CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-42-000-2019-01412-01 NÚMERO INTERNO: 3036-2021 ACTOR: ÁLVARO DÍAZ GARAVITO DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DE CUNDINAMARCA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY1437 DE 2011.
TEMA: ESTABLECER SI ES VIABLE RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN LAS ORDENANZAS 02 DE 1976 Y 18 DE 1977 - DIPUTADO -. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. l.
ANTECEDENTES Demanda Pretensiones Álvaro Díaz Garavito, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar las siguientes pretensiones: “1- Que se declare la nulidad de la resolución 836 del 20 de mayo de 2019, suscrita por la Directora de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, con la cual negó el reconocimiento del reajuste de la cuota parte pensional al demandante en su condición de diputado a la ASAMBLEA DE CUNDINAMARCA, hasta el límite que fuere necesario, para que la cuantía total ascendiera al monto previsto en los artículos 2 y 3 de la Ordenanza 2 de 1976 y en concordancia con el parágrafo 3 de la Ordenanza 18 de 1977. 2- Que se decrete la nulidad de la resolución 1231 del 25 de julio de 2019, con la cual la Directora de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, negó la reposición de reconocimiento del reajuste de la cuota parte pensional, de que trata la pretensión anterior. 3- Que, como consecuencia de las pretensiones anteriores, se ordene a la demandada: 3.1- La liquidación, reconocimiento y pago de la cuota parte de la pensión ordenanzal de jubilación, al demandante, teniendo en cuenta los documentos que se acompañan a la demanda y que acreditan que el Dr. ÁLVARO DÍAZ GARAVITO, tenía derecho al régimen de transición, porque al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de cotizaciones a entidades oficiales y más de 40 años de edad. 3.2- El pago de las mesadas atrasadas, teniendo en cuenta la fecha de solicitud del demandante (25 de abril de 2019), para que se reconociera el reajuste de la cuota parte pensional ordenanzal, de que tratan las ordenanzas mencionadas en la pretensión primera. 3.3- De conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se ordene el pago de los intereses moratorios, por la no cancelación oportuna de las mesadas pensionales atrasadas, y en concordancia con el art. 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de que no sean actuadas (sic) las pretensiones principales, solicito se decreten las pretensiones subsidiarias: 1- Que se declare la nulidad de la resolución 836 del 20 de mayo de 2019, suscrita por la Directora de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, con la cual negó el reconocimiento del reajuste de la cuota parte pensional al demandante en su condición de Secretario de Despacho del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, hasta el límite que fuere necesario, para que la cuantía total ascendiera al monto previsto en los artículos 2º y 3º de la Ordenanza 2 de 1976 y en concordancia con el parágrafo 3° de la Ordenanza 18 de 1977. 2- Que se decrete la nulidad de la resolución 1231 del 25 de julio de 2019, con la cual la Directora de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, negó la reposición de reconocimiento del reajuste de la cuota parte pensional, de que trata la pretensión anterior. 3- Que, como consecuencia de las pretensiones anteriores, se ordene a la demandada: 3.1- La liquidación, reconocimiento y pago de la cuota parte de la pensión ordenanzal de jubilación, al demandante, teniendo en cuenta los documentos que se acompañan a la demanda y que acreditan que el Dr. ÁLVARO DÍAZ GARAVITO, tenía derecho al régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994, cuanto entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de cotizaciones a entidades oficiales y más de 40 años de edad. 3.2- El pago de las mesadas atrasadas, teniendo en cuenta la fecha de solicitud del demandante (25 de abril de 2019), para que se reconociera el reajuste de la cuota parte pensional ordenanzal, de que tratan las ordenanzas mencionadas en la pretensión primera. 3.3- De conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se ordene el pago de los intereses moratorios, por la no cancelación oportuna de las mesadas pensionales atrasadas, y en concordancia con el art. 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (f. 1s)”.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Álvaro Díaz Garavito nació el 1 de septiembre de 1948. Refirió el apoderado de la parte actora que el demandante fue pensionado por el ISS por Resolución 2865 de 1 de febrero de 2005, a partir de septiembre de 2003. Señaló que, el accionante ocupó el cargo de Secretario de Despacho en el Departamento de Cundinamarca por más de 1 año, y fue elegido Diputado a la Asamblea de Cundinamarca por varios períodos (asistiendo por más de uno, en forma completa).
Refirió que, el 25 de abril de 2019 solicitó a la parte accionada el reconocimiento de la cuota parte pensional de conformidad con las ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977, petición que fue negada por Resolución 836 de 20 de mayo de 2019. Precisó que, interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, el cual fue confirmado en todas sus partes por Resolución 1231 de 25 de julio de 2019.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política artículos 11 y 58, y 36, 146 y 151 de la Ley 100 de 1993. Las ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977, y el Decreto Departamental de Cundinamarca 017 del 4 de enero de 1995. Como concepto de violación señaló que, nació el “1 de abril de 1948 (sic f. 4)” y a la fecha de la presentación de la demanda tenía más de 71 años de edad.
Luego, adquirió el derecho a la pensión de jubilación por haber cotizado a entidades oficiales por más de 20 años de servicio y haber cumplido la edad exigida. Señaló que, tiene derecho al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios cotizados a entidades de derecho público.
Destacó que, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone que las situaciones definidas con anterioridad a su vigencia, y de acuerdo con las disposiciones departamentales continuarían vigentes, y adicionalmente concede 2 años de gracia a partir de la fecha de la sanción de la Ley; por lo que, el demandante tiene derecho a que el Departamento de Cundinamarca le reliquide su cuota parte pensional.
Indicó que, quienes fueron Secretarios de Despacho por más de 1 año o diputado por más de un período completo y hubieran consolidado su derecho en la forma indicada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la aplicación del régimen especial contenido en las ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977. 2. Contestación de la demanda LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DE CUNDINAMARCA, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que, el accionante cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición por cumplir con la edad y tiempo de servicio requeridos.
Sin embargo, esa condición no lo hace beneficiario de la cuota parte ordenanzal reclamada. Refirió que, el actor al cumplir 40 años de edad y/o 15 años de servicio conforme al canon 36 de la Ley 100 de 1993 “insiste en que tiene derecho a la cuota parte pensional conforme a lo dispuesto en dichas ordenanzas”. Empero, “ las normas consagradas en la Ordenanza 02 de 1976 se aplican a quienes hayan cumplido otros requisitos establecidos en normas anteriores, y lo de los 50 años de edad es un tope mínimo, esto para no extender dicho beneficio ordenanzal a personas menores de 50 años, pero nunca significó que por el solo hecho de tener 50 años, permite adquirir el referido status “.
Destacó que, la ordenanza 02 de 1976 contiene los siguientes supuestos normativos: (i) será beneficiario de dicha prestación ordenanzal, quien acredite previamente, la calidad de pensionado de una prestación económica de naturaleza legal (Pensión de Jubilación, pensión por aportes, de retiro por vejez, o de invalidez) reconocida por un fondo público;
(ii) haber ejercido en propiedad y por un lapso no inferior a un año las funciones de Secretario de Despacho; y (iii) haber cumplido por lo menos 50 años de edad. Agregó que, “ la referencia que hace el artículo 5 de la ordenanza 02 de 1976, en cuanto que exige que se haya cumplido 50 años de edad, se debe analizar esta ordenanza en su contexto, como quiera que el artículo 3 ibidem, preceptúa que lo dispuesto en el artículo anterior (el 2) se aplicará a quien hubiere sido pensionado con base en la remuneración de algunos de los cargos mencionados en dicho artículo”; por lo que, significa que para tener derecho a la prestación extralegal, se necesita que previamente hubiera sido pensionado, “es importante referir que el reconocimiento pensional ocurrió cuando las mencionadas ordenanzas ya habían sido declaradas nulas y, por lo mismo, fuera de la órbita jurídica”.
Propuso los medios exceptivos que denominó “actuar en cumplimiento de un deber legal”; “firmeza de los actos administrativos”; “presunción de legalidad del acto administrativo”; “prescripción”; y “Genérica”. 3. Sentencia de Primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 25 de mayo de 2021, negó las súplicas de la demanda al considerar que: No es objeto de discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, aquel considera que esta sola circunstancia permite la aplicación de los beneficios contenidos en las Ordenanzas cuyo amparo se reclama. Aunado a que, el accionante refiere que conservó los beneficios establecidos en las Ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977, “los cuales tienen la calidad de derecho adquirido en virtud de lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-410 de 1997", que confirmó que “las situaciones jurídicas definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 que tengan fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales, continúan vigentes”.
En tanto, la entidad demandada estimó que para que el actor pudiera beneficiarse de dichas normas territoriales era necesario que “hubiera adquirido su derecho con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993”, lo cual no ocurrió en este caso. Destacó que, le asiste razón a la entidad demandada, pues conforme el análisis que antecede, los beneficios pensionales contenidos en normas expedidas sin competencia solo constituyen derecho adquirido para las situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o dentro de los 2 años siguientes.
Iteró que, para que el demandante pudiera predicar un derecho adquirido frente a la aplicación de las ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977, era necesario que su derecho a pensionarse se hubiera causado antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Empero, en el expediente se encontró probado que adquirió el derecho a pensionarse el 1 de septiembre de 2003.
Luego es claro que no puede alegar que existe una situación consolidada a su favor que obligara a la entidad acusada a reliquidar la pensión en los términos solicitados. Citó un precedente de esa Colegiatura en el que se analizó una pretensión similar a la que hoy ocupa la atención, donde se solicitó al Departamento de Cundinamarca el reajuste de la cuota parte pensional conforme a las Ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977.
Por consiguiente, en el sub judice resulta claro que el actor no era beneficiario del contenido de las Ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977, como quiera que no adquirió el derecho prestacional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o dentro de los dos años siguientes. Respecto a las pretensiones subsidiarias, adujo que aquellas corren la misma suerte de las principales, comoquiera que el demandante solicitó en los dos escenarios la aplicación de las ordenanzas departamentales, y solo hace una diferenciación en la aplicación de dichas normas; en razón a que, desempeñó el cargo de Diputado, y de Secretario de Despacho de la Asamblea Departamental; por lo que, las razones expuestas resuelven tanto las pretensiones principales como las subsidiarias.
Por lo anterior, consideró que no resulta procedente declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad; ya que, por sustracción de materia, las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar. No condenó en costas a la parte actora. 4. Recurso de apelación La parte demandante por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos: Alegó que, el demandante tiene derecho a la cuota parte pensional de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ordenanza 2 de 1976 y el parágrafo del artículo 3 de la Ordenanza 18 de 1977, porque al “1 de abril de 1994 cuando entró en vigor el Sistema General de Pensiones, ya había consolidado su derecho a este régimen especial”, según lo establece el inciso 1 del artículo 151 de la ley 100 de 1993.
Es decir, que ya tenía el “estatus de pensionado por el régimen de transición”, lo cual se demostró con los documentos que acompañan la demanda: 5. Alegatos de conclusión La parte actora, reiteró los argumentos presentados en la demanda y en el recurso de apelación. La parte demandada, insistió en lo expuesto en la contestación de la demanda.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.1.1.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si es viable que la entidad enjuiciada reliquide la pensión de vejez de Álvaro Díaz Garavito en los términos previstos en las Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977.
Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) régimen prestacional de los diputados; y, ii) del caso en concreto. 2.1.2. Régimen pensional de los diputados. La Constitución Política de Colombia de 1886, que se encontraba vigente en el año 1989 -época del reconocimiento de la pensión de jubilación en controversia-, en su artículo 184 indicaba que “(…) habrá en cada Departamento una corporación administrativa denominada Asamblea Departamental, que se reunirá ordinariamente cada año en la capital del Departamento, (…)”; así mismo, el artículo 188 regulaba dichas corporaciones como de elección popular, compuestas “(…) de tantos Diputados cuantos correspondan a la población del respectivo Departamento (…)” y el artículo 188 preceptuaba: “Las Asambleas votarán anualmente el presupuesto de rentas y gastos del respectivo Departamento de acuerdo con las normas que establezca la ley.
La ley podrá limitar las apropiaciones departamentales destinadas a asignaciones de los Diputados, gasto del funcionamiento de las Asambleas y de las Contralorías Departamentales”. Respecto al régimen pensional aplicable a los diputados la Ley 6 de 1945 regulaba: “(…)
ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. (…)” Posteriormente, según el artículo 299 de la Constitución Política de 1991, los diputados están cobijados por un régimen de seguridad social en los términos que fije la ley.
En desarrollo de tal mandato superior, la Ley 617 del 2000, en su artículo 29 señaló que dichos funcionarios de elección popular, se encuentran sujetos al régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993. No obstante, los diputados beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservan el régimen de prestaciones e indemnizaciones previsto para los demás servidores públicos consagrado desde la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionaron y reformaron, según la Ley 48 de 1962 y los Decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986.
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto 1700 del 14 de diciembre de 2005, con ponencia del Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, se pronunció en el siguiente sentido: “(…) En conclusión, hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los Diputados es el establecido en la ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6 sólo es aplicable a los Diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley (…)”.
(Subraya fuera del texto original) En cuanto a la liquidación de las pensiones de jubilación e invalidez y demás prestaciones de los miembros de las Asambleas departamentales, el artículo 10 del Decreto 1723 de 1964, indicaba: “Artículo 10. En la liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez y demás prestaciones sociales de los miembros del congreso, de las Asambleas Departamentales, del Presidente de la República, de los Ministros del Despacho y del Contralor General de la República, se computarán no solamente los sueldos y las dietas, sino también los gastos de representación y cualquier otra asignación de que ellos gozaren o hubieran gozado”.
Colofón de lo expuesto, se deduce que las normas mencionadas respecto al régimen pensional de los diputados consagraban: i) El régimen prestacional de los diputados, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, es el previsto para los servidores públicos en la Ley 6 de 1945. ii) El derecho en la liquidación de la pensión a la inclusión no solamente de los sueldos y las dietas, sino también de los gastos de representación y cualquiera otra asignación que ellos devengaran.
En el caso puntual de los diputados de Cundinamarca, la Ordenanza 2 de 1976 ordenó: “ORDENANZA 2 DE 1976. ARTÍCULO 2º: La pensión de jubilación, de retiro por vejez o de invalidez de quien hubiere ejercido en propiedad y por lapso no inferior a un año, las funciones de Gobernador, Contralor, Secretario de Despacho o Gerente de Instituto Descentralizado del Departamento de Cundinamarca, o las de Diputado a la Asamblea del mismo Departamento por un periodo completo por lo menos, será igual al 75% de la asignación mensual total que corresponda al respectivo cargo.
ARTÍCULO 3 º. Lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará a quien hubiere sido pensionado con base en la remuneración de alguno de los cargos mencionados en dicho artículo. La revisión pensional a que de origen esta norma, se efectuará oficialmente por la entidad departamental encargada de cubrir esta prestación social. ARTÍCULO 4º. Las pensiones a cuyo reconocimiento y revisión se refieren los artículos anteriores serán reajustadas automáticamente cada vez que sea reajustada la asignación mensual del cargo que haya servido de base para la respectiva liquidación o revisión, siempre que hayan transcurrido dos años por lo menos, desde la fecha del reajuste inmediatamente anterior.
PARAGRÁFO. En caso de supresión del cargo que se haya tomado en cuenta para la liquidación o revisión pensional o de reforma que disminuyere la correspondiente asignación, el reajuste operará en proporción a los aumentos de que fuere objeto la remuneración que actualmente fuere igual a la del cargo suprimido o reformado, o en su defecto la que siguiere en escala descendente.
(sombreado fuera de texto) (…)”. A su turno, la Ordenanza 18 de 1977 dispuso que “el artículo 3 de la ordenanza 2 de 1976” quedará así: “Artículo 3. Lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará a quien habiendo desempeñado o desempeñare cualquiera de los cargos mencionados en dicho artículo, por el tiempo allí previsto, hubiere sido pensionado por cualquier entidad de derecho público con base en las asignaciones de alguno de esos cargos o de cualquier otro.
PARÁGRAFO. En caso de quien hubiere sido o fuere pensionado por entidad de derecho público distinta al Departamento, este reajustará oficiosamente su cuota parte hasta el límite en que fuere necesario para que la cuantía total de la pensión ascienda al monto previsto en el artículo 2° de la Ordenanza 2 de 1976 que por la presente se modifica parcialmente.” Empero, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia de 14 octubre de 2004 declaró la nulidad de los artículos 2, 4 y 5 de la Ordenanza 2 de 1976 y 3 de la Ordenanza 18 de 1977, por considerar que la Asamblea de Cundinamarca carece de competencia para proveer sobre el régimen pensional de los empleados departamentales.
Caso en concreto. En el sub judice Álvaro Díaz Garavito pretende el reajuste de la cuota parte de la pensión de jubilación, de conformidad con lo previsto en las Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977 expedidas por la Asamblea de Cundinamarca. El Tribunal negó las súplicas de la demanda al considerar que los beneficios pensionales contenidos en normas expedidas sin competencia solo constituyen derecho adquirido para las situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o dentro de los 2 años siguientes.
Presupuesto que no se cumple; dado que, el accionante adquirió el derecho prestacional el 1 de septiembre de 2003. Inconforme con la decisión, la parte accionante refirió tiene derecho a la cuota parte pensional de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ordenanza 2 de 1976 y el parágrafo del artículo 3 de la Ordenanza 18 de 1977, porque al “1 de abril de 1994 cuando entró en vigor el Sistema General de Pensiones, ya había consolidado su derecho a este régimen especial”, según lo establece el inciso 1 del artículo 151 de la ley 100 de 1993.
Ahora bien, para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Subsección cuenta con los siguientes elementos probatorios: Álvaro Díaz Garavito nació el 1 de septiembre de 1948. El demandante prestó sus servicios como empleado público en las siguientes entidades: Por Resolución 2865 de 1 de febrero de 2005 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de jubilación al demandante, conforme a la Ley 33 de 1985 (55 años y 20 de servicio) indicando que “el derecho del pensionado se causó partir del 1 de septiembre de 2003 fecha en que se acreditó el cumplimiento del requisito de edad, pues la entidad advirtió que ya contaba con más de 20 años laborados”.
También, se precisó que en virtud de la prestación de servicios con el Departamento de Cundinamarca “éste debía concurrir al pago de la cuota parte pensional que le correspondía” El 20 de mayo de 2019 el accionante pidió al departamento demandado la reliquidación de la cuota parte de la pensión de jubilación, de conformidad con las Ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977.
Por Resolución 836 de 20 de mayo de 2019, la entidad demandada negó tal pedimento al considerar que “ya se había formulado un requerimiento en igual sentido, el cual fue negado mediante oficio 50292 de 21 de julio de 2005 y confirmado mediante Resolución 2010 de 6 de octubre de 2005. Adicionalmente, se señaló que el demandante no podía reclamar un reajuste contenido en normas que fueron proferidas por una autoridad territorial que no tenía la competencia para el efecto”.
El 6 de junio de 2019 el actor interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, el cual fue desatado negativamente mediante Resolución 1231 de 25 de julio de 2019, por cuanto “el actor no consolidó un derecho adquirido con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993”. Vistas las anteriores preceptivas legales y jurisprudenciales, y con base en los elementos probatorios que obran en el expediente, la Sala precisa que quedó probado que por Resolución 2865 de 1 de febrero de 2005 el ISS le reconoció la pensión de jubilación a Álvaro Díaz Garavito a partir del 1 de septiembre de 2003.
Acto administrativo frente al cual el demandante no efectuó reparo alguno a través de los recursos de ley en la oportunidad procesal oportuna. Ahora bien, se evidencia que el 20 de mayo de 2019 el accionante pidió a la unidad administrativa acusada, el reajuste de la pensión de conformidad con las Ordenanzas 2 de 1976 y 18 de 1977. Es importante destacar que dichas Ordenanzas fueron derogadas por el Gobierno Departamental por Decretos Ordenanzales 03938 de 7 de noviembre de 1991 y 00613 de 4 de marzo de 1992; y posteriormente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 14 de octubre de 2004 declaró nulos los artículos 2, 4 y 5 de la Ordenanza 2 de 1976 y 3 de la Ordenanza 18 de 1977 teniendo en cuenta que “la Asamblea Departamental de Cundinamarca carecía de competencia para expedir normas sobre el régimen prestacional de los empleados del Departamento”.
Luego, y comoquiera que solo hasta el año 2019 el actor presentó la reclamación orientada a obtener el mencionado reajuste, ya para ese año las ordenanzas de las cuales se ruega aplicación no estaban vigentes; es decir, los efectos allí consagrados perdieron su obligatoriedad jurídica. Puestas, así las cosas, adviértase que, toda pretensión de reajuste o reliquidación pensional intentada con posterioridad a la declaratoria de nulidad de las ordenanzas referidas carece de vocación de prosperidad por la conocida ilegalidad e inexistencia de la norma en el ordenamiento jurídico.
Por tanto, al demandante no le estaba dada la posibilidad de obtener en el año 2019 cualquier reajuste o reliquidación sustentado en esas normas departamentales. Sumado a que, esta Colegiatura precisa que desde la vigencia de la Constitución de 1886 reformada por el Acto Legislativo 01 de 1968, se señaló que sólo el Congreso de la República tenía la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
Es decir, que no fue sólo con la declaratoria de nulidad decretada por el Tribunal el 14 de octubre de 2004, dentro del proceso 2001-3264, que dichas disposiciones salieron del mundo jurídico, sino que desde su expedición estaban viciadas de inconstitucionalidad. Consecuente con lo anterior, esta Subsección reitera que no existen derechos adquiridos a proteger, pues no podía la Asamblea Departamental expedir ordenanzas sobre pensiones y demás prestaciones sociales ante la inconstitucionalidad de tales disposiciones; y menos aún, cuando el derecho pensional del accionante no se causó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; dado que, adquirió el derecho pensional solo hasta el 1 de septiembre de 2003; tal y como así lo refirió el a quo.
Por lo anterior, cumple conjurar que las Resoluciones 836 de 20 de mayo y 1231 de 25 de julio de 2019, no adolecen de vicios de los cuales pueda advertirse su nulidad; ya que, fueron proferidos en debida forma y con la plena observancia de las normas jurídicas en que debió fundarse; motivo por el cual la sentencia apelada se confirma. Sobre la condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de mayo de 2021, que negó las súplicas de la demanda impetrada por Álvaro Díaz Garavito contra la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca; conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda impetrada por Álvaro Díaz Garavito contra la Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca; conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)