Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante JOHN FREDY ARENAS VÁSQUEZ Y OTROS Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico y defecto procedimental. Medio de control de reparación directa por privación injusta de la libertad. Razonabilidad de la medida de aseguramiento. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por John Fredy Arenas Vásquez y otros, de conformidad con lo dispuesto por los Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 20 de noviembre de 20211, los señores John Fredy Arenas Vásquez, Isabel Cristina Arenas, Ramón Valerio Arenas Orrego y Miriam Rocío Arenas Vásquez, por conducto de apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la reparación integral, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones2: “PRIMERO: Se solicita respetuosamente Amparar los derechos de los señores Jhon Fredy Arenas Vásquez y Otros, por las razones aquí esbozadas, que se encuentran en congruencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, y especialmente, por cuanto vulnera los derechos fundamentales a la reparación, al acceso a la justicia, al debido proceso.

SEGUNDO: Que se revoque la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C, Radicado No. 05001233100020070001001 (50789) del 16 de diciembre de 2020.

TERCERO: Que se ordene al Honorable Consejo de Estado- Sección Tercera – Subsección C que emita una sentencia en un plazo razonable de 30 días, acorde con la Jurisprudencia que rige la protección de los derechos constitucionales de los demandantes en el proceso de reparación directa y que descansa en la interpretación que se ha elaborado por el Honorable Consejo de Estado, e incluso por la misma Corte Constitucional.” 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 15 de marzo de 2004, agentes de la Policía Nacional capturaron al señor John Fredy Arenas Vásquez en el momento en que recibía un paquete con 1 Conforme al acta de reparto de la acción de tutela. Consultado a través del sistema de gestión judicial del Consejo de Estado: SAMAI (índice 3). 2 Página 37 de la acción de tutela.

Expediente digitalizado. Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 dinero de manos del señor Ramiro Alonso López Restrepo en el municipio de Yarumal (Antioquia). La captura se dio porque se le consideró posible autor del delito de extorsión. La Fiscalía 24 Especializada Antiextorsión y Secuestro, en providencia del 24 de marzo de 2004, impuso al señor Arenas Vásquez medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable del delito de extorsión agravada en grado de tentativa.

Posteriormente, el 11 de noviembre de 2005 el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Antioquia profirió sentencia absolutoria en favor del procesado y dispuso su libertad. 2.2. Como consecuencia de lo anterior, John Fredy Arenas Vásquez y otros promovieron medio de control de reparación directa contra la Nación Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación para que se declarara su responsabilidad administrativa y patrimonial y, en consecuencia, se le condenara al pago de indemnización por los perjuicios derivados de la privación de la libertad con ocasión al escenario fáctico descrito. 2.3.

El conocimiento del asunto en primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión bajo el radicado Nro. 05001-23-31-000-2007-00020-00/01 Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2013, el Tribunal declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto John Fredy Arenas Vásquez.

Como consecuencia de lo anterior, condenó a la entidad al pago de perjuicios de orden material e inmaterial. Como fundamento de su decisión, expuso que la medida de aseguramiento fue desproporcionada ya que no existieron elementos de juicio contundentes que relacionaran la responsabilidad del investigado con la comisión del punible que se le atribuyó. Expuso que no existió un indicio grave que comprometiera la responsabilidad penal del procesado.

Las partes interpusieron recurso de apelación. 2.4. En sentencia del 16 de diciembre de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En su providencia la autoridad judicial expuso que: “la Fiscalía 24 Especializada Antiextorsión y Secuestro de Medellín profirió una medida cautelar acorde con los parámetros señalados en la Ley 600 de 2000, por lo tanto, no se configuró el daño antijurídico como elemento primario y esencial de la responsabilidad, por ende, no resulta necesario el análisis de la imputación como segundo elemento estructural de ésta.” La notificación de la providencia se surtió en edicto electrónico que se desfijó el 16 de junio de 2021. 2.5.

La sentencia de segunda instancia contó con dos aclaraciones de voto. La primera para sostener que, con fundamento en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y la sentencia C-037 de 1996 en la que se analizó su constitucionalidad, todos los eventos de privación injusta de la libertad deben ser estudiados en aplicación del título de imputación de falla en el servicio.

Y la segunda, advirtió que en la sentencia del 16 de diciembre de 2020, la Sala debió destacar el hecho de que la captura del señor Arenas Vásquez se produjo en flagrancia Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en el preciso instante en el que recibía un paquete con dinero por parte del señor López Restrepo, quien lo había denunciado por extorsión. 3.

Fundamentos de la acción La parte accionante considera que, al proferir la sentencia del 16 de diciembre de 2020, la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico y procedimental por exceso ritual manifiesto. 3.1. Relativo al defecto fáctico, exponen que se concretó en dos modalidades: por indebida valoración probatoria y por omisión al desestimar el contenido de las pruebas aportadas al proceso.

Esto porque la prueba trasladada del proceso penal daba cuenta de que la medida de aseguramiento de detención preventiva carecía de elementos probatorios y evidencia física que la justificara. 3.2. Sobre la configuración del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, considera la parte actora que la autoridad judicial accionada mostró un apego estricto a las reglas procesales que obstaculizó la garantía material de los derechos sustanciales de los demandantes.

Advierte que, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado desechó pruebas que eran conducentes y pertinentes para acreditar la responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas en el proceso de reparación directa. Más aún cuando se probó que el señor Arenas Vásquez no contribuyó con su comportamiento a la restricción de su libertad.

Por lo anterior, estima que, para decidir su caso, se deben ponderar las reglas de decisión establecidas en la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 20193. Destacó que en esa ocasión el Consejo de Estado, actuando como juez constitucional, enfatizó en la necesidad de hacer primar el principio de presunción de inocencia de las personas que han sido declaradas inocentes en el proceso penal.

Sostiene que, tanto en el curso del proceso penal como en el de reparación directa, se vulneró la presunción de inocencia del señor Arenas Vásquez, pues fue tratado como “sospechoso- condenado”. Luego, debe ser reparado por los perjuicios causados, y pide que el estudio de esta tutela este acorde con el siguiente problema jurídico: “El debate jurídico se centrará, en los lineamientos adoptados por el Despacho que son contrarios a los principios y derechos constitucionales y a los criterios jurisprudenciales, desarrollados e impuestos por la Sentencia emitida por el Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa con radicado 05001233100020070001001 (50789) del 16 de diciembre de 2020 y notificada en debida forma el 11 de junio de 2021; lineamientos que desconocen de manera flagrante el principio y derecho a la seguridad jurídica que los ciudadanos depositan en los poderes estatales, en este caso, en la Fiscalía General de la Nación, puesto que olvida que la privación injusta de la libertad de manera injustificada y por las irregulares capturas impide el ejercicio pleno de uno de los derechos principalísimos, y respecto de un delito tan grave como el soportado por el señor Jhon Fredy Arenas Vásquez.”4 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 24 de noviembre de 2021, el despacho requirió al señor Javier Leónidas Villegas Posada para que acreditara los presupuestos de la agencia oficiosa en relación con Ramón Valerio Arenas Orrego, o en caso de que este decidiera actuar por conducto de apoderado, aportara el documento de la representación. También se le pidió que indicara los nombres y datos de 3 Radicado Nro. 11001-03-15-000- 2019-00169-01.

Accionante: Martha Lucía Ríos Cortés. 4 Página 22 del escrito de tutela. Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 contacto de los sucesores procesales de la señora Berta Ligia Vásquez Tamayo. 4.2.

El 29 de noviembre de 2021, la parte accionante presentó memorial de subsanación en el que relacionó la información relativa a los sucesores procesales y aportó el poder especial otorgado por el señor Ramón Valerio Arenas Orrego al abogado Villegas Posada. 4.3. El despacho ponente, en auto del 14 de diciembre 2021, admitió la acción de tutela interpuesta por John Fredy Arenas Vásquez y otros5 contra la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado; y vinculó, en calidad de terceros, a la Nación, Fiscalía General de la Nación, al Consejo Superior de la Judicatura, al Tribunal Administrativo de Antioquia, y a los señores: Odila del Socorro Arenas Vásquez, María Ofelia Arenas Vásquez, Luz Edilma Arenas Vásquez, Evelio Arenas Vásquez y Ramiro Alberto Arenas Vásquez, en su calidad de sucesores y/o herederos de la señora Berta Ligia Vásquez Tamayo, todos estos, sujetos procesales dentro del proceso radicado bajo el Nro. 05001-23-31-000-2007-00010-00/01.

Adicional a lo anterior, dispuso que se surtieran las notificaciones de rigor y ofició al Tribunal Administrativo de Antioquia para que remitiera, en medio digital, las piezas procesales del proceso de reparación directa. 4.4. El 16 de diciembre de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado remitió a través de correo certificado los oficios de notificación a los señores Odila del Socorro Arenas Vásquez, María Ofelia Arenas Vásquez, Luz Edilma Arenas Vásquez, Evelio Arenas Vásquez y Ramiro Alberto Arenas Vásquez, conforme la información de contacto remitida por el apoderado de los accionantes. 4.5.

El 17 de enero de 2022, la Secretaría General de esta Corporación publicó aviso en su página web con el propósito de notificar a los señores María Ofelia Arenas Vásquez y Ramiro Alberto Arenas Vásquez, el auto admisorio de esta acción de tutela. 4.6. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por conducto del ponente de la decisión, recordó que conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional la privación injusta de la libertad supone un daño antijurídico cuando la medida de aseguramiento es abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

Establecido lo anterior, indicó que en el caso concreto la captura del señor Arenas Vásquez se dio en el marco de un operativo ejecutado por la Policía Nacional con ocasión de una denuncia presentada por el señor Ramiro Alfonso López Ramón, quien informó estar siendo víctima de extorsiones por grupos armados al margen de la ley. Agregó que la verificación de la Resolución del 24 de marzo de 2004 arrojó que la medida de aseguramiento impuesta por el ente investigador estuvo sustentada en el testimonio del entonces subintendente de la Policía Nacional quien participó en la captura, medio de prueba que se apreció en conjunto con la versión del denunciante quien hizo el señalamiento del posible autor con claridad y coherencia, según fue advertido en la mencionada Resolución. Otro asunto es que en la sentencia el juez penal, a la luz de un estándar y acervo probatorio diferente, haya concluido la absolución del investigado dado 5 Isabel Cristina Arenas, Ramón Valerio Arenas Orrego y Miriam Rocío Arenas Vásquez.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que fue posible desestimar algunos elementos de la tipicidad de la conducta, así como el peligro que esta comportó para un patrimonio ajeno. Al respecto, se extracta el siguiente aparte del informe de la accionada: “3.

No se determinó pues, en el juicio penal, que la conducta por la que John Fredy Arenas Vásquez fue investigado y juzgado fuera atípica, sino que existía duda sobre la demostración de los elementos del tipo. Por lo tanto, al considerar que, en el momento en el que fue impuesta la medida de aseguramiento de detención preventiva existían elementos de convicción que daban cuenta de la responsabilidad penal, conforme a lo requerido por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, esta Subsección no vulneró, de forma alguna, la presunción de inocencia que cobijaba al señor Arenas Vásquez, sobre la cual persistió la duda en el proceso penal.”6 Relativo a la aplicación de la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, a efectos de resolver este litigio, indicó que el antecedente es impertinente dado que las reglas allí creadas refieren a cómo debe estudiarse la eximente de responsabilidad del hecho de la víctima en casos de privación de la libertad, pero la sentencia que se recurre no expuso argumento alguno en ese sentido, sino que la decisión de negar las pretensiones de la demanda derivó de que las circunstancias en que fue proferida la medida de aseguramiento no evidencian la configuración de un daño antijurídico.

Establecido lo anterior, concluyó: “En tales condiciones, la medida cautelar resultaba: (i) necesaria en razón a la amenaza de secuestro que, hasta ese momento, se cernía sobre la víctima; (ii) proporcional, por cuanto el delito de extorsión agravada en grado de tentativa implica una pena privativa de la libertad de al menos ocho (8) años de prisión intramural y;

(iii) razonable, de cara al análisis probatorio que la determinó. De igual manera, debe tenerse en cuenta que en el caso concreto la parte demandante tampoco allegó prueba alguna que permita vislumbrar que la medida de aseguramiento carecía de proporcionalidad, razonabilidad o que la misma resultara arbitraria, carga que, según el artículo 177 del CPC, le correspondía asumir a la parte actora con el fin de probar la injusticia de la restricción de la libertad, cuya omisión impide establecer la antijuridicidad del daño, sin la cual no es posible declarar la responsabilidad a cargo del Estado.”7 4.7.

La Fiscalía General de la Nación, por conducto de abogado de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la entidad, expuso que el asunto no cumple con el requisito de relevancia constitucional, porque lo que pretende la parte actora es retrotraer las actuaciones y etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, lo cual desconoce la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, más aún porque no se demuestra la vulneración de derecho fundamental alguno. Frente al presunto desconocimiento del precedente judicial, advirtió que la acción de tutela está conforme a las reglas de decisión establecidas en la sentencia SU072 de 2018 de la Corte Constitucional.

Finalmente, destacó que de la providencia atacada se extracta que el juzgador fundamentó su decisión en elementos de juicio suficientes y realizó la debida y motivada valoración de estos por lo que no se acredita la ocurrencia de un defecto fáctico. 4.8. En el expediente digital no reporta informe de respuesta del Consejo Superior de la Judicatura frente a la acción de tutela de la referencia a pesar de haber sido notificado8 del auto admisorio de la demanda. 6 Página 2 del informe sobre la acción de tutela.

Samai, índice 16 7 Página 3 del informe sobre la acción de tutela. Samai, índice 16 8 Samai, índices 13 y 14. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19919, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales10 y especiales11 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico 3.1. Previo a plantear el problema jurídico, debe la Sala señalar que se encuentran cumplidos en este caso todos los requisitos generales de procedibilidad. Ahora, considerando que la Fiscalía General de la Nación alegó el incumplimiento del requisito general de relevancia constitucional de la acción 9 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 10 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 11 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de amparo porque considera que se acude a ella a manera de instancia adicional, la Sala se referirá a este requisito.

Esta Sala de Decisión ha considerado que para el análisis del requisito de relevancia constitucional por instancia adicional, es posible acudir al contraste o confrontación de los argumentos que se exponen en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia en el respectivo proceso ordinario y los fundamentos de la demanda de tutela12, a fin de establecer si el mecanismo constitucional es usado con el fin de prolongar la discusión sobre aspectos ya resueltos por el juez natural.

En el caso concreto se evidencia que los cargos por defecto fáctico y defecto procedimental difieren de los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Debe tenerse presente que la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Arenas Vásquez, y los argumentos que planteó la parte demandante en el recurso de apelación refieren a cuestiones de reconocimiento de modalidades específicas de daños y tasación de perjuicios.

Y en la presente acción de tutela, la discusión surge a partir de la decisión de segunda instancia de declarar que la medida de aseguramiento fue legal y razonable, y que por tanto la privación de la libertad no podía catalogarse como antijurídica. En este contexto, como se ve, no hay lugar a argumentar una reiteración de argumentos o que la acción de tutela se haya tomado como una instancia adicional. 3.2.

Establecido lo anterior, corresponde a la Sala establecer, si al proferir la sentencia del 16 de diciembre de 2020, en el marco del medio de reparación directa tramitado bajo el radicado Nro. 05001-23-31-000-2007-00010-00/01, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en el defecto fáctico alegado por la parte accionante.

Y si bien los accionantes también alegaron la configuración del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, se tiene que los argumentos que respaldan ese cargo se refieren a una inconformidad con el juicio probatorio adelantado por el juez de la segunda instancia, ya que la parte actora considera que en el proceso ordinario estaba suficientemente acreditada la ilegalidad e irrazonabilidad de la medida de aseguramiento que se impuso al señor John Fredy Arenas Vásquez en el marco del proceso penal adelantado en su contra.

Luego, se concluye que los argumentos de la acción de tutela se acompasan en su integridad con el denominado defecto fáctico, por lo que el análisis se efectuará a partir de la caracterización de este defecto. 4. Análisis del caso concreto 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con el decreto, práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de tutela del 19 de agosto de 2021. Proceso Nro. 11001-03-15-000-2021-03795-00. Magistrado ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;

(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. La Corte Constitucional ha sido enfática al indicar que la protección constitucional por defecto fáctico sólo es posible cuando se identifique que el juez de la causa en el ejercicio probatorio incurrió en un error ostensible y flagrante que tenga indiscutible repercusión en el sentido de la decisión. En suma, el defecto fáctico, para ser declarado debe superar los requisitos de razonabilidad y trascendencia. Bajo la anterior premisa, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, en razón a los principios de autonomía e independencia judicial la intervención del juez de tutela en relación con la posible ocurrencia de un defecto fáctico debe ser de carácter “extremadamente reducido”, dado que es en el juicio de valoración probatoria donde adquieren mayor trascendencia estos principios. 4.1.

Para resolver el caso puesto en su consideración, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado tomó como marco jurídico el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y la sentencia C037 de 1996 que analizó su contenido y estableció su alcance, cuyos fundamentos fueron reiterados por la Corte Constitucional en la sentencia SU072 de 2018.

En esta última sentencia se advirtió que ningún cuerpo normativo establecía un especial régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de privación de la libertad, por lo que le corresponde al juez en cada caso analizar si aquella fue legal, razonable y proporcionada. Recordó que en estas providencias se fijaron reglas bajo las que debe aplicarse el mencionado artículo 68, a saber: “a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.” Conforme a lo expuesto, pasó el juez ordinario de segunda instancia a estudiar el elemento de antijuridicidad del daño. Destacó que en este estudio era relevante ponderar las circunstancias que rodearon la imposición de la medida privativa de la libertad con miras a determinar si existía mérito para imponerla.

Establecido esto, procedió con el estudio del caso concreto. Así expuso los siguientes hechos relevantes, debidamente acreditados en la sentencia: (i) El señor Ramiro Alfonso López Restrepo presento denuncia Nro. 009 de 14 de marzo de 2004 ante la Policía Nacional, informando que había sido víctima del delito de extorsión por parte de una persona que hacía parte de un grupo armado ilegal.

Indicó que se encontraría con el extorsionador el 15 de marzo a las 9:30 am para la entrega de la suma de dinero. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (ii) El 15 de marzo de 2004, agentes de la Policía Nacional le entregaron al denunciante un paquete que simulaba el dinero solicitado y llevaron a cabo el operativo en el que fue capturado el señor Arenas Vásquez.

En el informe de Policía Nro. 198 se consignó la siguiente anotación: “La persona capturada manifestó que el dinero que había recibido era en contraprestación a un proceso de la comisaría de Trabajo.” (ii) En Resolución del 25 de marzo de 2004, la Fiscalía 24 Especializada Antiextorsión y Secuestro de Medellín le impuso medida de aseguramiento al hoy accionante por el delito de extorsión en grado de tentativa.

En relación con la razonabilidad de la medida, la autoridad judicial accionada expuso lo siguiente: “Ahora bien, en lo relativo a la detención preventiva, el artículo 357 de esa normatividad señalaba que dicha medida de aseguramiento procedía «cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años».

De cara a este requisito, en el presente asunto, se tiene que, el señor JOHN FREDY ARENAS VÁSQUEZ le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de extorsión agravada en grado de tentativa, delito para el cual el artículo 244, numeral 3 del artículo 245 (sic) y el artículo 27 del Código Penal vigente establecía una pena de prisión mínima de 8 años.

Por tanto, la medida de aseguramiento impuesta (…) era legalmente procedente. A su vez, el artículo 356 del Código Procesal Penal entonces vigente establecía que para decretar la medida de aseguramiento se requería mínimo dos (2) indicios graves de responsabilidad. (…) esta colegiatura al revisar el contenido de la Resolución de 24 de marzo de 2004 observa que la medida de aseguramiento (…) estuvo sustentada en la declaración que hizo el señor RAMIRO ALONSO LÓPEZ RESTREPO, en el informe de policía Nro. 198 (…) y en el testimonio de RAFAEL ANTONIO JARAMILLO CASTAÑO, Subintendente de la Policía Nacional de Yarumal, quien participó en la captura.

A partir del contenido de estos elementos, el ente acusador encontró «material probatorio suficiente» para proferir la medida restrictiva del derecho fundamental a la libertad personal. En este contexto, esta Subsección, ha sostenido por un lado que el contenido del informe de policía no constituye una prueba válida para dictar una medida de aseguramiento (…) y por otro lado la declaración del ofendido no puede entenderse como prueba (…) pues no tiene como finalidad acreditar la presunta comisión de una conducta ilícita, sino que tiene carácter informativo (…) No obstante, la Sala encuentra que la medida de aseguramiento de detención preventiva dictada el 24 de marzo de 2004 por la Fiscalía (…) también se basó en el testimonio que rindió RAFAEL ANTONIO JARAMILLO CASTAÑO, Subintendente de la Policía Nacional de Yarumal, quien participó en la captura, prueba directa que a pesar de no haber sido allegada al plenario, fue valorada por el citado Despacho Instructor a efectos de justificar su decisión, al establecer que dicha declaración explica las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos materia de investigación y la forma como se llevó a cabo la captura en flagrancia del actor, aspectos que ya se encontraban plasmados tanto en el informe como en la denuncia. (…) En ese orden de ideas, la Sala colige que la medida de aseguramiento al basarse en una prueba directa como lo es el testimonio del subintendente de la Policía Nacional de Yarumal (…), superó las exigencias previstas en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, el cual prevé al menos la presencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra del procesado.

Prueba directa que, para el momento procesal, permitía inferir la posible responsabilidad o participación del hoy demandante en los hechos y por el delito que era procesado, satisfaciendo así los requisitos consagrados en la ley procesal penal vigente para emitir una providencia que afectare la libertad del enjuiciado. Así mismo, la medida cautelar resultaba (i) necesaria en razón a que existía el mérito probatorio suficiente para decretarla, atendiendo a la naturaleza del delito, pues la extorsión estaba siendo efectuada bajo la amenaza del secuestro por un integrante de un grupo al margen de la ley, así como la garantía de que el sindicado compareciera al proceso penal que se le seguía en su contra;

(ii) proporcional, por cuanto el delito de extorsión agravada en grado de tentativa implica una pena privativa de la libertad de a Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 menos ocho (8) años de prisión intramural y;

(iii) razonable, declara a la gravedad de la conducta y a las circunstancias bajo las cuales fue detenido (…).” (Subraya la Sala) 4.2. De acuerdo con lo anterior, a juicio de esta Sala no se encuentran configurados los defectos alegados, porque la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado valoró de manera conjunta y razonable las pruebas aportadas al proceso de reparación directa sub examine.

La autoridad judicial accionada estudió los presupuestos de la medida de aseguramiento a partir de lo establecido en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 del 2000, normativa procesal penal aplicable para la época de los hechos. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó, citando la fuente jurídica pertinente, que el delito por el que se investigó al señor Arenas Vásquez excedía la pena de 4 años de prisión; explicó el fundamento del requisito de necesidad y expuso el juicio de valoración que permitió entender superado el requisito relativo a los indicios de responsabilidad penal del investigado, cuyo principal soporte fue el testimonio de Rafael Antonio Jaramillo Castaño, catalogado como prueba directa.

Frente a este último requisito se estima pertinente señalar que la autoridad judicial accionada ha desarrollado en su jurisprudencia ordinaria para los eventos de reparación directa por privación de la libertad, el argumento según el cual, las denominadas pruebas directas permiten superar las exigencias del artículo 356 de la Ley 600 de 2000, dado que estos medios de prueba tienen fuerza probatoria superior a la que arrojan los indicios graves de responsabilidad13.

En tal sentido, en la sentencia del 7 de octubre de 2020, al resolver un asunto de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expuso: “Precisamente, el testimonio de Gustavo Rico Pinzón era una prueba directa14 que permitió superar las exigencias previstas en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, pues por su naturaleza tenía fuerza probatoria más categórica que aquella que brindan los indicios graves de responsabilidad, exigidos por dicha norma procesal para poder imponer una medida de aseguramiento de detención preventiva15.”16 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 25 de julio de 2021. Proceso Nro.: 70001-23-31-000-2008-10052-01 (59389). M.P. Nicolás Yepes Corrales; sentencia del 25 de febrero de 2021. Proceso Nro. 18001-23-31-000- 2011-00404-01(63314). ). M.P. Nicolás Yepes Corrales; 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de enero de 2017, rad. 40120: “Ahora bien, el estándar de conocimiento requerido para la condena (certeza - racional-) debe considerarse frente al hecho jurídicamente relevante que se integra al tema de prueba (el origen directo o indirecto de los bienes en alguna de las actividades ilícitas descritas en la norma), que puede lograrse con “prueba directa” o con “prueba indiciaria”, según se anotó en párrafos precedentes […] Por eso, a falta de prueba directa o, a lo sumo, inferencial o indirecta, pero razonable, no exclusivamente contingente, sino necesaria, de que los bienes provienen de la comisión antecedente de alguno de los delitos expresamente señalados en la ley, no podría entenderse acreditada la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del acusado sino que habría que dar paso al reconocimiento de la duda probatoria, dada la garantía sustancial de todo ciudadano a la presunción de inocencia”. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de junio de 2019.

Rad.: 44473. “No obstante, la Sala estima pertinente aclarar que, conforme a lo anterior, la medida de aseguramiento no se fundamentó en dos indicios graves en contra del investigado, sino por la existencia de una prueba testimonial directa, que tiene mayor mérito probatorio que dichos indicios. Como lo ha precisado la doctrina, la prueba indiciaria está conformada por un raciocinio, en el que un hecho desconocido es inferido a partir de uno conocido, por lo que su fuerza probatoria reside en la solidez del vínculo que une los dos hechos.

Así pues, se presenta un indicio grave cuando existe una clara relación de causalidad probable entre el hecho conocido y el desconocido, como lo ha explicado la jurisprudencia contencioso-administrativa, haciendo suyas las palabras de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, aun cuando se trate de un indicio grave, los indicios han sido clasificados, doctrinal y jurisprudencialmente, dentro de las pruebas indirectas, que tienen un menor valor probatorio que las directas, ya que, al presentarse un raciocinio intermedio en la prueba indirecta, esta pierde objetividad”. 16 Proceso Nro. 73001-23-31-000-2011-00734-01(53140).

M.P. Nicolás Yepes Corrales. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Es así como el requisito del indicio de responsabilidad penal exigido en la norma se estimó acreditado con la debida indicación de los medios de prueba que lo soportan y del argumento que explica el peso que se le otorgó. Expuesto lo anterior, la Sección estima que el acervo probatorio del proceso de reparación directa fue analizado conforme lo exige el marco jurídico vigente para esos eventos, el cual está integrado por las sentencias C037 de 1996 y SU072 de 2018 de la Corte Constitucional.

Siguiendo estas reglas, la autoridad de segunda instancia analizó el caso concreto a la luz del régimen subjetivo de responsabilidad de la falla en el servicio consultando para tal fin los presupuestos de legalidad, proporcionalidad y necesidad de la medida de aseguramiento. 4.3. En este contexto, se recuerda que, el margen de análisis del juez de tutela es restringido en relación con el defecto fáctico, y que, por lo tanto, la sentencia de tutela no puede dirigirse a imponer el criterio valorativo de una de las partes o del juez constitucional sobre el del juez de la causa, pues ello implicaría inmiscuirse en la competencia ajena y desconocer los principios de autonomía e independencia judicial.

En esa línea, corresponde al juez constitucional verificar un error flagrante u ostensible en el juicio valorativo y además que tenga incidencia definitiva en el sentido de la decisión. Dado que es claro que el juez de la causa presentó su juicio de valoración probatoria de manera razonada, evidenciando cada uno de los argumentos que explicaban el peso convicción de los medios de prueba, a partir de un análisis particular y en conjunto de estos y en aplicación de las reglas de la sana crítica.

Para esta Sala es inexistente el escenario de arbitrariedad que exige la jurisprudencia constitucional para declarar el defecto alegado. En ese contexto, esta Sala concluye que los argumentos de la acción de tutela constituyen alegatos de desacuerdo con el peso probatorio que otorgó el juez de la causa a los medios de convicción, pero no comportan un escenario de real vulneración de derechos fundamentales. 4.4.

Frente a la petición de aplicación de la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019 para resolver el caso concreto, esta Sala destaca que las reglas creadas en esta sentencia refieren en lo primordial a los presupuestos de análisis de la eximente de responsabilidad del Estado del hecho de la víctima en casos de privación injusta de la libertad, pero en el asunto que se analiza la sentencia que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa se fundamentó principalmente en que la medida de aseguramiento había reunido los requisitos exigidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 del 2000.

Luego, la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019 no cumple con el requisito de identidad jurídica para erigirse como antecedente relevante para decidir el caso concreto. 5. Conclusión Por todo lo expuesto, la Sala negará las pretensiones formuladas en la acción de tutela al considerar que la sentencia del 16 de diciembre de 2020 no incurrió en el defecto fáctico examinado, pues el juicio de valoración que respaldó la decisión de revocar la sentencia condenatoria de primera instancia se estima razonable y conforme al marco jurídico pertinente para estudiar los casos de privación injusta de la libertad.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2021-09121-00 Demandante: John Fredy Arenas Vásquez y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por los señores John Fredy Arenas Vásquez, Isabel Cristina Arenas, Ramón Valerio Arenas Orrego y Miriam Rocío Arenas Vásquez, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3.

Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO