CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Bogotá, D. C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Expediente N° 250002342000201606143-02 Número interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la cual se resolvió en forma favorable las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por LIDIA TAMAYO TOVAR en contra de la Nación – Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, presentada el día 08 de mayo de 20171, tendiente a declarar la nulidad del Oficio No. 1432 MDN-DEJPMDG-GAP del 11 de octubre de 2016, que resuelve no acceder a la petición de la actora. 1 Ver folio 75.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 2 A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) 2. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICIA NACIONAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR, reconocer, liquidar y pagar a la señora Lidia Tamayo Tovar, mayor de edad, identificada (…), la prima especial de servicios como lo señala la Ley 4 de 1992 en su artículo 14, con fundamento en lo declarado por el Consejo de Estado según la sentencia expediente No. 11001-03-25-000-2007-00087-00 del veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014), dejados de devengar desde el momento de su vinculación, el 02 de octubre de 2000, hasta la fecha de su retiro, el 18 de abril de 2016. 3.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICIA NACIONAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR, a reliquidar, reconocer y pagar al demandante el valor de las diferencias salariales y prestacionales, existentes entre lo liquidado y pagado hasta ahora por la administración con el 70% de remuneración mensual básica y la reliquidación de todas sus prestaciones y emolumentos laborales solicitadas en las pretensiones anteriores, que resulte teniendo como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual, incluyendo con carácter salarial para la base de liquidación el 30% del sueldo básico que la administración ha tenido hasta ahora como prima especial sin carácter salarial.
(…)”. Igualmente pidió que las sumas que resulten a favor sean indexadas y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA2. a. La contestación de la demanda -Ministerio de Defensa: La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones. Sostuvo que, conforme a lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de las entidades y organismos del Estado, incluido el régimen salarial y prestacional aplicable de los servidores enlistados en dicha norma, además de ajustarse a la ley de apropiaciones para cada vigencia 2 Folios 24-25.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 3 fiscal, que guarda estrecha armonía con el Plan Nacional de Desarrollo, está orientado a garantizar que los empleados conserven el poder adquisitivo de su salario, pero sin olvidar los compromisos que emanan de la política social.
Así mismo, concluyó que no es procedente el reconocimiento solicitado no solo en consideración a la reserva legal efectuada al Gobierno Nacional para expedir los decretos que la desarrollan o reglamentan en virtud de la reserva legal concurrente, sino porque las pretensiones se fundan aspiraciones que no son compatibles con su condición de empleado civil no uniformado del Ministerio de Defensa con la de los miembros de la Fuerza Pública como antes se acaba de referir.
Es decir, que no existe violación tampoco al principio de igualdad que refiere al citar las normas que considera violadas tampoco al principio de igualdad que refiere al citar las normas que considera violadas por la entidad demandada y no se le puede dar un trato igualitario cuando la materia que se pretende equiparar es fáctica y jurídicamente diferente.
Por otro lado, afirmó que la prima especial solicitada no tiene carácter salarial, y que no se viola el derecho de los servidores públicos a que su remuneración no se tenga en cuenta de manera integral para la liquidación de las prestaciones sociales. Finalmente propuso la excepción de prescripción3. -Policía Nacional Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y presentó las excepciones de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, acto administrativo acorde con la constitución y la ley, prescripción extintiva e inexistencia de obligación a cargo de la Policía Nacional”4. b. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la sentencia del 30 de septiembre de 2019, decidió declarar la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho dispuso5: “SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a RECONOCER y PAGAR en favor de la señora LIDIA TAMAYO TOVAR retroactivamente la diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir, por concepto de ingresos mensuales, sobre la base del salario básico más el 30% de acuerdo a la prima especial de servicios, y de las prestaciones sociales liquidades sobre la base de todo el salario básico para las que 3 Folios 160-171 del expediente. 4 Folios 151-153 del expediente. 5 Folios 246-251 del expediente.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 4 únicamente se tuvo en cuenta el 70% del salario básico al momento de su liquidación, en lo correspondiente al periodo comprendido del 2 de octubre de 2000 al 18 de abril de 2016 por haber ejercido respectivamente como juez de la República y como fiscal ante Juzgado de Policía Metropolitana, sin que en ningún caso los anteriores reconocimientos superen el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, debiéndose descontar lo efectivamente pagado por estos mismos conceptos, conforme con lo expuesto en la parte motiva.
(…)”. c. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada Ministerio de Defensa formuló recurso de apelación6 contra la sentencia de primera instancia, para lo cual trajo a colación la Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2016 respecto de la aplicación de la prescripción de los derechos laborales, y en consecuencia consideró que la administración no encuentra fundamento jurídico en el sentido de que a los jueces no se les podía cancelar la prima “bajo la denominación de prima sin carácter salarial”, al momento de liquidar sus prestaciones sociales periódicas, cesantías, intereses sobre cesantías, primas, vacaciones, cuando su carácter de no salario es claro para los jueces de conformidad con el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
Así las cosas, refirió que como característica propia, la prima especial establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, no tiene carácter salarial, esto es, no se toma de base para liquidar las prestaciones sociales, exceptuando, cuando se trate de pensión de jubilación, sin que este atributo pueda ser considerado ilegal o constituya un indebido ejercicio de las competencias del Ejecutivo Nacional al dictar los decretos que desarrollan al anterior mandato, conforme lo señalado en la sentencia C-279 de 1996.
Finalmente, propuso la excepción de prescripción, y refirió que la demandante laboró al servicio de la Justicia Penal Militar desde el 02 de octubre de 2000 hasta el día 18 de abril de 2016, retirándose de la institución mediante la Resolución No. 229 de fecha 18 de abril de 2016, con efectos a partir de esta misma fecha, es decir que la aplicación trienal de la prescripción de que trata la normativa en cita, debe contarse desde el día 25 de agosto de 2016, fecha en la cual radicó el derecho de petición. d. Alegatos de conclusión de segunda instancia 6 Folios 255-274 del expediente.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 5 La parte demandante7 alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Frente a la prescripción sostuvo que solo puede hablarse de exigibilidad de la prima especial, después de quedar ejecutoriada la sentencia del Consejo de Estado, conjuez ponente María Carolina Rodríguez Ruiz, es decir, después del 29 de abril de 2014, sentencia por medio de la cual se declaró la nulidad de los Decretos Reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional, los cuales regulaban el artículo 14 de Ley 4 de 1992.
Igualmente, señaló que “se conceda a título de restablecimiento del derecho el pago y la reliquidación de sus aportes a pensión, toda vez que estos aportes no se realizaron teniendo en cuenta el salario real del demandante, hecho que vulneró sus derechos constitucionales y conllevaron a un detrimento patrimonial”. La parte demandada Policía Nacional8 alegó de conclusión y solicitó que no se le condene en costas.
El Ministerio Público no intervino en el proceso9.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA10 e. Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso11.
La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. f. El problema jurídico 7 Índice 35 de Samai. 8 Índice 40 de Samai. 9 Folio 299. 10 La metodología aquí empleada para presentar los argumentos de la Sala sigue las pautas contenidas en el libro de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”: “Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas”.
Bogotá, 2008. Asimismo se tiene en cuenta el “Manual de Escritura Jurídica”, publicado en agosto de 2018 por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 11 Ver folio 286 impedimento, folio 288 en el que se aceptan y folio 289 sobre el sorteo de Conjueces. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 6 En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho LIDIA TAMAYO TOVAR al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? g. La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y, en segundo lugar, se abordará el caso concreto. i. La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 7 4. Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5.
Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha12. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 199213.
Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.
Expresado en otros términos, 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019. 13 ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 8 esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.
Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”14.
De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales.
El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario sin prima: $7.000.000 Total a pagar al servidor: $10.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario más prima: $13.000.000 Total a pagar al servidor: $13.000.000 El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 201815, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, MP.
Néstor Raúl Correa Henao, expediente N° 73000123331000201100621-02, sentencia del 4 de febrero de 2020. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, MP. Néstor Raúl Correa Henao, expediente N° 730012331000201200315 02, sentencia del 17 de octubre de 2018. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 9 Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: 7.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: $10.000.000 Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional16.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”17. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. ii.
El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de la doctora LIDIA TAMAYO TOVAR: 16 Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995. 17 Ratificada por Colombia mediante la Ley 319 de 1996. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 10 - Que se ha desempeñado como juez de primera instancia y fiscal 147 ante el Juzgado 147 ante Juzgado de Policía de Metropolitana de Bogotá desde el 2 de octubre de 2000 al 19 de abril de 201618. - Que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales19. - Que el día 25 de agosto de 2016, según se lee en el expediente20, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. - Mediante Oficio No. 1432 MDN-DEJPMDG-GAP del 11 de octubre de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional negó la solicitud de reajuste de la prima especial de servicios21.
De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, LIDIA TAMAYO TOVAR tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.
Segundo, LIDIA TAMAYO TOVAR tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, como acertadamente lo señaló el a quo.
Tercero, frente al fenómeno jurídico de la prescripción, es del caso recordar que la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la 18 Folio 208 del expediente. 19 Folio 40 del expediente. 20 folio 36 del expediente. 21 Folios 37-38 del expediente.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 11 reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Así mismo la sentencia de unificación en cita señalo: “Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a lo expuesto, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 25 de agosto de 2013, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal y hasta 19 de abril de 2016 (fecha de retiro).
Recuérdese que la petición de la prima especial de servicios no vino a hacerla sino hasta el 25 de agosto de 2016; y a partir de esta fecha se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada, por lo que se modificará la sentencia recurrida.
Por otro lado, la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 12 servidor público que presta sus servicios laborales al Estado22, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial, por lo que la sentencia será adicionada en dicho sentido.
Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. 5. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041- 02(2204-18)CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2016;
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005- 16. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 13 incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente y la corrigió], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de señalar que se encuentra probada de oficio la excepción de prescripción trienal, en el entendido que las sumas causadas con anterioridad al 25 de agosto de 2013 se encuentran prescritas, con excepción de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por las razones expuestas en el presente proveído.
TERCERO. - MODIFICAR numeral SEGUNDO de la sentencia impugnada, el cual quedará así: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la entidad demandada a: i) reliquidar y pagar las diferencias correspondientes a los salarios liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992; ii) reconocer, reliquidar y pagar las prestaciones sociales a la actora, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial; y iii) lo anterior será reconocido desde el día 25 de agosto de 2013 hasta el 19 de abril de 2016 (fecha de retiro), por las razones expuestas en el presente proveído.
CUARTO. - ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR el pago de las diferencias correspondientes a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, teniendo en cuenta la prima especial referida, sin aplicar prescripción, en relación con dicha obligación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 30 de septiembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala de Transitoria accedió a las pretensiones de la demanda presentada por LIDIA TAMAYO TOVAR en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional.
SEXTO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca). SÉPTIMO.- NO CONDENAR en costas. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0478-2021 Demandante: Lidia Tamayo Tovar Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional 14 OCTAVO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA