Radicado: 25000-23-37-000-2021-00011-01 (28791) Demandante: Gases del Caribe SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00011-01 (28791) Demandante: Gases del Caribe SA ESP Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Contribución especial 2020.

Efecto sentencia de nulidad. Pérdida de fundamento jurídico del acto administrativo. Reiteración. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió2: Primero: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Por no haberse causado, no se condena en costas.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Con Liquidación Oficial 20205340049996 del 25 de agosto de 20203, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó la contribución especial 2020 a cargo de Gases del Caribe SA ESP en la suma de $2.403.222.0004. Contra esa decisión interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, resueltos por las Resoluciones 20205300037515 del 21 de septiembre de 20205 y 20205000048175 del 29 de octubre de 20206, respectivamente, en el sentido de confirmar la liquidación oficial.

El 31 de enero de 2020, la empresa pagó por concepto de anticipo $662.179.0007. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones8: 1 Ingresó al despacho el 10 de mayo de 2024.

SAMAI CE índice 3 2 SAMAI Tribunal índice 41 3 SAMAI Tribunal índice 2 certificado 3ED_ANEXOS_ANEXOS(.PDF) NroActua 2 ff. 16 a 17 4 Teniendo en cuenta el anticipo ($662.179.000) fijó el total a pagar en $1.741.043.000 5 SAMAI Tribunal índice 2 certificado 3ED_ANEXOS_ANEXOS(.PDF) NroActua 2 ff. 73 a 97 6 SAMAI Tribunal índice 2 certificado 3ED_ANEXOS_ANEXOS(.PDF) NroActua 2 ff. 111 a 125 7 SAMAI Tribunal índice 35 certificado 45_RECIBEMEMORIALES_ANTECEDENTESADVOS2(.pdf) NroActua 35 ff. 1 y 2 8 SAMAI Tribunal índice 9 certificado 11_RECIBEMEMORIALES_AREFORMA_DEMANDA_G(.PDF) NroActua 9 ff. 3 y 4 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00011-01 (28791) Demandante: Gases del Caribe SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.

Pretensiones principales Solicito que el H. Tribunal profiera las siguientes o similares declaraciones y condenas: Primera: Que se declare la nulidad de: i) La Liquidación oficial contribución 2020 con radicado No. 20205340049996 del 25 de agosto de 2020 mediante el cual se liquida la contribución especial de la empresa Gases del Caribe S.A. E.S.P. para la vigencia del año 2020, en su integridad; ii) La Resolución No. SSPD 20205300037515 del 21 de septiembre de 2020 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la empresa Gascaribe, contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340049996 del 25 de agosto de 2020, contribución especial vigencia 2020, por el servicio de Gas combustible por redes”, en su integridad; y iii) La Resolución No. SSPD – 20205000048175 del 29 de octubre de 2020, por la cual se resuelve el recurso de apelación contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340049996 del 25 de agosto de 2020, contribución especial vigencia 2020, en su integridad, con base en los argumentos de hecho y de derecho que se exponen en la presente demanda.

La pretensión se funda en la infracción de las normas en las que la Liquidación Oficial Contribución 2020 con radicado No. 20205340049996 debían fundarse y en su expedición irregular. Como anexos 4, 10 y 14 de este documento presento en copia simple el texto íntegro de la Liquidación Oficial Contribución 2020 con radicado No. 20205340049996 aludida, de la Resolución No. SSPD 20205300037515 del 21 de septiembre de 2020 y de la Resolución No. SSPD 20205000048175 del 29 de octubre de 2020 que, por su extensión y economía procesal, no reproduzco aquí. Primera subsidiaria: Que, en subsidio de la pretensión primera, se declare que el acto administrativo – Liquidación Oficial Contribución 2020 con radicado No. 20205340049996, mediante el cual se liquida la contribución especial de la empresa Gascaribe para la vigencia del año 2020, perdió fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de derecho, de conformidad con el artículo 91 del CPACA.

Segunda: De manera complementaria a la pretensión primera, solicito que, en el caso concreto de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340049996 del 25 de agosto de 2020 y las Resoluciones No. SSPD 20205300037515 del 21 de septiembre de 2020 y No. SSPD 20205000048175 del 29 de octubre de 2020 a las que se refiere la pretensión anterior, con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho que se exponen en la presente demanda: i. Se declare, solo con efectos interpartes, que la SSPD debió acceder a la petición que hizo Gases del Caribe S.A. E.S.P. de que se cumpliera con el artículo 4° de la Constitución para que, vía excepción de inconstitucionalidad, se inaplicara el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, por ser contrario a la Constitución desde cuando fue expedido; y, ii.

En consecuencia, que también por este motivo se acceda a todas las pretensiones de condena que aparecen en la presente demanda. Tercera: Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión primera, primera subsidiaria y/o segunda, una o cualquiera de ellas, y para restablecer el derecho lesionado de Gascaribe y reparar el daño, se ordene a la SSPD: i. Liquidar la Contribución Especial del año 2020 de conformidad con lo dispuesto en el texto del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que se encontraba vigente previo a la modificación realizada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. ii.

Imputar el pago del anticipo realizado por Gascaribe en la suma de $ 662.179.000 a la liquidación de la Contribución Especial de la SSPD para el año 2020 que se haga de conformidad con el numeral anterior. Cuarta: Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al pago de todas las costas y agencias en derecho del proceso, si se llega a oponer a esta demanda.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00011-01 (28791) Demandante: Gases del Caribe SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Invocó como normas vulneradas los artículos 4, 338, 365 y 367 de la CP (Constitución Política); 87 y 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011); y 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, bajo el siguiente concepto de violación9: Se vulneró el debido proceso y no se motivaron los actos demandados, dado que la SSPD no se pronunció sobre la excepción de inconstitucionalidad formulada en sede administrativa, a pesar de la vulneración a la Constitución Política por la norma en la que se basó la contribución. Así como tampoco se pronunció sobre todos los argumentos expuestos en los recursos de reposición y apelación. Los actos acusados vulneran los principios de legalidad, reserva de ley y certeza del tributo, al fundarse en una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional; además, porque la base gravable y tarifa no se calcularon en función de los costos incurridos por la autoridad, sino del presupuesto neto indiscriminado.

Los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, son inmediatos y afectan la legalidad de los actos demandados, porque la situación jurídica no estaba consolidada, al haberse interpuesto los recursos de ley en sede administrativa. La contribución demandada aumentó de forma desproporcionada respecto del año anterior, lo que genera afectación de los principios de eficiencia económica, suficiencia financiera y la prestación eficaz de los servicios públicos, conforme con el artículo 365 de la Constitución Política.

Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora10. No se vulneró el debido proceso porque en sede administrativa la SSPD se pronunció sobre todos los argumentos esgrimidos por la demandante, sin que estuviera en la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad deprecada. Los cargos de la demanda se refieren directamente a la aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que sirvió de fundamento a los actos acusados y que la SSPD aplicó correctamente, junto con sus decretos reglamentarios, los cuales están vigentes y gozan de presunción de legalidad.

La declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 tuvo efectos diferidos a partir del 1º de enero de 2023, de manera que, durante el año 2020 la norma estaba en vigor, surtiendo plenos efectos. Los tributos causados en ese año constituyen una situación jurídica consolidada, tal y como lo precisó la Corte Constitucional en sentencias C-464 y C-484 de 2020.

En las mencionadas sentencias y en la C-147 de 2021, la Corte señaló que las contribuciones causadas podrían ser cobradas independientemente del procedimiento establecido para su liquidación y pago. Conforme al análisis jurisprudencial de la vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año gravable 2020, los actos cuestionados son legales y la decisión que se adopte debe respetar ese examen.

Además, la actuación acusada garantizó los cometidos estatales en materia de servicios públicos, descartando la vulneración de los principios aducidos en la demanda. 9 SAMAI Tribunal índice 9 certificado 11_RECIBEMEMORIALES_AREFORMA_DEMANDA_G(.PDF) NroActua 9 ff. 12 a 46 10 SAMAI tribunal índices 15 y 29 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00011-01 (28791) Demandante: Gases del Caribe SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda11, por las siguientes razones: En el acto que decidió el recurso de apelación contra la liquidación oficial la demandada analizó la excepción de inconstitucionalidad -que declaró improcedente-, de modo que no hubo desconocimiento al debido proceso ni se encuentra probado vicio de los actos por falta de motivación. Del análisis de la Corte Constitucional para expulsar del ordenamiento jurídico el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, se observa que, durante el periodo 2020, la SSPD debía liquidar la contribución especial en los términos de esa norma, pues los efectos de su inexequibilidad rigieron a partir de la vigencia 2021 y los tributos causados en el año 2020 se mantuvieron incólumes.

No se desconocieron las normas y principios aducidos en la demanda, pues la contribución del año discutido constituía una situación jurídica consolidada, aspecto que fue abordado por el Consejo de Estado12. Pese al incremento tributario que representó la variación introducida por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 al artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el sistema tributario tiene disposición especial que permite la neutralidad económica del efecto en los contribuyentes que hacen parte del sector, lo cual no afecta la garantía de los servicios públicos, dado que en Colombia el mercado está regulado y todos los agentes incluidos en la cadena de producción, distribución y comercialización se encuentran sometidos a las mismas cargas.

Recurso de apelación La parte demandante apeló el fallo de primera instancia13. Censuró que el tribunal no se pronunciara en torno a que la SSPD debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad formulada en sede administrativa. Si bien para ese momento no se había emitido la sentencia de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la entidad demandada estaba en la obligación de inaplicar la disposición por ser contraria a la CP.

La jurisdicción contencioso administrativa no se encuentra sometida a las decisiones de la Corte Constitucional para efectos de resolver sobre la nulidad de los actos administrativos que contrarían la CP, en tanto que se trata de procesos independientes. Así, al margen de lo establecido por la Corte en relación con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, resulta evidente que la contribución transgrede la CP y, por tanto, corresponde a esta jurisdicción verificar la legalidad de los actos acusados.

La sentencia C-484 de 2020 declaró la inexequibilidad de la norma en comento sin graduar sus efectos en la parte resolutiva, por lo que no pueden ser obligatorios ni erga omnes; sin embargo, no es cierto que apliquen a partir del año 2021, toda vez que la inexequibilidad de la norma es inmediata. Destacó que como la situación jurídica de la demandante no estaba consolidada por estar en discusión en sede administrativa y judicial, los efectos de la decisión impactan la legalidad de los actos demandados.

Además, pese a que en la demanda no se planteó el argumento de vulneración al principio de irretroactividad -sino en los alegatos de conclusión- el tribunal debió estudiarlo y declarar la nulidad, advertida la clara violación de la CP, en tanto la determinación de la 11 SAMAI Tribunal índice 41. Sin condenar en costas 12 Sentencia del 26 de mayo de 2022 (exp. 25441, CP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello) 13 SAMAI Tribunal, índice 44 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00011-01 (28791) Demandante: Gases del Caribe SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 contribución especial del año 2020 no podía fijarse con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 -rige desde el 25 de mayo de 2019-, dado que los hechos económicos a los que alude tuvieron que haber ocurrido el año posterior al de su entrada en vigencia. Pronunciamientos finales La demandante reiteró lo aducido en el recurso de apelación y refirió que esta corporación en sentencia del 26 de junio de 2024 declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, fundamento de los actos acusados.

La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos administrativos acusados, atendiendo a los cargos de impugnación formulados por la demandante, apelante única, contra la sentencia del a quo que negó las pretensiones sin condenar en costas.

Tales actos fueron expedidos por la SSPD para determinar la contribución especial -por el 2020- del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a cargo de la empresa actora, con fundamento en artículo 2 de la Resolución SSPD-20201000033335 de 2020. Análisis del caso concreto 2- Entre varios aspectos que censura la apelante, a su juicio, el efecto de inconstitucionalidad declarado frente al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 mediante la sentencia C-484 de 2020, fue inmediato sobre su situación que no logró consolidarse respecto de la contribución especial del 2020, en tanto la actuación demandada fue controvertida por medio de la interposición de los recursos en sede administrativa.

Su contraparte y el tribunal coincidieron en que la sentencia C-484 de 2020 declaró la inconstitucionalidad de la norma con efectos diferidos, por lo que los tributos causados en el año 2020 se mantuvieron incólumes. Además, porque la contribución del año discutido constituía una situación jurídica consolidada. A efectos de dirimir la contienda, se advierte que en sentencia del 26 de junio de 2024 (exp. 27733, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto) esta Sección anuló el referido artículo 2 de la Resolución SSPD-20201000033335 de 2020 -acto general fundamento de los actos acusados- que fijó los rubros de la base imponible y la tarifa de la contribución del año 2020 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, conforme al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en vez del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

En esa providencia se explicó que como en dicho acto general la SSPD liquidó la contribución 2020 con base en información -hechos- del mismo año en que fue expedida la Ley 1955 -2019- vulneró el principio de irretroactividad tributaria al contrariar los mandatos contenidos en los artículos 338 y 363 de la CP. Sobre los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, la Sala ha precisado «que son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica Radicado: 25000-23-37-000-2021-00011-01 (28791) Demandante: Gases del Caribe SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada».14 En línea con el criterio de la Sección, frente a los actos acusados -expedidos con base en la norma general anulada y discutidos en sede administrativa y judicial- la sentencia que anuló el referido acto general tiene efectos inmediatos, comoquiera que la situación jurídica de la demandante no se encuentra consolidada.

Así, al desaparecer el fundamento de los actos acusados, procede la nulidad de los mismos. Prospera el cargo y la Sala se releva de estudiar los restantes cargos de apelación. En torno al restablecimiento del derecho, en este caso, atendiendo a las pretensiones y lo expresado por esta judicatura en asuntos con similitud fáctica y jurídica15, se ordenará a la SSPD reliquidar la contribución especial 2020 conforme con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin las modificaciones que introdujo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, teniendo en cuenta el pago del anticipo realizado por la actora de $662.179.000.

Conclusión 3- Por lo razonado en precedencia, en este asunto la anulación del acto administrativo general apareja la nulidad de los actos administrativos particulares, toda vez que tiene efectos inmediatos en aquellos comoquiera que la situación jurídica no se encuentra consolidada. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada.

En su lugar, se anularán los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la SSPD reliquidar la contribución especial del año 2020 a cargo de la demandante conforme con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin las modificaciones que introdujo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, teniendo en cuenta el pago del anticipo realizado por valor de $662.179.000.

Costas 4- Acorde con el criterio de la Sección, por no estar probadas en el expediente, no se condenará en costas en esta instancia, conforme con el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Primero. Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la SSPD reliquidar la contribución especial del año 2020 a cargo de la demandante conforme con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin las modificaciones que introdujo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, teniendo en cuenta el pago del anticipo realizado por valor de $662.179.000. 14 Entre otras, sentencias del 20 de septiembre de 2024 (exp. 28775, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 03 de octubre de 2024 (exp. 28386, CP. Milton Chaves García), que reiteran abundante jurisprudencia sobre la materia. 15 «i) ante la ocurrencia del hecho generador de la contribución; ii) para efectos de no afectar el correcto funcionamiento de las labores de la SSPD en desarrollo de la obligación constitucional que le asiste y, iii) dado el deber de los vigilados de contribuir con el financiamiento de la función de vigilancia».

Sentencia del 20 de septiembre de 2024 (exp. 28775, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto) reiterada en sentencia del 03 de octubre de 2024 (exp. 28386, CP. Milton Chaves García) Radicado: 25000-23-37-000-2021-00011-01 (28791) Demandante: Gases del Caribe SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Segundo. Negar las demás pretensiones. 2.

Sin condena en costas. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara voto La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador