CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 440012340000201700298 01 No. Interno: 0725 - 2019 Demandante: JAVIER ALBERTO DURÁN BRITO Demandado: Municipio de Riohacha (Guajira) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Recargos nocturnos Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Javier Albero Durán Brito, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio O.A.J. OF. EXT – 2014 – 157 del 7 de mayo de 2014, suscrito por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Riohacha (Guajira), a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos a los que considera tener derecho, junto con el reajuste de las cesantías, los intereses a las cesantías, las primas de servicio, navidad y vacaciones, por el presunto ejercicio del cargo de Inspector de Policía Nocturno. A título de restablecimiento del derecho, solicitó reconocer y pagar al demandante los recargos nocturnos a los que considera tener derecho, y como consecuencia de ello, reajustar las cesantías, los intereses a las cesantías, la prima de servicios, prima de navidad, la prima de vacaciones y las vacaciones, con inclusión de dicho rubro.

Solicitó que sobre el total de las sumas se deberá realizar la indexación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios, que se dé cumplimiento a la sentencia dentro de los términos dl artículo 192 del CPACA, y se condene en costas o agencias en derecho a la entidad demandada.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 2 – 9), en síntesis, son los siguientes: El demandante fue nombrado en el Distrito de Riohacha mediante el Decreto 23 de 2007, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2019, Grado 04, asignado a la inspección diurna de precios, pasas, medidas y de policía de la planta de personal del nivel central del municipio, cargo que ejerció entre el 25 de abril de 2007 al 3 de septiembre de 2013.

Señaló que, a pesar de haber sido nombrado en el anterior cargo, el demandante ejecutó sus labores, pero asignado a la inspección nocturna de precios, pesas, medidas y de policía, ejerciendo un cargo con diferente código, grado y mayor asignación básica mensual, y cumpliendo un horario de trabajo comprendido entre las 7 pm y las 3 am. Manifestó que, durante el período de la relación laboral, las acreencias del demandante fueron reconocidas, liquidadas y canceladas, solo con el salario para los inspectores diurnos y no nocturnos. Por lo anterior, no se le reconoció el valor de los recargos nocturnos, ni dicho valor fue incluido como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Mencionó que las acreencias laborales del demandante fueron conciliadas el 15 de octubre de 2014 ante la Procuraduría 154 Judicial II para asuntos administrativos. Para su aprobación, fue remitida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha, quien mediante decisión del 20 de noviembre de 2014, decidió improbar la conciliación, argumentando falta de pruebas. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda: Los artículos 2, 25 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 64 de 1946; 34 del Decreto 1042 de 1978; 11 y 17 de la Ley 6 de 1945; 8 del decreto 3135 de 1968; 24 y 32 del Decreto 1045 de 1978; 52 del Decreto 2127 de 1945. 2. Contestación de la demanda La alcaldía de Riohacha Distrito Especial, Turismo y Cultura a través de apoderada judicial, en escrito visible a folios 209 a 216 del expediente, contesto la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que no hay lugar al reconocimiento y pago deprecado.

Sostuvo que, la jurisdicción contenciosa administrativa mediante decisión del 20 de noviembre de 2014, decidió improbar el la conciliación extrajudicial celebrada entre el demandante y el municipio de Riohacha, al considerar que lo propuesto por el Comité de Conciliación, difiere de lo debidamente acreditado en el plenario, en cuanto no existía prueba sobre el horario o la jornada laboral desempeñada en horas nocturnas, y se aplicaron disposiciones que son opuestas al régimen aplicable a los empleados oficiales.

Alegó que la aceptación voluntaria de las obligaciones por parte de los agentes del Estado no es suficiente por si misma para la validez del acuerdo conciliatorio, como quiera que éste, debe fundarse en pruebas que den al juez la claridad suficiente de la existencia de la obligación, en forma tal, que se tenga la certeza que el patrimonio público no se vea lesionado, circunstancia que no sucedió en el caso del demandante.

Refirió que el acto administrativo acusado, se encuentra investido de la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos expedidos por la administración, por lo que la carga de la prueba le corresponde al demandante, con el propósito de demostrar los hechos en los que se apoya el cargo aducido como causal de anulación, sin que en el expediente obre prueba que apoye las pretensiones de la demanda.

Propuso las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva, legalidad del acto acusado, caducidad de la acción y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante providencia del 26 de septiembre de 2018 (ff. 323 – 331), negó las pretensiones de la demanda. Analizó la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso controvertido con relación a la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial, en el cual estableció que, para este caso, se aplica las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, en el cual se aplica la jornada ordinaria de 44 horas semanales, lo que equivale a 190 horas mensuales, y los lineamientos que en materia de horas extras y trabajo suplementario nocturno, dominical y festivo consagran los artículos 35, 36 y 39.

Del material probatorio allegado al expediente, estableció no se cuenta con evidencias que generen convicción, en torno a que el demandante adquirió el derecho que reclama, por haber prestado sus servicios en la jornada laboral nocturna, distinta a aquella en la que fue nombrado y posesionado como empleado de la entidad. Señaló que no existe prueba que demuestre que el demandante ejerció su cargo de forma permanente en la jornada nocturna, en horario comprendido entre las 7 pm y 3 am, con autorización de la entidad demandada, motivo por el cual no se le adeuda los recargos nocturnos que reclama correspondientes a los períodos 2007 a 2013 y el reajuste de las prestaciones sociales y acreencias laborales.

Sostuvo el a quo que “echa de menor la Sala, prueba que indique que el actor, tal como lo relata, ejercía día a día su labor como inspector en jornada nocturna o contraria a aquella a la que se acredita era la jornada aboral ordinaria de la demandada – 8:00 a.m. a 12 m y 2:00 pm a 6:00 pm – y que permita concluir que los actos administrativos en los que se le nombró e incorporó al empleo en el que se posesionó, no se ejecutaron respetando tal jornada ordinaria, y haciendo carente de respaldo la denegación contenida en el acto acusado.” Refirió que si bien en el expediente obran pruebas en las que otros empleados se dirigen al demandante como Inspector Nocturno y en las que el demandante suscribe como tal e informa su gestión y labores desempeñadas en jornada nocturna, ello no prueba que la entidad hubiere emanado algún tipo de autorización modificatoria de las condiciones legales y reglamentarias en las que se vinculó el demandante y no se le vinculó como empleado en jornada nocturna.

Compartió la apreciación del Ministerio Público en cuanto a la falta de prueba de los supuestos fácticos necesarios para adquirir el derecho que pretende 4. Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 336 – 340), en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, ordenado el reconocimiento de los recargos nocturnos, y el correspondiente reajuste de las prestaciones sociales.

Reiteró que, si bien el demandante fue nombrado en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 04, asignado a la Inspección Diurna de Precios, Pesas y Medidas y de Policía, las funciones las ejecutó en la Inspección Nocturna, cumpliendo un horario de trabajo de 7 pm a 3 am., cumpliendo las órdenes de su jefe inmediato. Se refirió a los testimonios recepcionados en el expediente, los cuales son contundentes en afirmar que el demandante ejecutó sus funciones como Inspector de Policía Nocturno, en el horario comprendido entre las 7 pm y 3 am.

Refirió que la entidad aceptó que el demandante laboró como inspector nocturno en la conciliación extrajudicial que suscribió, y le ordenó el reconocimiento del valor de las acreencias laborales por concepto de recargo nocturno y el respectivo reajuste a los salarios, prueba que no se le dio ningún valor. Alegó que no existe duda que el demandante fue designado como Inspector Diurno, pero la realidad procesal es que las funciones que ejerció durante la relación laboral las ejecutó como Inspector Nocturno, y las acreencias laborales y prestaciones sociales fueron liquidadas, sin incluirle el recargo nocturno por no haber sido reconocido por la entidad. 5.

Alegatos de conclusión Vencido el término concedido mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 354), para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las partes y el agente del Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos en el recurso de apelación, la Sala debe decidir si, se debe revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos a favor del señor Javier Alberto Durán Brito, o, por el contrario, no se aportaron las pruebas que permitan determinar que se le adeudan las sumas reclamadas, tal como lo concluyó el a quo en la sentencia objeto de censura.

El Tribunal Administrativo de La Guajira a través de la sentencia de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala La Sección Segunda de esta Corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

La Ley 443 de 1998 fue derogada por la Ley 909 de 2004 “[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”; sin embargo, se mantuvo lo relativo a la jornada laboral, prevista en el Decreto Ley 1042 de 1978, tal como se puede constatar en el artículo 22: “Ordenación de la Jornada Laboral. 1.

El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.

Con fundamento en lo anterior, la noción de jornada laboral hace referencia al tiempo durante el cual una persona presta sus servicios o ejerce las funciones propias de un cargo, la cual puede establecerse bien sea de forma diaria o semanal. Así, entonces, el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que establece: “ARTÍCULO  33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”. Al revisar el contenido del artículo anterior, se advierte que, por regla general, la jornada laboral de un servidor público es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Sin embargo, excepcionalmente se permite que los servidores que cumplen funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, tengan una jornada especial de sesenta y seis (66) horas semanales, y con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Igualmente, se evidencia que el mismo Decreto 1042 de 1978, en los artículos 34 a 40, se establece lo siguiente: “Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del 35% por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: Modificado por los Decretos anuales salariales. (…)

PARÁGRAFO 2 o. Amplíese el límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, a ochenta (80) horas extras mensuales. En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.     <El texto modificado por el Artículo 13 del Decreto 10 de 1989 es el siguiente:> En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.  e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Artículo 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.

Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Modificado por los Decretos anuales salariales. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse.  c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada.  d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos.  e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.  f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

(…)”. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar el material probatorio allegado al expediente, a efectos de establecer si en el caso del demandante, es procedente acceder al reconocimiento y pago de los recargos nocturnos a los que considera tener derecho por haber desempeñado el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 04, asignado a la Inspección de Precio, Pesas y Medidas y de Policía de la planta de personal del nivel central del municipio de Riohacha (Guajira) Del material probatorio allegado al expediente se estableció: Mediante el Decreto 023 del 30 de marzo de 2007, el demandante fue nombrado en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 04 (ff. 54 – 55), cargo del cual tomó posesión el 25 de abril de 2007 (f. 56).

A través de la Resolución 0091 del 22 de febrero de 2013, fue incorporado a la nueva planta de personal de la Alcaldía Mayor de Riohacha, en el mismo cargo (ff. 296 – 298). Mediante escrito de fecha 15 de agosto de 2013, le fue comunicado que ejercería las funciones asignadas como Profesional Universitario Código 219 Grado 04 en la Dirección de Seguridad y Convivencia Ciudadana de la Secretaría de Gobierno (f. 299).

El demandante presentó renuncia irrevocable ante el alcalde de Riohacha y al secretario de Gobierno, Seguridad, Convivencia Ciudadana de Riohacha con fecha 3 de septiembre de 2013, al cargo de “inspector de policía nocturno” (f. 57). Mediante escrito del 5 de septiembre de 2013, el alcalde de Riohacha acusa recibo de la renuncia presentada por el demandante (f. 58).

Mediante petición con fecha 15 de abril de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de las prestaciones sociales durante el período en que duró la relación laboral, junto con el reconocimiento, liquidación y pago de los recargos nocturnos (ff. 10 – 11). A través del Oficio OAJ – OF. EXT 2014 – 157 del 7 de mayo de 2014, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del municipio de Riohacha, en respuesta al derecho de petición, sostuvo: “(…) Para dar respuesta de fondo a su solicitud me permito manifestarle que la misma no es procedente, teniendo en cuenta que el señor JAVIER DURÁN BRITO, se encontró vinculado al Municipio de Riohacha en el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 04 adscrito a la Dirección de Seguridad y Convivencia Ciudadana de la secretaria de Gobierno Municipal, sin llegar a establecer horario nocturno. Lo anterior, según certificación suscrita por el Director de Talento Humano y Administración de Recursos Físicos, lo cual anexo.” La directora de Talento Humano y Administración de Recursos Humanos del Distrito de Riohacha, mediante certificación con fecha 24 de julio de 2018, hizo constar que el demandante laboró en el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 04, adscrito a la secretaria de Gobierno, Seguridad y Convivencia Ciudadana, desde el 25 de abril de 2007 hasta el 3 de septiembre de 2013, y relacionó la asignación básica mensual percibida durante 2007 a 2013 (f. 284).

Obra en el expediente diversas comunicaciones y comisiones suscritas por el secretario de Gobierno y Desarrollo Comunitario del Distrito de Riohacha, dirigidas al demandante, en las cuales lo identifica como “Inspector de Policía Nocturno” (ff. 60, 61, 63, 65, 69, 80, 81, 82, 84, 108, 116 – 118, 129, 132, 134, 136 y 137). A folio 91 del expediente, obra oficio de fecha 24 de abril de 2013 suscrito por el director del Medio Ambiente y Vivienda Social del Distrito de Riohacha y dirigido al actor como “Inspector de Policía Nocturno”.

Obra comunicaciones dirigidas por el demandante al alcalde Distrital, al secretario de Gobierno y al comandante de Policía sobre asuntos relacionados con el ejercicio de su cargo como “Inspector Nocturno” (ff. 71 a 76, 78, 85, 89, 101, 105, 107, 109 a 113, 123, 138 a 142). Aparecen copias simples de solicitudes de información y de acompañamiento a actividades por parte de la Policía de La Guajira, dirigidas al demandante, en las cuales se le identifica como “Inspector de Policía Nocturno” Se allegaron actas de conciliaciones en accidentes de tránsito (ff. 92, 95 a 99, 100, 106, 124 a 127), actas de entrega de archivos (ff. 93 y 128), actas de Pacto de Paz Mutua y Buen Comportamiento (ff. 94, 115, 127), solicitudes de permiso (ff. 99, 121, 122), denuncia de pérdida de documentos (f. 113), documentos suscritos por el demandante en su condición de “Inspector de Policía Nocturno”.

Obra en el plenario copia de la conciliación extrajudicial llevada a cabo ante la Procuraduría 154 Judicial II para Asuntos Administrativos, realizada el 15 de octubre de 2014 (ff. 39 – 44), en la cual, entre el demandante y el municipio de Riohacha, se concilió la suma de $13.249.736 correspondientes al recargo nocturno pretendido. El Juzgado Primero Administrativo en Oralidad del Circuito de Riohacha, mediante providencia del 20 de noviembre de 2014 (ff. 45 – 53) improbó el acuerdo conciliatorio, ante la imposibilidad de efectuar la verificación de las liquidaciones, situación que resulta lesiva al patrimonio público.

En el curso de la prima instancia, se recepcionaron las declaraciones de Jorbis René Effer, Alan Dayán Freyle Aislant y Divina Flor Pimienta Gutiérrez, quienes depusieron sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante prestó sus servicios, las cuales fueron ampliamente transcritas en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, de las pruebas relacionadas, se encontró probado que el demandante laboró como Profesional Universitario Código 219 Grado 04 al servicio del municipio de Riohacha (Guajira), asignado a la Inspección de Precio, Pesas, Medidas y de Policía de la planta de personal del nivel central, con fecha de ingreso el 25 de abril de 2007 hasta el 3 de septiembre de 2013, fecha en que se le aceptó la renuncia. La directora de Talento Humano y Administración de Recursos Físicos de la Alcaldía de Riohacha (Guajira), en requerimiento realizado en el curso de la primera instancia, y conforme a los registros históricos que conforman el archivo central, certificó que el demandante “es el único funcionario identificado, desempeñando el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO Código 219, Grado 04, desde el 25 de abril del año 2007 hasta el 03 de septiembre del año 2013.” De la misma forma, el demandante “no registra ocupación o ejercicio de alguna actividad laboral diferente al cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219 Grado 04 (…).” Refiere la demanda, que se solicita el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, a favor del demandante, entre el 25 de abril de 2007 al 3 de septiembre de 2013, tiempo en el que se desempeñó como Profesional Universitario Código 219 Grado 04, asignado a la Inspección de Precio, Pesas, Medidas y de Policía de la planta de personal del nivel central en el municipio de Riohacha (Guajira).

Conforme con lo anterior, la Sala concluye, que no obra prueba en el expediente que permita inferir que el demandante ejerció el cargo para el cual fue designado de forma permanente en la jornada nocturna, en el horario comprendido entre las 7:00 pm y las 3:00 am, como así lo sostiene a lo largo del proceso. Tampoco se pudo establecer que, para su ejercicio, mediara autorización expresa por parte de la entidad, para ejecutar las funciones asignadas en dicho horario y durante el tiempo en que duró la relación laboral.

Por el contrario, la directora de Talento Humano y Administración de Recursos Físicos de la Alcaldía de Riohacha (Guajira), certificó que el señor Javier Alberto Durán Brito (demandante) era “el único funcionario identificado, desempeñando el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO Código 219, Grado 04”, cargo que ejerció desde el 25 de abril del año 2007 hasta el 03 de septiembre del año 2013, y no registra ocupación o ejercicio de alguna actividad laboral diferente al cargo para el cual fue nombrado.

De la misma forma señaló, que la jornada laboral asignada, era la estipulada para los funcionarios de su misma categoría, esto es, de 8:00 am a 12:00 M y de 2 pm a 6 pm, y que no se realizó autorización de ninguna índole para que laborar en horas extras nocturnas (f. 283). En tal virtud, no es de recibo para la Sala el argumento esbozado por el demandante, según el cual, el ente territorial debe realizar el pago de los recargos nocturnos durante la vigencia de su relación laboral con el municipio de Riohacha, por cuanto no acreditó el momento que las laboró, puesto que, no está probado en el expediente, que efectivamente haya realizado sus labores durante la jornada que afirma en la demanda (7 pm a 3 am).

Tampoco se advierte, que su labor era permanente como inspector en jornada nocturna, tal como lo quiere hacer ver, puesto que probado está que fue designado para ejercer el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 04, cargo respecto del cual se le retribuyó por la labor prestada. Ahora bien, con relación a los recargos nocturnos solicitados, es necesario remitirse a lo establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 que establece la “Jornada Ordinaria Nocturna” de 6:00 pm a 6:00 am del día siguiente.

De igual forma, el artículo 35 ibidem, dispone que cuando la labor se desarrolla ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyen horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajada durante las horas nocturnas se remunerará con un recargo del 350/0. No obstante, reitera la Sala, que el demandante fue nombrado y tomó posesión del cargo como Profesional Universitario Código 219 Grado 04, a través del Decreto 023 de 2007, sin que se tenga certeza o se haya demostrado a lo largo del proceso, que la labor a ejercer debía realizarla en jornada nocturna, conforme así se afirma.

Tampoco existe prueba sobre la jornada laboral desempeñada en horario nocturno, por el contrario, la entidad en forma categórica afirmó que la jornada laboral asignada al demandante, fue la estipulada para todos los funcionarios de la alcaldía de Riohacha, esto es, de 8 a 12 am y de 2 a 6 pm, sin que se le haya autorizado al demandante prestar sus servicios en horas extras nocturnas Tampoco obra en el expediente un cuadro de turnos en el cual se pueda corroborar la jornada laboral que ejerció, ni certificación tendiente a demostrar las horas semanales laboradas.

De igual forma, no obra el manual de funciones del cargo desempeñado, para establecer la jornada laboral y las funciones asignadas al demandante, solamente se probó la asignación mensual devengada por el demandante en el cargo de Profesional Universitario, sin que se demuestre que haya acreditado recargos nocturnos o ningún otro concepto por trabajo adicional.

Teniendo en cuenta lo anterior, no se puede condenar al municipio de Riohacha (Guajira) a efectuar la liquidación y pago por concepto de recargos nocturnos, durante el tiempo en que el demandante permaneció al servicio de la entidad, por no haberse probado en el expediente que tiene derecho a ello. Y si bien, en el curso de la primera instancia se tomó la declaración de la señora Jorbis René Effer, quien se desempeñó como Inspector de Policía para los años 2004 a 2008, refirió que el demandante ejerció el cargo como Inspector de Policía Nocturno desde 2007, en el horario comprendido entre 7 pm a 3 am, sin que exista otra prueba que permita corroborar el horario en que se ejerció la labor encomendada, ni mucho menos que las funciones fueron realizadas en horario nocturno, para que se pueda tener la certeza sobre las acreencias que se reclaman.

La Sala advierte que, del precario material probatorio allegado al expediente, tendiente a demostrar que el demandante haya ejercido su labor en horario nocturno, para con ello tener derecho al reconocimiento y pago de los recargos nocturnos que se pretende con la demanda, no se puede determinar que la labor ejercida durante el tiempo de su vinculación haya sido ejercida entre las 7 pm y las 3 am, conforme así lo declaró un testigo, sin que, se repite, exista otro medio probatorio, que permita confirmar su afirmación y con ello, acceder a lo solicitado en la demanda.

Ahora bien, el demandante en el recurso de apelación reclama que en la conciliación extrajudicial llevaba a cabo ante la Procuraduría General de la Nación, se aceptó el trabajo del demandante en horario nocturno, que le da derecho al reconocimiento y pago de los recargos nocturnos que pretende con la demanda. Al respecto, la Sala advierte que el artículo 59 de la Ley 23 de 1991 (modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998) establece que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, sobre los conflictos de contenido económico que sean de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para que el acuerdo conciliatorio sea aprobado, la jurisprudencia de esta Corporación exige se demuestre probatoriamente la responsabilidad administrativa, que el acuerdo respeta el orden jurídico, y que la conciliación no resulta lesiva para los intereses patrimoniales del Estado, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 23 de 1991, adicionado por el artículo 73 de la Ley 446 de 1998.

De la misma forma, los acuerdos conciliatorios que celebren las partes se encuentran supeditados a la aprobación del juez, siempre que tenga soporte suficiente en las pruebas que hubieren sido aportadas de manera regular y oportuna; que su contenido se ajuste a la ley y se haya establecido de manera clara, sin ambigüedad alguna; y que no resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65A Ley 23 de 1991 y artículo 73 Ley 446 de 1998).

La facultad de aprobar o improbar el arreglo al cual hubiere llegado las partes de un litigio por vía de conciliación, se restringe únicamente a lo allí consignado, sin que tenga la facultad el juez de realizar otra clase de pronunciamientos, consignar declaraciones, impartir órdenes o efectuar condenas. Con fundamento en lo anterior, no es procedente tener por cierto, tal y como así se pretende en el recurso de apelación, que el demandante desempeñó su labor en jornada nocturna, teniendo en cuenta lo consignado en la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, toda vez que esta fue improbada por la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante providencia del 20 de noviembre de 2014 (ff. 45 – 53), ante la imposibilidad de verificar la liquidación del presunto derecho invocado, lo que resulta lesivo para el patrimonio público.

Así las cosas, la Sala comparte los argumentos expuestos por el Tribunal para negar el derecho deprecado por el demandante con relación al reconocimiento y pago del recargo nocturno con ocasión a su vinculación como Profesional Universitario Código 219 Grado 04 adscrito al municipio de Riohacha (Guajira), al no haberse logrado desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo demandado, motivo por el cual la sentencia objeto de alzada amerita ser confirmada.

Por último, en relación con la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, no se condenará en costas a la parte demandante en ninguna de las instancias.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante el cual se negaron las pretensiones incoadas, teniendo en cuenta que en el proceso no se encontró demostrado que el demandante causó el recargo nocturno al que considera tener derecho, en cuanto no se encontró prueba alguna que confirme su afirmación, conforme a los motivos expuestos en líneas anteriores.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Javier Alberto Durán Brito, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en ninguna de las instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER