Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), departamento del Magdalena Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nirida Ester Arteta Visbal, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) el acto ficto o presunto negativo que surgió ante el silencio en que incurrió la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) frente a la petición formulada el 31 de octubre de 2017, en la que reclamó la 2 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal consignación de las cesantías de los años 1998 y 1999, los intereses sobre las cesantías correspondientes a 1998,1 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por el retardo en la consignación de las cesantías de los años 1998 y 1999; ii) el oficio sin número del 17 de enero de 2018, emanado de la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, mediante el cual se negaron las pretensiones antes enunciadas; y iii) el oficio sin número del 14 de noviembre de 2017, suscrito por el alcalde del municipio de Sitionuevo, que resolvió en forma adversa su solicitud.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) consignar las cesantías, pagar los intereses sobre estas y la sanción moratoria hasta que se efectúe el pago; ii) ordenar el ajuste de la condena, de conformidad con el inciso 4.º del artículo 187 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iii) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada; y iv) reconocer intereses moratorios, en los términos descritos en los artículos 192 y 195, inciso 4.º, ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora Nirida Ester Arteta Visbal labora como docente en la Institución Educativa Departamental Rural Palermo del municipio de Sitionuevo, cargo para el cual fue nombrada a través del Decreto 15 del 29 de diciembre de 1997 y del que tomó posesión el 30 de diciembre de 1997.

(ii) La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), el departamento del Magdalena y el municipio de Sitionuevo no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 1998 y 1999, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, 1 Lo referente a ese año fue incorporado en el memorial de subsanación de la demanda (folios 45 a 47). 3 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal motivo por el cual deben reconocer la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual, que, hasta la fecha de radicación de la demanda, no ha sido reconocida ni pagada.

(iii) Las autoridades demandadas tampoco consignaron, en forma oportuna, las cesantías de los años 2000 a 2016 «anualidades que conforman un acumulado para el pago de los intereses a la (sic) cesantías que le han sido pagados como lo establece la normatividad existente». (iv) En consecuencia, las demandadas son responsables del reconocimiento y pago de las cesantías, los intereses sobre estas y la sanción moratoria por su inoportuno pago.

Las entidades accionadas son solidarias en el pago porque los recursos para tal efecto provienen del Sistema General de Participaciones y los recursos del municipio provienen del departamento. (v) El 25, 30 y 31 de octubre de 2017, la accionante formuló solicitudes ante el departamento del Magdalena, el municipio de Sitionuevo y el Ministerio de Educación orientadas a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías causadas a su favor durante los años 1998 y 1999, los intereses sobre las cesantías correspondientes a los años «1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004» y la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías anualizadas y, en respuesta a ellas, surgieron los acusados.

(iv) Tales actos presentan vicios que conllevan su ilegalidad, comoquiera que desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, en los cuales se ordena realizar la liquidación anualizada de cesantías, y consignarlas en el plazo establecido por la Ley 344 de 1996. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138, 187, inciso 4, 188, 192 y 195, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) La omisión en que incurrió la parte demandada es el resultado de la desatención de las normas que rigen en materia de reconocimiento y pago de las cesantías anuales y no de la carencia de recursos para pagarlas; por ende, ante la tardanza generada por no consignar sus cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, debe reconocer una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

(ii) La demandante, en su calidad de trabajadora, se encuentra amparada por la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten a la Ley 50 de 1990, artículos 99 y subsiguientes, en materia de reconocimiento de cesantías; por ello, como la administración incurrió en transgresión de tales disposiciones, está obligada a reconocer la sanción que en forma clara y precisa establece la ley ante tal incumplimiento, máxime cuando, a la fecha, no ha consignado las cesantías de los años 1998 y 1999, ni los intereses sobre ellas, ni la sanción originada en el incumplimiento. 1.2.

Contestación de la demanda2 La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 2 Se precisa que solo la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) conforma la parte demandada en consideración a que, en el auto que la admitió, se declaró la caducidad del medio de control respecto de los oficios emanados del departamento del Magdalena y del municipio de Sitionuevo.

Folios 53 a 55. 5 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal Magisterio), no contestó la demanda.3 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 2 de octubre de 20194 denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) Si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 acogió el criterio de que los docentes sí son beneficiarios de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, para efecto de la oportunidad en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales, tal tratamiento no se ha dado en torno a las previsiones de la Ley 344 de 1996, pues la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al cual se remite aquella, solo está destinada a fondos privados de cesantías; por lo tanto, como el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene tal connotación, no puede hacerse extensiva a este.

(ii) En el caso concreto de la demandante, se desempeña como docente desde el año 1997 y fue afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir del año 2005; por lo tanto, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 1998 y 1999 debería estar a cargo del municipio de Sitionuevo y no del aludido fondo, en tanto que este solo debe asumir la prestación respecto de los años posteriores a su afiliación en él; sin embargo, como dicha autoridad territorial no es parte de esta litis no es viable acceder a la pretensión al respecto.

Igual ocurre en torno al reconocimiento y pago de los intereses sobre las cesantías de los años en que la demandante aún no estaba afiliada al fondo. (iii) Finalmente, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías, la norma que la prevé no es 3 Según el informe secretarial que obra en folio 83. 4 Folios 156 a 164. 6 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal aplicable a los docentes y, por ello, no es viable acceder a la pretensión. 1.4.

El recurso de apelación La señora Nirida Ester Arteta Visbal, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 que sustentó así: (i) Tal como lo consideró el a quo, el derecho a las cesantías es irrenunciable, por ello, como en el caso de la demandante su afiliación se produjo en el marco de lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003, se debe considerar lo previsto en su artículo 1º, parágrafo 1º, según el cual la falta de afiliación a ese fondo implica la responsabilidad de la entidad territorial para el pago de las prestaciones a favor de los docentes.

(ii) «[E]n virtud de la normatividad que reglamento (sic) el proceso de afiliación, habida cuenta que el pasivo prestacional liquidado y pagado por el municipio en favor de la demandante está en poder de la cuenta Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio representada legalmente por el Ministerio de Educación Nacional, entidad sobre la cual recae la legitimación en la causa por pasiva, es consecuente entonces que se ordene al Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento de consignar en la cuenta Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las cesantías de los años 1998 y 1999, las cuales fueron liquidadas en el pasivo prestacional y pagadas al Fomag, pero inexplicablemente no le aparecen depositadas en la cuenta individual que posee la demandante en el Fomag, error que no puede ser asumido por la docente».

(iii) En lo que respecta a la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías, según lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se hubieren vinculado a partir del 1º de enero de 1990, sin distinción, son destinatarios de las disposiciones vigentes, aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre las que se encuentra la Ley 344 de 1996; por lo tanto, en el 5 Folios 168 a 175. 7 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal caso de la demandante, sí es aplicable dicha normativa ante el desconocimiento del término previsto para la consignación de las cesantías en el fondo, tesis que fue acogida por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018.

(iv) La legitimación en la causa por pasiva radica, para este caso, en la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) en aplicación de un precedente del Consejo de Estado,6 al respecto. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia La señora Nirida Ester Arteta Visbal, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar7 y reiteró los argumentos invocados en la alzada.

El Ministerio de Educación guardó silencio en esta etapa procesal.8 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público no rindió concepto.9 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) es la autoridad legitimada para el reconocimiento de las cesantías reclamadas por la demandante, por los años 1998 y 1999;

(ii) si la demandante, en su condición de docente, puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, de 6 Se cita la sentencia del 26 de octubre de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00362 01, número interno: 1800-2014. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Según memorial visible en el índice 11 del aplicativo SAMAI. 8 Como consta en el informe secretarial visible en folio 189. 9 Ibidem. 8 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, así como el decreto reglamentario de la primera de ellas;

(iii) si tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar; y (iv) si hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, por virtud del fenómeno de la prescripción.10 2.2. Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador.

Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores 10 Se precisa que, en el problema jurídico, no se incluyó lo relativo a los intereses sobre las cesantías, que constituyó una de las pretensiones de la demanda, teniendo en consideración que la reclamación al respecto no fue materia del recurso de apelación. 9 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal oficiales»11, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»12; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías13, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo14.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem 11 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 12 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 13 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 14 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal estableció lo siguiente: Artículo 6º15.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). 15 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. 11 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104.

Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales16 que 16 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas 13 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

(Resalta la Sala). Por otro lado, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 14 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal 2.

Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999.

El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: (i) El 25 de octubre de 2017,17 la señora Nirida Ester Arteta Visbal, por intermedio de su apoderado, radicó petición ante el departamento del Magdalena con el objeto de lograr el reconocimiento y pago de a. las cesantías de los años 1998 y 1999; b. los intereses a las cesantías de los años 1998 a 2004, inclusive; y c. la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, ante la inoportuna consignación de las cesantías de los años 1998 y 1999.

(ii) El 30 de octubre de 2017,18 la accionante formuló igual solicitud ante el alcalde del municipio de Sitionuevo. (iii) El 31 de octubre de 2017,19 la demandante radicó idéntica solicitud ante la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). 17 Folios 13 y 14. 18 Folios 16 y 17. 19 Folios 10 y 11. 15 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal (iv) El 14 de noviembre de 2017,20 el jefe de la Oficina Jurídica y Contratación del municipio de Sitionuevo dio respuesta adversa a la anterior solicitud.

(v) El 17 de enero de 2018,21 la profesional universitaria, coordinadora de prestaciones sociales de la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena dio respuesta desfavorable a la anterior petición. (vi) El 14 de junio de 2019,22 la vicepresidenta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Gestión de Afiliaciones, Recaudos y Pagos, expidió certificación en los siguientes términos: Que el (la) señor (a) NIRIDA ESTER ARTETA VISBAL […] presenta el(los) siguiente(s) nombramiento(s) relacionado (s) con la afiliación como docente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, información reportada por la Secretaría de Educación, quien obra en calidad de entidad nominadora de conformidad con lo establecido en la Ley 715 de 2001 y el Decreto 3752 de 2003.

Secretaría de Educación: Magdalena Tipo de nombramiento: en propiedad Tipo de vinculación: municipal Régimen pensional: Ley 33/1985 Régimen de Cesantías: Anualidad Fecha de Acto administrativo: 29/12/1997 Número Acto administrativo: 15 Fecha de posesión: 30/12/1997 Fecha de afiliación nombramiento: 14/03/2005 Estado de afiliación: activo.

En lo que respecta a los reportes de consignación de cesantías, en la aludida certificación solo aparecen aquellos posteriores al año 2005. 2.4. Caso concreto Con el propósito de pronunciarse frente a los argumentos de la demandante, se debe advertir, en primer lugar, que, conforme a lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, aplicables por remisión del artículo 306 del Código 20 Folios 18 a 21. 21 Folios 15 y 16. 22 Folios 153 y 154. 16 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el objeto del recurso de apelación se circunscribe a que el ad quem «examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante» y, por ende, su pronunciamiento debe sujetarse a «los argumentos expuestos» por este.

En consecuencia, los asuntos que se abordarán en esta providencia comprenden, únicamente, aquellos señalados en la fijación del litigio, los cuales concuerdan con los reparos formulados en el recurso. Así las cosas, el primer problema que se debe resolver, consiste en establecer si la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) es la autoridad legitimada en la causa para asumir una posible condena en torno a la reclamación de las cesantías de los años 1998 y 1999, formulada por la señora Nirida Ester Arteta Visbal.

Para efecto de definir lo anterior, la Sala considera oportuno señalar que, de acuerdo con el certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,23 la afiliación de la demandante en dicho fondo ocurrió el 14 de marzo de 2005; en consecuencia, es preciso dar aplicación a lo previsto en el artículo 1.º, parágrafo 1.º, del Decreto 3752 de 2003, según el cual «[l]a falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan».

Lo anterior quiere decir que en quien radica la responsabilidad de reconocer y destinar los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor de la demandante, antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es a la entidad territorial nominadora; por lo tanto, no es viable atribuir responsabilidad, al respecto, en cabeza del ministerio demandado.

Ahora bien, la Sala no desconoce que, en un principio, la demanda se formuló no 23 Folios 153 y 154. 17 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal solo en contra de ese ente ministerial, sino de dos autoridades territoriales, por un lado, el departamento del Magdalena y, por el otro, el municipio de Sitionuevo; sin embargo, tales entidades no fueron vinculadas al litigio, toda vez que en el auto que admitió la demanda,24 el tribunal declaró la caducidad del medio de control respecto de ellas, pues, en su sentir, la demanda se formuló en forma inoportuna para cuestionar la legalidad de los oficios por ellas emitidos.

En tales condiciones, si la parte demandante no estaba de acuerdo con lo decidido al respecto, debió incoar los recursos que procedían contra tal providencia, pero en el plenario no hay prueba de que haya procedido en tal sentido; por el contrario, a través de memorial,25 solicitó integrar el litisconsorcio necesario con el departamento y el municipio referidos, pero tal petición le fue resuelta en forma desfavorable por el Tribunal.26 Siendo así, la accionante permitió que quedaran en firme las decisiones que impidieron que la parte demandada quedara integrada con las autoridades que podrían ser las legitimadas para responder por el reconocimiento de las cesantías reclamadas.

Ahora bien, no es procedente acoger el argumento de la parte recurrente, según el cual al haberse surtido todo el trámite de afiliación, se debe entender que los recursos del pasivo prestacional fueron remitidos al fondo, pues es evidente que la consecuencia de no afiliación, por un periodo específico, está delimitada en el parágrafo uno del artículo primero del Decreto 3752 de 2003, y consiste en la responsabilidad a cargo del ente territorial, en lo que respecta al reconocimiento y pago de la prestación. Sin embargo, como, en el sub lite, no está vinculada la autoridad territorial es forzoso confirmar lo que, al respecto, decidió la primera instancia, sobre dicha pretensión, en el sentido de negarla, pues la autoridad que integra la parte demandada no está legitimada para responder por ella.

Por otro lado, la Sala considera imperioso precisar que la sanción por mora que se 24 Auto del 7 de septiembre de 2018, que obra en los folios 53 a 55. 25 Folio 59. 26 Mediante providencia del 19 de octubre de 2018, visible en folios 65 a 68. 18 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal reclama surge de la tardanza en que incurrió la administración en el pago de las cesantías anuales, esto es, las que se generaron a favor de la demandante con corte al 31 de diciembre de los años 1998 y 1999, de manera que el análisis se circunscribirá a determinar si, en su condición de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la presunta mora en que incurrió el empleador en consignar su prestación en cada anualidad.

Para resolver lo anterior, en primer lugar, se debe determinar si la señora Arteta Visbal, en su condición de docente, es beneficiaria de la Ley 50 de 1990, en particular, del artículo 99, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la sanción, cuando el empleador incurre en mora para la consignación de sus cesantías liquidadas en forma anual,27 teniendo en consideración que la decisión del a quo se circunscribió a la inaplicabilidad de tal normativa a la demandante.

Al respecto, la tesis de la Sala había sido la de considerar que los docentes no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la utilización de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en Sentencia C-928 de 200628 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera 27 Se resalta lo pertinente, comoquiera que el análisis de la Sala no comporta el reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de las cesantías definitivas respecto de los docentes. 28 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 19 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal como se liquidan y pagan aquellos29 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna».

Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado30 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que, para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en Sentencia SU-098/1831 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la aludida penalidad por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 29 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 30 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15- 000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018- 04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 31 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes32 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda33.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no 32 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». 33 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». 21 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Asimismo, en Sentencia SU-332 de 201934 esa Corporación también coligió que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará la anterior postura a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en el libelo, así: 34 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal Para tal efecto, es preciso determinar el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante, esto es, por la tardanza en el pago de las cesantías anuales de los años 1998 y 1999.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, la certificación emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,35 los reportes de cesantías que se han hecho a favor de la señora Arteta Visbal corresponden a los años 2005 en adelante, pero de ese año hacia atrás no se reflejan abonos por ese concepto, por parte del ente territorial respectivo.

Por lo anterior, ante la falta de acreditación de los periodos de la prestación, respecto de los que se reclama la mora —años 1998 y 1999—, la Sala concluye que sí hubo mora en la consignación de las cesantías, pues no hay prueba de que aún hayan sido dirigidos al fondo. Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 1998: desde el 15 de febrero de 199936 hasta la fecha no hay constancia de su acreditación. Cesantías 1999: desde el 15 de febrero de 200037 hasta la fecha no hay constancia de su acreditación. No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación —sanción moratoria— se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago —15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio— y la accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin 35 Folios 153 y 154. 36 Que corresponde al día posterior a aquel en que debieron acreditarse ante el Fondo.

Lo propio se predica de los demás periodos de cesantías reclamados. 37 Que corresponde al día posterior a aquel en que debieron acreditarse ante el Fondo. Lo propio se predica de los demás periodos de cesantías reclamados. 23 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

En efecto, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el caso concreto de la señora Arteta Visbal, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el cuadro siguiente: Período de cesantías debido Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 1998 15 de febrero de 1999 15 de febrero de 2002 1999 15 de febrero de 2000 15 de febrero de 2003 Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como la petición de la indemnización moratoria se realizó el día 31 de octubre de 2017,38 ante el Ministerio de Educación Nacional, se encuentra prescrita la sanción pretendida, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada, de oficio, la excepción extintiva; por lo tanto, se revocará parcialmente la sentencia recurrida en 38 Folio 10 a 12. 24 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal cuanto negó esa pretensión de la demanda, para, en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción extintiva.

En todo caso, es preciso señalar que en la sentencia de unificación citada39 se dejó claro que «2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral» y, por ende, es procedente, en el sub lite, acoger ese criterio en torno al fenómeno extintivo.

En esas condiciones, la reclamación al respecto debía realizarse dentro de los 3 años contados a partir del momento de su exigibilidad y, como se dejó plasmado con antelación, la parte interesada excedió ese término. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,40 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo.

Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,41 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en cuanto no resultaron probadas, pues la decisión en torno a la prescripción surgió de la postura 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia CE–SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 41 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 25 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal jurisprudencial definida en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020, que fue expedida en forma posterior a la interposición del recurso.42 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe declarar probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria de cesantías reclamada por la señora Nirida Ester Arteta Visbal; por tal razón, se revocará parcialmente, la providencia recurrida, que denegó las súplicas de la demanda y, en su lugar, se declarará probado el aludido medio exceptivo.

En lo demás, se confirmará la sentencia recurrida, en cuanto el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es la autoridad que debe responder por el pago de las cesantías causadas a favor de la demandante por los años 1998 y 1999, por las razones expuestas y no se impondrá condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar, parcialmente, la sentencia proferida el 2 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto denegó la pretensión de sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías, en el proceso promovido por Nirida Ester Arteta Visbal contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).

En su lugar se dispone: 42 El recurso se interpuso el 14 de noviembre de 2019 (folio 175 vuelto) mientras que la providencia de unificación data del 6 de agosto de 2020. 26 Radicado: 47001 23 33 000 2018 00235 01 (1738-2020) Demandante: Nirida Ester Arteta Visbal Declarar probada, de oficio, la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada por la demandante, de conformidad con las consideraciones que anteceden.

Segundo. Confirmar, en lo demás, la providencia recurrida. Tercero. No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG