajadores— no puede estar desprovista de límite, el cual se traduce en la prescripción, que, en casos como el que se analiza, constituye el fenómeno en virtud del cual se extingue, para su titular, el derecho a reclamarlo, por dejar transcurrir un tiempo superior al autorizado por la ley para exigir su reconocimiento.

Ahora bien, la discusión en torno a la configuración de la prescripción, en materia de sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías, derivada de la aplicación del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, fue objeto de unificación jurisprudencial, por la Sección Segunda de esta Corporación y, en Sentencia CE-SUJ 004 del 25 agosto de 2016, se fijó la siguiente regla: 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

La providencia anterior, fue aclarada, a través de la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, y, para el efecto, se fijó la siguiente regla: El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. [Resalta la Sala] Para llegar a la conclusión anterior, se efectuó el siguiente análisis: 95.

En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva 36 Ver, entre otras, la Sentencia CE-SUJ 004 del 25 agosto de 2016. 17 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200637 ), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201138) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5139 ], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200640. [Se destaca] Lo anterior quiere decir que la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 sí está sometida al fenómeno prescriptivo y la literalidad de la norma aplicable en esa materia,41 determina que «[l]as acciones que emanen de las 37 Cita propia del texto transcrito: «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.»» 38 Cita propia del texto transcrito: «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 39 Cita del texto original: «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 40 Cita del texto original: «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 41 El artículo 151 del Código Procesal Laboral. 18 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López leyes sociales prescribirán en tres (3) años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible».

En virtud de los antecedentes de unificación citados, la Sala advierte que en el asunto bajo examen, la reclamación en sede administrativa encaminada a obtener el reconocimiento de las cesantías definitivas, se radicó el 10 de julio de 2006,42 de modo que los 15 días con que la administración contaba para expedir el acto administrativo pertinente, vencían el 1.º de agosto de 2006 y, en el expediente no obra prueba de que la administración hubiera expedido acto de reconocimiento de tal prestación, solo una manifestación expresa de la voluntad de reconocer el derecho, pues se estaban realizando las gestiones pertinentes para ese efecto.43 En esas condiciones, de haberse expedido oportunamente el acto, esto es, el 1.º de agosto de 2006, su ejecutoria se hubiera producido a los 5 días siguientes,44 es decir, el 9 de agosto de 2006; por lo tanto, los 45 días para el pago oportuno vencían el 12 de octubre de 2006; y, en el expediente no está demostrado que se hubiera pagado la prestación, por el contrario, la administración, a través de los actos acusados negó el derecho por haberse configurado la prescripción, según se analizó con antelación, lo que corrobora la extemporaneidad, e incluso, el impago de la prestación. De manera que es evidente que la entidad demandada incurrió en mora para la cancelación de la prestación, a partir del 13 de octubre de 2006.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la reclamación en sede administrativa dirigida a obtener la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, se observa que esta se radicó el 14 de septiembre de 2017, ante el agente liquidador de Dasalud Chocó, en liquidación, lo que quiere decir que la petición se formuló cuando se habían excedido los 3 años desde que la obligación se hizo exigible y ello conlleva la configuración de la prescripción extintiva de la sanción moratoria. 42 Folios 18 a 20. 43 Que fue la respuesta emitida por la entidad, a través del Oficio OFJDC OF 253 del 29 de julio de 2006.

Folio 21. 44 Pues estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo. 19 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López En efecto, y tal como se enunció con antelación, la mora empezó a causarse desde el 13 de octubre de 2006; por lo tanto, a partir de ese momento se hizo exigible y, en tales condiciones, debía reclamarse ante la administración, a más tardar, el 13 de octubre de 2009; sin embargo, la petición en la que se exigió su reconocimiento se radicó el 14 de septiembre de 2017, cuando se habían vencido los términos de que disponía la demandante para reclamar dicha penalidad, lo que conlleva que respecto de esta también operó el fenómeno de prescripción. En las anteriores condiciones, la Sala concluye que la decisión adoptada por la administración en los oficios demandados, mediante los cuales negó tanto el derecho a las cesantías definitivas como el derecho a la sanción moratoria por el pago inoportuno de estas, por haberse configurado el fenómeno de prescripción está ajustado a derecho, lo que implica que no es viable declarar su nulidad.

Así las cosas, la Sala considera que lo procedente, en este asunto, era denegar las pretensiones de la demanda, en tanto que en el proceso bajo análisis no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos censurados, por medio de los cuales la propia administración declaró la prescripción de los derechos pretendidos y no declarar, nuevamente, la configuración de dicho fenómeno, que fue el marco decisorio de la primera instancia; en consecuencia, se revocará la providencia que declaró tal figura jurídica para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. 2.5.

Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,45 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 20 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,46 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues aunque el recurso de apelación le resultó desfavorable, la parte demandada no actuó en esta instancia,47 además, el análisis en torno a la prescripción derivó de una postura jurisprudencial definida durante el curso del proceso.48 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) la demandante no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales la parte accionada denegó el reconocimiento de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de dicha prestación, por cuanto se configuró el fenómeno de la prescripción;

(ii) se debe revocar la sentencia que declaró probada la institución jurídica de la prescripción, para, en su lugar, denegar las pretensiones de anulación de los actos acusados; y (iii) no es viable condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se declaró probada la excepción 46 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 47 No presentó alegatos de conclusión, como consta en el informe secretarial visible en folio 174 del expediente. 48 A través de la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020. 21 Radicado: 27001 23 33 000 2018 00037 01 (1259-2019) Demandante: Orika Mosquera López de prescripción de los derechos reclamados en la demanda formulada por Orika Mosquera López en contra del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, en liquidación. En su lugar se dispone: Denegar las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, según lo estudiado con antelación. Tercero. Reconocer al abogado Víctor Alfonzo Baza Estrada, como apoderado judicial de la señora Orika Mosquera López, en la forma y para los efectos del poder que obra en el índice 19 de la plataforma Samai. Cuarto. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG