CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 11001-03-15-000-2021-07301-00 Demandante: DUBERNEY VELÁSQUEZ CASTILLO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por los señores Duberney Velásquez Castillo y Rocío del Pilar González, quienes actúan en nombre propio y en representación de los menores Luna Valentina Velásquez González, Julián Andrés García González, Esthefani Julieth y Richard Steven Velásquez Paz contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1. Pretensiones El 27 de octubre de la presente anualidad[1], las personas mencionadas, por intermedio de apoderada judicial, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de julio de 2021, en el proceso de reparación directa con radicado 76001-33-33-001-2012-00063-01.
Formularon las siguientes pretensiones: PRIMERA: Sírvase Honorable Consejero, CONCEDER el Amparo de Tutela para proteger los derechos fundamentales a LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia de fecha julio 30 de 2021 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA–SALA SEGUNDA DE SECCIÓN ORAL con Ponencia del doctor RONALD OTTO CEDEÑO BLUME que por la inadecuada valoración del acervo probatorio que revocó la sentencia número 108 de fecha mayo 19 de 2016 proferida por el JUZGADO PRIMERO (01) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso de Reparación Directa bajo radicación 7600133330012012-00063-00 instaurado por DUBERNEY VELÁSQUEZ CASTILLO, ROCÍO DEL PILAR GONZÁLEZ, quienes actúan en nombre propio y en calidad de representantes legales de sus hijos menores LUNA VALENTINA VELÁSQUEZ GONZÁLEZ, ESTHEFANI JULIETH VELÁSQUEZ PAZ, RICHARD STEVEN VELÁSQUEZ PAZ y JULIÁN ANDRÉS GARCÍA GONZÁLEZ, en calidad de padres, hermanos del menor JOHAN SEBASTIÁN VELÁSQUEZ(q.e.p.d.) contra HOSPITAL RAÚL OREJUELA BUENO DE PALMIRA, HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE PALMIRA ESE y a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, denegando las pretensiones de la demanda.
SEGUNDA: En consecuencia de lo anterior, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA–SALA SEGUNDA DE SECCIÓN ORAL con Ponencia del doctor RONALD OTTO CEDEÑO BLUME proferir nueva sentencia donde valore de manera adecuada el material probatorio obrante en el proceso y dejar sin efecto la Sentencia de fecha 30 de julio de 2021 en el expediente bajo la radicación 7600133330012012-00063-01 por la Acción de Reparación Directa instaurada por DUBERNEY VELÁSQUEZ CASTILLO, ROCÍO DEL PILAR GONZÁLEZ, quienes actúan en nombre propio y en calidad de representantes legales de sus hijos menores LUNA VALENTINA VELÁSQUEZ GONZÁLEZ, ESTHEFANI JULIETH VELÁSQUEZ PAZ, RICHARD STEVEN VELÁSQUEZ PAZ y JULIÁN ANDRÉS GARCÍA GONZÁLEZ, en calidad de padres, hermanos del menor JOHAN SEBASTIÁN VELÁSQUEZ (q.e.p.d.)contra HOSPITAL RAÚL OREJUELA BUENO DE PALMIRA y a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” 2.
Hechos Los supuestos fácticos jurídicamente relevantes de la solicitud de amparo se resumen así: El 15 de agosto de 2012, la parte actora presentó demanda de reparación directa en contra de la ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno de Palmira, la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Palmira y la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM, por la muerte del menor Johan Sebastián Velásquez González atribuida a una falla en el servicio médico asistencial.
El Juzgado Primero Administrativo de Cali conoció del proceso en primera instancia y, mediante sentencia del 19 de mayo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, exoneró a la ESE Hospital San Vicente de Paul de Palmira y condenó a las demás entidades accionadas. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia del 30 de julio de 2021, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa. 3.
Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, al no apreciar en forma conjunta las pruebas aportadas dentro del proceso. Alegó que la sentencia censurada consideró que en un lapso de dos horas y media, luego de brindarse el tratamiento por la enfermedad de bronconeumonía, se superó la afección del menor y tuvo un nuevo diagnóstico de faringoamigdalitis.
Expuso que se omitió valorar la historia clínica de la evaluación realizada por el médico Andrés Eduardo Hurtado, en la que consta que se ordenó control de saturación de oxígeno cada seis (6) horas y control de cuadro hemático cada 12 horas, de lo cual se deduce que el tratamiento superaba el término de doce horas y, por tanto, no era posible que, pasadas dos horas y media, el menor hubiese superado el cuadro de bronconeumonía, cuando, además, la literatura médica señala que un niño, si la enfermedad es leve, se recupera en dos semanas.
Cuestionó que el peritaje de medicina legal hubiera señalado que el manejo médico dado al menor cubría tanto el foco amigdalino como pulmonar, cuando el testimonio de la médica Isabel Cristina Montalvo Holguín, quien tuvo contacto directo con el paciente, fue contrario a esa conclusión, en cuanto afirmó que era diferente el tratamiento para la bronconeumonía y la faringoamigdalitis.
Adujo que no se apreció que la historia clínica del Hospital Universitario del Valle tenía consignado como diagnóstico confirmado el de neumonía complicada y que de acuerdo con las pruebas del proceso la enfermedad era bronconeumonía, por lo que al cambiarse el diagnóstico al de faringoamigdalitis, la primera no fue tratada y evolucionó hasta convertirse en una sepsis de origen pulmonar que le causó la muerte al menor.
Finalmente, relata que CAPRECOM no autorizó el traslado del menor a un hospital de tercer nivel, en abierto incumplimiento de los deberes contenidos en el Decreto 4774 de 2008 y los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto de la gestión diligente de las EPS para la autorización de servicios posteriores a la atención de urgencias. 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 29 de octubre de 2021, el Despacho sustanciador inadmitió la demanda y requirió a la parte actora con el fin de que aportara el poder especial conferido a la abogada para ejercer su representación en el trámite de tutela. Una vez se cumplió con el requerimiento, en providencia del 12 de noviembre de 2021, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó que aquella se notificara a la parte demandada y a los terceros con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 2.2.
La ESE Hospital Raúl Orejuela Bueno de Palmira sostuvo que los argumentos de la tutela se basan en situaciones de hecho y de derecho agotadas en el trámite del proceso ordinario, con lo cual se desdibuja la naturaleza de la acción de tutela que dispone su procedencia excepcional cuando se vislumbren decisiones ilegítimas o contrarias al orden jurídico, situaciones que no se presentan en este caso. 2.3.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones de la tutela bajo el argumento de que la solicitud de amparo sostenía la existencia de un defecto fáctico y únicamente relacionó las pruebas recaudadas en el proceso con un análisis particular en el que encuentra acreditada la falla en la prestación del servicio médico, por el hecho de haberse cambiado el diagnóstico; cuando en realidad, la Sala sí tuvo en cuenta cada uno de las pruebas que se aportaron, cuyo análisis conjunto llevó a concluir que la actuación médica no fue constitutiva de una falla del servicio.
Precisó que la sentencia también determinó que el daño antijurídico tampoco tuvo su origen en el actuar de CAPRECOM porque se demostró que adelantó los trámites pertinentes para la remisión del paciente y fueron las IPS quienes se negaron a recibir al menor. 2.4. La Fiduprevisora S.A. (PAR CAPRECOM Liquidado) solicitó se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la autoridad judicial accionada era quien debía pronunciarse sobre el asunto. 2.5.
Los demás sujetos vinculados guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[2], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiere utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiere interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[3], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional». 2.
Problema Jurídico En primer lugar, la Sala determinará si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. De ser así, se abordará el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuró el defecto fáctico atribuido por la parte demandante a la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3.
Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 30 de julio de 2021 y la solicitud de amparo se presentó el 27 de octubre del año en curso, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la expedición y notificación de la decisión. Este término resulta razonable. 2.
La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 3.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, por cuanto se agotaron los recursos disponibles en el proceso ordinario. 3.1.4 De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte demandante alegó que, con la providencia del 30 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Además, se trata de un proceso en el que se juzgó si la supuesta falla en la prestación del servicio médico incidió en la muerte de un menor y se observa que la parte actora cumplió con el requisito de carga mínima argumentativa en la sustentación de los defectos, sin que la Sala considere que se esté utilizando este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.2.
Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[4] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.
La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[5]; (ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[6]; o (iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[7].
La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[8]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[9]. 3.3.
Caso concreto y solución del problema jurídico La parte demandante cuestionó la providencia del 30 de julio de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cali y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa.
En sentir del demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico porque (i) no valoró en debida forma las historias clínicas aportadas al proceso y sus antecedentes, respecto del diagnóstico de bronconeumonía del menor Johan Sebastian Velásquez González; (ii) desconoció que la literatura médica revela que la bronconeumonía en un niño se supera mínimo en dos semanas y no en un lapso de dos horas y media, como expuso el Tribunal;
(iii) no se valoró que el dictamen pericial se contradecía con la declaración de la médica Isabel Cristina Montalvo Holguín, en cuanto a si el tratamiento para el foco amigdalino cubría el de bronconeumonía; (iv) no se consideró el incumplimiento del deber de CAPRECOM de autorizar oportunamente la remisión del menor a otra IPS. La Sala no comparte la tesis de la parte actora de que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, pues la providencia judicial cuestionada se profirió conforme a las reglas que rigen la actividad y la valoración probatoria, en la medida en que estuvo precedida de un análisis conjunto e integral de los elementos de prueba.
El simple hecho de que la parte demandante no comparta las conclusiones del Tribunal no convierte la decisión en arbitraria, caprichosa o contraevidente. Lo anterior, por cuanto, en primer lugar, en la solicitud de amparo se expone sin ninguna prueba o sustento que no pudo haber mejoría o recuperación del menor en un lapso de dos horas y media, porque la literatura médica enseña que si el cuadro de bronconeumonía es leve la enfermedad desaparece al cabo de dos semanas.
Esta afirmación constituye una conjetura de la parte actora o, por lo menos, se encuentra desprovista de una evidencia sometida a debate dentro del proceso judicial primigenio, además, desconoce la verdadera razón de la decisión y es que existió no un cambio en el diagnóstico, sino una patología distinta, y que en realidad la muerte del menor no fue producto de error en el diagnóstico, ni de una falla en el servicio por deficiencias en la atención del Hospital Raúl Orejuela Bueno ESE de Palmira.
De otra parte, la conclusión del Tribunal, a diferencia de la de los accionantes, no se cimienta en una simple percepción, sino en el análisis de las pruebas arrimadas y debidamente practicadas, en especial, los informes de historia clínica. En la sentencia cuestionada, luego de valorar las historias clínicas de las atenciones previas al menor Johan Sebastián Velásquez González, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sostuvo: De lo hasta aquí analizado, observa la Sala que el menor JOHAN SEBASTIAN VELÁSQUEZ GONZÁLEZ consultó con su madre el 6 de julio de 2010 a eso de las 9:20 horas de la mañana ante el Centro Médico del Municipio de Rozo por presentar un cuadro clínico de aproximadamente 18 horas de evolución, en el que presentaba decaimiento, fiebre de hasta 38,5 grados, tos seca por más de 2 días y dos episodios e vomito; sin embargo, para el momento preciso de esta consulta la temperatura del menor era normal y no se encontraron síntomas de dificultad respiratoria, a pesar de que el menor poseía antecedentes de varios episodios neumónicos que incluso requirieron hospitalización en su momento.
Finalmente, el diagnóstico preliminar que este galeno emitió fue de “síndrome febril estudio” y “cuadro viral interrogado”. Por ello, el médico tratante decidió ordenar exámenes, concretamente, un cuadro hemático y un parcial de orina cuya práctica debía realizarse en el HOSPITAL RAÚL OREJUELA BUENO de Palmira por cuanto el Centro Médico de Rozo no contaba con laboratorio.
Nos demuestra además el historial clínico que la madre acudió al servicio de urgencias del HOSPITAL RAÚL OREJUELA BUENO de Palmira ese mismo día a las 12:10 meridiano, es decir, un poco menos de 3 horas después de la primera consulta, para efectos de practicar los exámenes clínicos que le fueron formulados al menor; sin embargo, para este preciso momento el paciente ya presentaba un alza térmica de 40° y se le encontraron ruidos respiratorios llamados roncus, que sumados a los antecedentes de cuadros neumónicos presentados por el menor, en criterio de la médico tratante –doctora MONTALVO HOLGUÍN– representaban la existencia de una posible infección respiratoria que ameritaba dejarlo en valoración hasta tanto se conocieran los resultados de laboratorio y rayos X que fueron ordenados.
La impresión diagnostica emitida por la doctora ISABEL CRISTINA MONTALVO HOLGUÍN para este momento, fue de “síndrome febril” y “bronconeumonía”. Que ese mismo día, a eso de las 15:33 horas, luego de conocerse los resultados de laboratorio y rayos X el doctor ANDRÉS EDUARDO HURTADO confirma el diagnóstico de bronconeumonía, decide hospitalizar en pediatría al menor y emite la respectiva orden médica a través de la cual prescribió el tratamiento que debía suministrársele, mismo que fue llevado a cabo por el personal de enfermería, encontrándose que a las 18:30 horas, es decir, aproximadamente 3 horas después de iniciar el tratamiento, el paciente presentó mejoría, al punto que pasó ese periodo de tiempo tranquilo y la fiebre desapareció; valga decir, respondió positivamente al tratamiento hasta este momento.
Siguiendo con el análisis probatorio, encontramos una nota de evolución médica del mismo 6 de julio de 2010, sin hora, en la que se menciona lo siguiente[10]: “Faringoamigdalitis aguda. (…) Se atiende al llamado de enfermería porque el paciente presenta (…) fiebre de 38,8, refiere ella que la mamá dice que el niño tiene mal aliento, se examina al paciente y se encuentra: FC 110 X1, FR 20 y 38,8.
Con amígdalas hipertróficas recubiertas de membranas purulentas. CP [Cardiopulmonar] (…) ni estertores ni sibilancias, no signos de dificultad respiratoria. Decido cambiar las órdenes médicas y dar manejo para faringoamigdalitis” (Se resalta) A pesar de que no es legible el nombre del galeno que tomó la anterior decisión clínica, ni la hora en que se presentó la misma, tal determinación también se encuentra registrada en la nota de enfermería diligenciada el 6 de julio de 2010 a las 7:00 p.m. de la siguiente forma[11]: “Recibo paciente en brazos de la madre con vena canalizada permeable recibiendo (…) katrol y natrol, paciente que se observa con temperatura, mal olor en la boca, se habla con la doctora BURGOS, quien lo valora y ordena nuevos tratamientos, se cumplen ordenes médicas, se espera mejoría (…)” Seguidamente se registra otra nota de enfermería sin hora en la que textualmente se plasmó[12]: “Paciente que pasa el resto de la noche estable, calmado, duerme a intervalos largos, la madre refiere verlo mucho mejor, pendiente que le definan conducta”.
(se resalta) Al día siguiente, esto es, 7 de julio de 2010 a las 6:30 a.m. la doctora BURGOS consigna en el historial clínico[13]: “(…) ya no fiebre T° 36,5 decido dar salida con fórmula.”. Decisión que también es registra en la nota de enfermería diligenciada el mismo 7 de julio de 2010 a las 6:00 a.m. así[14]: “Paciente que es valorado por la doctora BURGOS, quien ordena salida con formula médica, paciente en compañía de la madre, sale del servicio en estables condiciones, se le brinda educación a la madre.” (se reslata) Según se menciona en la orden médica emitida por la doctora BURGOS el mismo 7 de julio de 2010[15], al menor se le dio salida con orden de penicilina procaínica, acetaminofén, loratadina y ampicilna, para ser tratado en casa ante la mejoría que presentaba.
Hasta aquí se encuentra probado entonces que, luego de que el menor JOHAN SEBASTIAN VELÁSQUEZ GONZÁLEZ respondiera favorablemente al tratamiento ordenado por el doctor ANDRÉS EDUARDO HURTADO ante el hallazgo y diagnóstico de una bronconeumonía -pues ese tratamiento fue instaurado a las 15:33 horas y según los registros, a las 18:30 horas el menor ya no presentaba fiebre y su estado general había mejorado-, aproximadamente dos horas y media después, es decir a las 7:00 p.m., el menor volvió a presentar fiebre alta, pero esta vez no demostraba síntoma respiratorio alguno, por el contrario, al auscultar su cavidad oral y ante la advertencia de su madre la doctora BURGOS encontró que sus amígdalas eran hipertróficas, es decir, grandes o inflamadas y recubiertas de membranas purulentas, por lo que decidió cambiar el diagnostico a “faringoamigdalitis aguda” y por consiguiente, el tratamiento que se le estaba dispensando.
Al día siguiente, esto es, 7 de julio de 2010 en horas de la mañana, la mencionada doctora BURGOS da orden de salida y dispone el suministro del nuevo tratamiento en casa, puesto que, según el historial clínico, con este nuevo tratamiento la fiebre desapareció y el menor pasó una buena noche en el hospital, durmiendo por intervalos largos, al punto que su madre manifestó verlo mucho mejor.
Contrario a lo que se sostiene en la solicitud de amparo, la conclusión del Tribunal estuvo soportada en la situación clínica y evolución del paciente contenidas en la historia clínica, de acuerdo con atención brindada por los diferentes profesionales de la salud. No luce irracional concluir que el nuevo diagnóstico no fue un error médico, ni una causa que tuviese como consecuencia el deceso del menor.
Expresamente, la autoridad judicial accionada estudió la tesis de los demandantes de si el cambio de diagnóstico constituía una falla del servicio causante del daño antijurídico reclamado, para concluir que no era imputable a las entidades demandadas. En criterio de la Sala, desaciertan los accionantes cuando afirman que no se valoró la historia clínica, el diagnóstico previo y las recomendaciones del médico Andrés Eduardo Hurtado, pues la sentencia sí da cuenta del análisis minucioso de todas las atenciones brindadas al menor, solo que el Tribunal consideró, con fundamento en la evolución documentada, que la decisión de cambiar los medicamentos y el diagnóstico fue realizada por la profesional de la salud a cargo a partir de nuevos síntomas que no eran compatibles con el diagnóstico inicial y suponían otra afección diferente.
De hecho, la tutela desconoce que el menor presentó una notable mejoría una vez fue medicado para tratar la amigdalitis, desapareció la fiebre y estuvo estable, por lo cual la médica tratante estimó viable que siguiera su tratamiento en casa. Sobre este aspecto, la solicitud de amparo no contiene una acusación que dé cuenta de los supuestos errores en este proceder con incidencia causal en el deceso.
Tampoco es cierto que el Tribunal no hubiera cotejado el dictamen pericial con la declaración de la médica Isabel Cristina Montalvo Holguín, pues, la sentencia sí tuvo en cuenta la declaración de dicha profesional y, posteriormente, valoró el contenido del dictamen pericial que no fue desmerecido con argumentos en la respectiva instancia. Al parecer, para el extremo demandante es suficiente con el testimonio de la médica Montalvo Holguín para restar todo efecto al dictamen pericial, cuando la autoridad judicial tenía plena libertad de formar su convencimiento de los hechos, eso sí, explicando razonadamente los motivos del valor conferido, bien sea de manera explícita o que se deduzca con claridad del aserto y la motivación de la decisión. En este caso, el Tribunal consideró válidos los argumentos del perito de que las atenciones médicas fueron adecuadas y no tuvieron incidencia en el fallecimiento y que los medicamentos recetados para la faringoamigdalitis contrarrestaban los efectos de la otra enfermedad.
Sin embargo, la tutela únicamente hace énfasis en esta última conclusión como si de ella hubiese dependido todo el sentido de la decisión o del dictamen pericial, y no fue así. Consta en el análisis del Tribunal lo siguiente: Al respecto, existe en el plenario una experticia técnica emitida por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses[16]en la que el perito manifiesta que “las enfermedades son dinámicas y no es posible en un 100% prever su evolución o complicaciones.
Considero que el paciente recibió el manejo medico respectivo en las instituciones donde fue atendido (…)”. Sobre este aspecto, y remitiéndonos nuevamente a la experticia pericial en cuestión, en relación a la atención médica dispensada al menor en el HOSPITAL RAÚL OREJUELA BUENO se indica en la misma que, “según la información aportada el manejo recibido fue acorde a la sintomatología y hallazgos al examen físico presentada por el paciente en ese momento, el manejo médico le cubría tanto foco amigdalino como pulmonar” [17] De otra parte, es claro el perito al afirmar que el manejo diagnóstico clínico otorgado al paciente en su estancia en el HOSPITAL RAÚL OREJUELA BUENO fue adecuado; no obstante, existieron complicaciones posteriores que a pesar de haber sido correctamente tratadas en otro ente hospitalario, desafortunadamente generaron el deceso del menor[18].
Finalmente, el doctor ALFREDO ISRAEL MEDINA VARELA[19], en su calidad de perito, al sustentar su experticia concluyó que: “el manejo antibiótico que le dieron al niño cubría tanto foco amigdalino como foco pulmonar, el manejo de una neumonía en un niño es con penicilina o con amoxicilina, a él se le dio amoxicilina y se le dio penicilina que cubre tanto foco respiratorio alto, como foco respiratorio inferior”.
Con todo, lo que resulta de mayor relevancia es que el Tribunal no se limitó a afirmar que la medicación estaba indicada para las dos enfermedades, lo determinante en su análisis fue que el menor ya no presentaba signos de bronconeumonía, sino de amigdalitis que le fue tratada a partir de los nuevos síntomas propios de esa afección, además de la ausencia de un error en el diagnóstico como causa del daño. Obsérvese el razonamiento de la autoridad judicial accionada: Lo anterior revela, que, a pesar de haberse cambiado el diagnóstico del menor, el tratamiento que le fue dispensado cubría tanto la bronconeumonía como la faringoamigdalitis; no obstante, se reitera, para el momento del cambio de diagnóstico, el menor ya no presentaba síntomas de bronconeumonía Lo que viene de explicarse fuerza a concluir a la Sala que, a diferencia de lo argumentado por el a quo, los medios de prueba no demuestran la existencia de un error en el diagnostico dado al menor en el HOSPITAL RAÚL OREJUELA BUENO el 6 de julio de 2010, pues fue la dinámica de las circunstancias clínicas del menor JOHAN SEBASTIAN VELÁSQUEZ GONZÁLEZ lo que determinó el proceder de los médicos en uno y otro momento; es decir, la sintomatología presentada inicialmente, corroborada con los exámenes respectivos, generó un diagnóstico de bronconeumonía que fue tratado correctamente hasta ser superado, pero posteriormente aparecieron nuevos síntomas, esta vez compatibles con una faringoamigdalits que también fue diagnosticada, cuyo tratamiento decidió emplearse en casa ante la mejoría del paciente y la ausencia de un riesgo latente que se deprendiera de esta última patología En ese orden de ideas, es dable afirmar que el diagnóstico es un proceso que requiere ser verificado en todo momento, pues puede variar, conforme lo hace la ciencia médica, por lo cual su juzgamiento en el ámbito jurídico no puede hacerse con fundamento en documentos del pasado o del futuro con que no contaba el galeno al momento de emitir su juicio, y por eso es necesario determinar cuáles eran las posibilidades científicas y los recursos con que contaba este profesional al momento de emitir el diagnóstico, para establecer si esas herramientas fueron o no utilizadas en debida forma.
En resumen, la sentencia confutada les dio validez a los dos diagnósticos, pero en momentos diferentes, y consideró que el Hospital Raúl Orejuela Bueno había tratado de manera adecuada las enfermedades del menor; todo ello con fundamento en las pruebas aportadas al proceso: Por lo anterior, considera la Sala que, con los elementos puestos a consideración de los médicos y la evolución que presentó el menor ante los diversos tratamientos dispensados los días 6 y 7 de julio de 2010, la actuación médica no es constitutiva de falla del servicio alguno y mucho menos puede predicarse un error en el diagnóstico, puesto que, contrario a lo argumentado por los demandantes, los medios de prueba demuestran la existencia de 2 diagnósticos que fueron adecuadamente tratados.
La parte demandante no revela que las conclusiones del Tribunal sean abiertamente antagónicas contrastadas objetivamente con las pruebas judiciales, sino que simplemente hace una interpretación propia de las pruebas para considerar una teoría y una conclusión contraria a la del fallo atacado, pero sin acreditar que la decisión sea irracional, contraevidente o se hubiera dictado de espaldas a los elementos de prueba arrimados.
En nuestro ordenamiento jurídico, la valoración probatoria se encuentra gobernada por el principio de la sana crítica o de la apreciación razonada de las pruebas; actividad en la cual el fallador es libre de formarse su convencimiento sobre la verificación de los enunciados fácticos, a partir de un análisis conjunto e integral de los elementos probatorios, pero sujeta a las reglas de la lógica y de la experiencia, y no a una convicción arbitraria, caprichosa o al margen de lo que revelen los medios de prueba.
Esa tarea se logra cuando se motiva la decisión de manera racional con las pruebas que obran en el proceso e incluso a partir de las deficiencias que en esa carga procesal de las partes advierta el sentenciador. En este caso, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada valoró conjunta e integralmente las pruebas, incluidas las que señala el demandante como supuestamente omitidas o erradamente analizadas y no se advierte un examen desatinado o incorrecto del Tribunal, de allí que el mero desacuerdo de la parte actora con el resultado de la actividad probatoria y las conclusiones del tribunal, no es una razón para declarar configurado el defecto fáctico alegado.
Finalmente, en lo concerniente a las deficiencias de CAPRECOM en la remisión del paciente, la Sala encuentra que es un simple enunciado desprovisto de argumentación y de un análisis de encuadramiento con las conclusiones de la decisión. Es decir, solo se afirma ese hecho, sin adjudicarle a la decisión irracionalidad o defecto alguno derivado de esa premisa.
Con todo, la Sala encuentra que, si lo que se discute es la exoneración de CAPRECOM, a quien se le atribuye el incumplimiento de sus deberes, la sentencia cuestionada realizó un análisis de la falla del servicio derivada de la supuesto omisión de la EPS al no autorizar el traslado del menor y concluyó, apoyada en las pruebas, que la demora fue imputable a las IPS que se negaron a recibir al menor y la conducta de Caprecom no tuvo incidencia en el daño. Esto dijo la sentencia del Tribunal: Por otro lado, los elementos probatorios que se allegaron demuestran que una vez el menor es dado de alta del HOSPITAL RAÚL OREJUELA BUENO en las condiciones ya descritas anteriormente, es llevado por su madre al servicio de urgencias del HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL[20] de Palmira por presentar nuevamente fiebre alta, dificultad para respirar e irritabilidad, ingresando a las 3:00 a.m. del 8 de julio de 2010, lugar en el que se emite orden de hospitalización, se ordena la práctica de un nuevo hemograma, radiografía de tórax, limpieza nasal con solución salina y nebulizaciones.
Luego, a las 10:00 a.m. de la mañana de ese mismo día es valorado y se ordena interconsultar con pediatría[21], especialista que efectivamente lo valora a las 14:00 horas de ese mismo día y plasma la conducta y tratamiento a seguir. De igual forma, se consigna en el historial clínico diligenciado en el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL a las 9:00 a.m. del 9 de julio de 2010 lo siguiente[22]: “DX: 1.
Faringo amigdalitis. 2. Crisis asmática. (…) paciente quien acompañante manifiesta que pasó mala noche con fiebre, irritable, no mejora la fiebre con la toma del acetaminofén. Observo el paciente en cama, alerta, irritable, con llanto, con oxígeno por cánula (…) paciente que lleva 12 horas con antibióticos, presenta mejoría de su cuadro respiratorio, no presenta sibilancia, actualmente presenta estertores en campos pulmonares se decide continuar igual manejo.
Revalorar en la tarde.” Ese mismo día, a las 12 horas del mediodía, al ser revalorado el menor, se plasma en la historia clínica[23]: “Paciente quien a pesar de tratamiento no presenta mejoría, se encuentra febril con presencia de estertores y crepitos en todos los campos pulmonares con una saturación de O2 de 37% y 92% con O2 a 2 lit por minuto, motivo por el cual se decide remitir porque no hay pediatra de turno.” (se resalta) Así las cosas, a las 4:00 p.m. del 9 de julio de 2010 se diligencia una nota en la historia clínica en la que se menciona[24] “se comenta paciente al servicio de Caprecom quienes solicitaron hoja de remisión y documentos por fax, se debe esperar que ellos realicen trámites y esperar llamada por parte de ellos, Se deja constancia de envío de fax.” (se resalta).
El mismo día, 9 de julio de 2010 el menor es revalorado por el pediatra MANUEL ALEJANDRO PRIETO, quien decide que debe ser remitido a la ciudad de Cali con destino a una institución médica de nivel III54; sin embargo, según se desprende del resumen del historial clínico efectuado por el perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, doctor ALFREDO ISRAEL MEDINA VARELA[25], a las 7:05 a.m. del 10 de julio de 2010 se hace lo posible por lograr la remisión del menor con destino al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, COMFENALCO y/o la FUNDACION CLÍNICA VALLE DEL LILI sin poder realizarse la misma, por cuanto las dos primeras entidades manifestaron no tener cupo y la restante consideró que el menor no requería en ese momento ser atendido por Unidad de Cuidados Intensivos.
Según describe el referido perito, la condición clínica del menor evoluciona negativamente al punto que se decide intubar y comentar el caso con el Centro Regulador de Urgencias y Emergencias - CRUE para remitirlo al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE como un caso de urgencia vital por falla respiratoria, siendo remitido finalmente el 10 de julio de 2010 a éste último hospital en delicado estado de salud, lugar donde presenta paro cardiorrespiratorio y fallece a las 14:20 horas a pesar de realizársele labores de reanimación por más de 30 minutos.
El material probatoria que acaba de analizarse demuestra que la salud del menor JOHAN SEBASTIÁN VELÁSQUEZ GONZÁLEZ comenzó a deteriorarse nuevamente desde el 8 de julio de 2010, por lo que fue hospitalizado en el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL de Palmira, lugar en el que, desde las 12 horas del mediodía del 9 de julio de 2010 se ordenó su remisión con destino a un establecimiento hospitalario de nivel III, circunstancia que se puso de presente desde las 4:00 p.m. de ese mismo día a CAPRECOM como entidad prestadora del servicio de salud a la cual se encontraba afiliado el paciente.
Ahora, es claro para la Sala que si bien CAPRECOM no demostró haber desplegado alguna labor administrativa tendiente a lograr la remisión del menor cuando le fue solicitada, lo cierto es que el personal del HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL si inició los trámites pertinentes para tal fin, pero fueron las diversas IPS -HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, COMFENALCO y la FUNDACION CLINICA VALLE DEL LILI– quienes a pesar de conocer el delicado estado de salud del menor JOHAN SEBASTIÁN VELÁSQUEZ GONZÁLEZ se negaron a recibirlo, razón por la cual la conducta de CAPRECOM en modo alguno compromete su responsabilidad.
En este estado debe precisarse que llama poderosamente la atención de la Sala, el hecho de que el argumento esgrimido por los miembros de la FUNDACION CLÍNICA VALLE DEL LILI, para efectos de no recibir al menor haya sido que no consideraron que su estado de salud requería atención en Unidad de Cuidados Intensivos, a pesar de que un especialista ya había emitido una orden sobre el particular, precisamente al advertir el estado crítico del menor que efectivamente generó su posterior deceso; no obstante, tal entidad no se encuentra demandada en esta causa y por ello no puede emitirse un juicio de responsabilidad al respecto.
Se insiste, en relación con el análisis de la responsabilidad de CAPRECOM ningún argumento se ofrece en la tutela para controvertir el examen y la decisión del Tribunal, por tanto, es insuficiente que se acudiera a expresiones genéricas, como que la entidad desconoció sus deberes, sin cuestionar ese incumplimiento en el caso concreto y contrastarlo con la motivación del juez ordinario.
En conclusión, la Sala negará la solicitud de amparo, porque no se acreditó que la autoridad judicial accionada hubiere incurrido en los defectos alegados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Negar el amparo solicitado por la parte demandante, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.as px CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF ----------------------- [1] La Sala advierte que, el 26 de noviembre de 2021, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. [2] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [3] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [4] Corte Constitucional.
Sentencia SU-159 de 2002. [5] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994. [6] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. [7] Corte Constitucional. Sentencia T-417 de 2008. [8] Ibidem. [9] Corte Constitucional. Sentencia SU-226 de 2013. [10] Cita original de la providencia: Folio 9 del cuaderno principal. [11] Cita original de la providencia: Folio 11 del cuaderno principal. [12]Cita original de la providencia: Folio 11 del cuaderno principal. [13] Cita original de la providencia: Folio 9 del cuaderno principal. [14] Cita original de la providencia: Folio 11 del cuaderno principal. [15] Cita original de la providencia: Folio 19 del cuaderno principal. [16] Cita original de la providencia: Folio 1 a 9 del cuaderno número 3. [17] Cita original de la providencia: Folio 1 a 9 del cuaderno número 3. [18] Cita original de la providencia: Folio 1 a 9 del cuaderno número 3. [19] Cita original de la providencia: Folio 501 del cuaderno principal.
CD. Minuto 00:37:49. [20] Cita original de la providencia: Folio 220 vuelto y 225 del cuaderno principal [21] Cita original de la providencia: Folio 220 del cuaderno principal [22] Cita original de la providencia: Folio 221 vuelto y 222 del cuaderno principal [23] Cita original de la providencia Folio 222 del cuaderno principal [24] Cita original de la providencia Folio 222 del cuaderno principal [25] Cita original de la providencia Folio 4 y 5 del cuaderno número 3.