25000234200020180204001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02040-01 (3052-2021) Demandante: SANDRA JEANNETTE QUIROGA VIRACACHÁ Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Temas: Reliquidación pensional con el ajuste de la asignación básica del personal de la Dirección General de Sanidad Militar en virtud del artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997 y con inclusión de los factores previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Régimen salarial y prestacional de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Aplicación de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-121-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 5 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Sandra Jeannette Quiroga Viracachá en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la autoridad demandada: i) Resolución 0177 del 22 de enero de 2013, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor de la libelista, y; ii) Oficios OFI 18-35007 MDNSGDAGPSAP del 20 de abril de 2018, OFI 18-41162 MDNSGDAGPSAP del 8 de mayo de 2018, 10053 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10 del 28 de mayo de 2018 y 8556 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10 del 9 de mayo de 2018, que negaron la solicitud de reliquidación pensional formulada por el demandante basada en la inclusión de todas las partidas computables para liquidar la mentada prestación, según lo previsto en la Ley 352 de 1997 y Decretos 3062 de 1997 y 1214 de 1990.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar: i) reliquidar la pensión de jubilación de la libelista con la inclusión de la prima de actividad en una cuantía del 49.5 % y demás conceptos consagrados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990; ii) reconocer que la demandante tiene derecho a que dicha reliquidación se efectúe de conformidad con lo previsto en el numeral 6.° del artículo 3.º del Decreto 3062 de 1997, esto es, en observancia de la asignación básica mensual prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, y; iii) reajustar las otras prestaciones sociales, cesantías y demás emolumentos derivados de la relación legal y reglamentaria cuyo valor dependa del nuevo monto de la asignación básica.

Que se conmine a la parte pasiva a cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA, particularmente al pago indexado de las sumas adeudadas, así como de los gastos y costas procesales a que haya lugar, incluidas las agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes La señora Sandra Jeannette Quiroga Viracachá prestó sus servicios en la autoridad demandada desde el 1.º de septiembre de 1992.

Fue incorporada al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares a partir del 1.º de marzo de 1996. De manera posterior, pasó a ocupar el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 4, en la Dirección General de Sanidad Militar, ello hasta el 2 de diciembre de 2012 cuando fue retirada del servicio por haber consolidado el derecho a la pensión de jubilación, la cual le fue otorgada mediante Resolución 0177 del 22 de enero de 2013.

La entidad demandada no le reconoció ni pagó a la libelista la asignación básica liquidada conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, esto es, no tuvo en cuenta para tal efecto el salario fijado para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, especialmente para el personal del nivel asesor al que aquella pertenecía. Para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Quiroga Viracachá se fijó la remuneración que aquella percibía en aplicación de los decretos previstos para el personal civil de dicha autoridad y no la contemplada para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Igualmente, en el mentado acto se dejaron de incluir como partidas computables los diferentes emolumentos señalados en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 como eran la prima de servicios y la prima de actividad. La demandante presentó petición el 13 de marzo de 2018 ante el Ministerio de Defensa, Comando General, Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, ello con el fin de que le fuera reliquidada su pensión de vejez con el cálculo de su asignación básica de conformidad con las previsiones del artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, así como con la inclusión en el IBL de los demás conceptos derivados del Decreto 1214 de 1990, Título VI.

La entidad demandada dio respuesta negativa a la referida solicitud por medio de los Oficios OFI 18-35007 MDNSGDAGPSAP del 20 de abril de 2018, OFI 18-41162 MDNSGDAGPSAP del 8 de mayo de 2018, 10053 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10 del 28 de mayo de 2018 y 8556 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10 del 9 de mayo de 2018. SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que, conforme al auto del 7 de octubre de 2020 (folios 213 a 215), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.

SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 5 de noviembre de 2020, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que con la expedición de la Ley 352 de 1997 se efectuó la reestructuración del sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y entre otras modificaciones, se creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia de dicha institución, cuyo objeto sería administrar los recursos del subsistema de salud e implementar las políticas, planes y programas en la materia.

Asimismo, la precitada norma previó frente al personal que prestaba servicios en los institutos liquidados y fueran incorporados a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa o Policía Nacional, y que a su vez se hubieren vinculado antes de la entrada en vigor del SGSS, que en materia prestacional les seguiría siendo aplicable el Decreto 1214 de 1990.

De otro lado expuso que, más tarde, el Gobierno Nacional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 189 superior profirió el Decreto 3062 de 1997, mediante el cual trazó ciertas previsiones sobre la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, en las que además contempló que, para aquellos servidores vinculados a la referida institución u otra planta del Ministerio de Defensa con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los regirían las prerrogativas del referido decreto.

Acto seguido, efectuó un análisis de las pruebas aportadas al plenario para concluir que, si bien es cierto en materia estructural de este personal de la salud se habían efectuado sendas variaciones en cuanto a las denominaciones, grados y códigos de los cargos, también lo es que estas no significaron transición alguna sobre la asignación básica que devengaban los empleados.

Puntualizó que quedó demostrado que lo percibido por la señora Quiroga Viracachá a título de asignación básica desde el 27 de octubre de 2009, corresponde a lo previsto para el cargo servidor misional en sanidad, código 2-2, grado 04 del sector defensa, pues únicamente le correspondía la aplicación del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva hasta antes de la aludida calenda, cuando no había sido incorporada a la Dirección General de Sanidad Militar.

Finalmente, respecto del ajuste de la prestación en litigio con inclusión de los emolumentos señalados en el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990, estimó que, al margen de que a la libelista le resultara aplicable lo previsto en el Título VI del Decreto 1214 de 1990 por haberse vinculado al Ministerio de Defensa Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, específicamente el 1.º de septiembre de 1992, lo cierto es que en el plenario no quedó demostrado que ella hubiere percibido factores salariales distintos a los tenidos en cuenta para el cálculo del IBL de su prestación, por lo que no tenía vocación de prosperidad tal pedimento tendiente a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima de actividad y demás conceptos instados.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que sea revocada para acceder a sus pretensiones. Al respecto, manifestó inicialmente que el régimen salarial contenido en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año continúan vigentes para ser aplicados al caso de la señora Quiroga Viracachá, toda vez que el a quo pasó por alto que la Ley 1033 de 2006 nunca concibió facultades para reformar la legislación sobre la remuneración del personal sometido a condiciones especiales, sino que únicamente otorgó facultades para regular aspectos relacionados con la nomenclatura y clasificación de los empleos que integran el sector defensa.

Planteó que, lo anterior se evidencia en la medida en que el mismo artículo 72 del Decreto 091 de 2007 mantiene vigentes los regímenes salariales como el de los servidores que laboran en la Dirección General de Sanidad Militar, lo cual fue ratificado por la Corte Constitucional en sentencias C-211 de 2007 y C-753 de 2008. Frente al asunto en particular indicó que la creación de un nuevo sistema de nomenclatura y clasificación de cargos no puede ser fundamento para que la administración modifique un régimen salarial, puesto que es diferente la estructura organizacional de una dependencia respecto de la determinación remunerativa que rige a los funcionarios que la integran.

Sobre la no inclusión de la partidas computables de que trata el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 para efectos de calcular el monto de su pensión, aseveró que el a quo olvidó la línea temporal de aplicación normativa para el personal de salud del sector defensa, dado que en atención a la fecha de ingreso a la entidad de la libelista ocurrida el 1.º de septiembre de 1992, su prestación debió ser liquidada de conformidad con los postulados de la norma en mención, toda vez que su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Aunado a ello, indicó que negar la reliquidación pensional bajo el argumento de que los mentados emolumentos ya habían sido incluidos en el monto de la asignación básica conforme a lo previsto en el Decreto 171 de 1996, no guarda asidero probatorio y desconoce el sentido de la norma específica que regula la materia como lo es el canon 55 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 3.°, numeral 4.° del Decreto 3062 de 1997, en el sentido de que se trataba de derechos adquiridos en casos como el de la demandante, la aplicación integral del Título VI del Decreto 1214 de 1990.

Seguidamente, recalcó que el cargo que actualmente ocupa la libelista tiene su fundamento en una incorporación en el sistema de la planta global del Ministerio de Defensa de conformidad con lo previsto en las Leyes 909 de 2004 y 1033 de 2006, por ende, su situación jurídica como integrante del personal de salud de la mentada entidad no podría haber sufrido modificación alguna y mucho menos en su régimen salarial aplicable, esto es, el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional de conformidad con el Decreto 3062 de 1997.

Adujo además que, la interpretación asumida por el tribunal de primera instancia respecto de la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 092 de 2007, desbordó los criterios racional y sistemático, en la medida en que no fue tenido en cuenta el objeto con el que se concibieron dichas normas, puesto que a pesar de que el legislador y el ejecutivo fijaron su contenido y alcance, el a quo le atribuyó aspectos no contemplados, habida cuenta de que ajustó el contenido literal de dicha regulación desde un contexto no previsto, al punto de concluir erradamente que el aludido decreto consagra una unificación de escalas salariales, lo cual termina por desaparecer el régimen remunerativo del que gozaba el demandante y que había mantenido su vigencia según el artículo 72 de la norma ejusdem.

Expuso que al hacer una comparación normativa entre el Decreto 092 de 2007 y el Decreto 770 de 2005, resulta evidente que sí existe igualdad frente al nivel jerárquico asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional y el del sector defensa, pues las funciones corresponden a asesorar a la alta dirección de la entidad, lo cual atendía a las actividades desempeñadas por la señora Quiroga Viracachá en su cargo de servidor misional conforme al manual específico de funciones contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010, aspecto sobre el cual el a quo no desarrolló argumentación alguna, lo cual desconoce el principio constitucional que atañe al aforismo de: «a trabajo igual, salario igual».

Añadió que los destinatarios de la Ley 352 de 1997 y del Decreto 3062 de 1997, tal como asegura que es el caso de la libelista, consolidaron el derecho a la remuneración prevista en tal normativa desde el mismo momento de su ingreso a la Dirección General de Sanidad Militar, de manera que no se podía afectar dicha prerrogativa con una norma posterior, al encontrarse cobijados por el derecho fundamental al trabajo, así como por los principios a la irrenunciabilidad de las garantías laborales, la favorabilidad, la no regresividad y la regla del in dubio pro operario relacionado con la condición más beneficiosa que le debe ser aplicada al trabajador, la cual en este asunto, corresponde al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 29 de septiembre de 2021, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 2 de noviembre de 2021, proferida por la Secretaría, visible a folio 338 del plenario, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, el cual en el presente caso solo la formuló la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿La señora Sandra Jeannette Quiroga Viracachá tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación concedida por la entidad demandada mediante la Resolución 0177 del 22 de enero de 2013, ello en virtud del eventual ajuste de la asignación básica percibida en su último año de servicio (2012), según el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del orden nacional, y en el entendido de que el cargo que ocupó en la entidad demandada como servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 04 es del nivel asesor? ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la libelista con la inclusión en el ingreso base de liquidación de los factores salariales previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que su vinculación inicial con la entidad demandada fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993? Primer problema jurídico ¿La señora Sandra Jeannette Quiroga Viracachá tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación concedida por la entidad demandada mediante la Resolución 0177 del 22 de enero de 2013, ello en virtud del eventual ajuste de la asignación básica percibida en su último año de servicio (2012), según el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del orden nacional, y en el entendido de que el cargo que ocupó en la entidad demandada como servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 04 es del nivel asesor? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la libelista no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación bajo el ajuste de su asignación salarial percibida en el año 2014 con base en el artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, toda vez que conforme a la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para casos como el particular, el pago de la remuneración a aquella por parte de la entidad demandada se ajustó a las reglas jurisprudenciales desarrolladas en dicha providencia. Sobre este planteamiento se expone lo siguiente: Acerca de la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019 y su aplicabilidad al presente caso En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, con base en el litigio como fue fijado, así como en el sustento argumentativo de la demanda, la contestación y el recurso de apelación, se infiere que la señora Sandra Jeannette Quiroga Viracachá pretende la reliquidación de su pensión de vejez al instar un ajuste en la asignación básica mensual que devengó en el año 2012 cuando fue retirada del servicio, en el sentido de igualarla a la prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997.

Por su parte, la entidad demandada sostiene que la prestación en comento fue debidamente liquidada, pues no se presentó detrimento salarial en contra de la libelista, habida cuenta de que le ha pagado la remuneración de acuerdo con la normativa aplicable a cada vigencia hasta 2012 cuando el marco regulatorio de su situación se concretó en el desarrollado para el personal civil del Ministerio de Defensa, sin que se reporte afectación alguna a las condiciones de la demandante.

Lo expuesto denota que, el objeto de la controversia en el sub lite es la determinación del régimen salarial que gobierna las condiciones remunerativas del servicio prestado por la parte activa al Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar, en calidad de empleada perteneciente al personal civil no uniformado de la salud adscrita a la referida autoridad de conformidad con la Ley 352 de 1997, y su eventual incidencia en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida por parte de la entidad en mención. Pues bien, bajo dicho entendido se resalta que la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-2019 del 12 de diciembre de 2019, por medio de la cual se fijaron las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia y el que es objeto de examen en esta oportunidad.

En punto a los efectos de esta decisión, es válido anotar que los contempló de manera retrospectiva según el ordinal segundo de su parte resolutiva, ello a fin de que estos se extendieran a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no hayan sido objeto de consolidación del fenómeno de cosa juzgada, por lo que su estudio y sometimiento para resolver el asunto sub lite es pertinente y necesario, puesto que evidentemente el proceso de la referencia se encuentra pendiente de definición judicial en segunda instancia y se ajusta a los criterios temáticos de dicha providencia. De acuerdo con lo expuesto, la prelación en cuanto a la observancia de esta línea jurisprudencial, implica que los proveídos proferidos con anterioridad al de unificación que son traídos a colación por la demandante en su recurso, no pueden ser tenidos en cuenta en esta oportunidad para definir el presente litigio debido al mentado cambio de interpretación jurídica.

Ahora, la sentencia unificadora aludida abordó el estudio sobre la situación jurídica laboral, salarial y prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como en virtud de la organización del sistema de salud de las Fuerzas Militares conforme al Decreto Ley 1301 de 1994, al igual que ante la supresión del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y la posterior creación de la Dirección General de Sanidad de acuerdo con la Ley 352 de 1997.

Igualmente, en la referida providencia se verificaron las consecuencias de la unificación del régimen de administración del personal civil adscrito a los organismos y dependencias del sector defensa con base en la Ley 1033 de 2006, y del mismo modo, los efectos del Decreto Ley 92 de 2007 que modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del sector en comento, el cual contempló particularmente en materia salarial que, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa continuarían regidos por la normativa anterior a este último precepto, pero condicionado hasta que se materializara el ajuste de las plantas de personal.

Al respecto, se destaca que en lo relativo a las precisiones efectuadas en el proveído en mención frente al marco normativo aplicable a los casos como el particular, se señaló lo siguiente: «[…] 53. En resumen, se tiene entonces que el Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. 54.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 55. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 56.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. 57.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 58.

La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. 59. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6) (Resaltado fuera de texto). 60.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. […]».

(Negrilla y cursiva conforme a la transcripción). En concreto, con base en los referidos postulados, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó una serie de reglas jurisprudenciales de obligatoria observancia en casos como el sub iudice, las cuales se sintetizan de la siguiente manera: Determinación del régimen salarial aplicable a la demandante en atención a las reglas de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 y la verificación de su situación particular De conformidad con el marco jurisprudencial de unificación descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: De la Resolución 0177 del 22 de enero de 2013 (folios 2 a 3A) se advierte que el Ministerio de Defensa reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Sandra Jeannette Quiroga Viracachá en cuantía de $1.583.025 efectiva a partir del 2 de diciembre de 2012.

Para tal efecto, la entidad planteó como motivación la siguiente: «[…] Que la ex Servidor Misional en Sanidad Militar, Código 2-2, Grado 4 de la Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Dirección General de Sanidad Militar, SANDRA JEANNETTE QUIROGA VIRACACHA fue dada de alta el 01 de septiembre de 1992 y aprobado su retiro con novedad fiscal el día 02 de diciembre de 2012 (folio 4).

Que según consta en la Hoja de Servicios No. 66 de fecha 04 de diciembre de 2012, la citada exfuncionaria prestó sus servicios al Ministerio de Defensa, por espacio de veinte (20) años, seis (06) meses y doce (12) días, incluido el tiempo físico y la diferencia de año laboral, (folio 4). Que según lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, en concordancia con el Decreto 843 de 2012, por los servicios prestados por la mencionada ex – funcionaria, se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de una Pensión Mensual de Jubilación en cuantía equivalente al 75% de las siguientes partidas: […]» Mediante petición del 13 de marzo de 2018 (folios 4 a 6), la demandante solicitó ante el Comando General, Dirección de Sanidad Militar, lo siguiente: «[…] TERCERA: Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la pensión de jubilación de mi clientes (sic), de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando como base salarial las asignaciones básicas aplicables para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos y cuyo detalle se efectúa a continuación, recalcando particularmente que se ubican en el NIVEL ASESOR de conformidad con lo previsto en el MANUAL GENERAL DE FUNCIONES DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE 2010 contenido en la resolución 0598 de 14 de mayo de 2010. […] QUINTA: Dado que el Régimen salarial aplicable a mi poderdante fue el previsto para la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, solicito como consecuencia de los reconocimientos a las peticiones anteriores, se procederá a indexar, reliquidar, y ajustar las prestaciones sociales de la peticionaria (sic), tomando como sabe salarial para su liquidación los nuevos valores previstos, según el año y mes correspondiente, así como cualquier otro factor recibido cuyo calculo (sic) dependa de la base estipulada en la asignación básica aplicable para el personal de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

SEXTA: Dada la fecha de vinculación del peticionario (sic) 1 DE SEPTIEMBRE DE 1992 a la entidad, y de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 29 del decreto 1301/94, artículo 54 de la ley 352/97 y el No. 4 del Artículo 3 del decreto 3062/97 respetuosamente solicito se sirva incluir como partidas computables para la pensión de jubilación, las partidas indicadas en el artículo 103 del decreto 1214/90 dentro de las que se encuentra la prima de actividad en un porcentaje del 49.5% adicional, y el 15% adicional por concepto de prima de servicios; tomando la nueva base salarial indicada en el numeral anterior, desde que le fue reconocido el derecho, y hasta que el mismo resulte extinto. […]».

(Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). La entidad demandada dio respuesta de forma negativa a la referida petición, mediante Oficios OFI 18-35007 MDNSGDAGPSAP del 20 de abril de 2018 (folios 7 a 8), OFI 18-41162 MDNSGDAGPSAP del 8 de mayo de 2018 (folios 9 a 10), 8556 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10 del 9 de mayo de 2018 (folio 11) y 10053 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10 del 28 de mayo de 2018 (folios 12 a 13).

A continuación se citan los motivos que fundamentaron dicha decisión, plasmados en el último de los citados actos administrativos: «[…] De acuerdo a lo anterior, la Dirección General de Sanidad Militar al pertenecer al Sector Defensa, le es aplicable la carrera especial del Sector Defensa de acuerdo con la Ley 1033 de 2006 "Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, y Decreto Ley 1792 de 2000 "Por el cual se modifica el estatuto que regula el régimen de administración del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional".

Es de anotar que de acuerdo al Decreto 2489 de 2006 la nomenclatura del Orden Nacional, para el empleo que ocupó la señora SANDRA JEANNETTE QUIROGA VIRACACHA, fue de Profesional Universitario Código 2044 Grado 05, nivel profesional; y posteriormente a través del Decreto 091 de 2007 y Decreto 092 de 2007, "Por el cal se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa", fijó la nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que conforman el Sector Defensa, donde la Dirección General de Sanidad Militar, incluyó el empleo de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2 Grado 4, nivel asesor aplicando la escala salarial de los empleados públicos civiles del Sector Defensa de acuerdo con la Ley 1033 de 2006 y Decreto 1792 de 2000 y nunca hubo un desmejoramiento salarial ni prestacional.

Es de anotar que de acuerdo a la Resolución N°. 1453 del 25 de septiembre de 2008 "Por la cual se establece la Tabla de Organización de los empleos de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar", se estableció la Tabla de Organización de los empleos de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación de los empleos establecida en los Decretos 091, 092 y 093, 3034 y 4803 de 2007 y 2127 de 2008.

Por lo tanto, no se podría aplicar el Código y Grado del Sector Defensa para equipararlo con el Código y Grado del Sector de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, porque se estaría frente a una nivelación salarial no establecida legalmente, por las siguientes razones: Se trata de sectores públicos diferentes. b) Desde el 01 de marzo de 1996 hasta septiembre de 2009, se aplicó el régimen salarial para los empleos desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones, razón por la cual al ocupar usted para dicha época el empleo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 05, nivel profesional, se cambió la denominación en virtud de la Resolución N°. 1453 de 2008 y pasó a ser Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2 Grado 4, nivel asesor.

No obstante, no se podría nivelar el último empleo que usted ocupó de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2 Grado 4, nivel asesor, con el Grado 4 Nivel Asesor aplicable a los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, como quiera que se estaría hablando de un escalafón superior al que usted ocupó para la época del 01 de marzo de 1996 a septiembre de 2009, pues recordemos que durante ese lapso de tiempo ocupó el empleo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 05, nivel profesional.

En consecuencia, el régimen salarial aplicable es la del empleo de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2 Grado 4, perteneciente a la escala salarial del Sector Defensa con fundamento en los decretos salariales expedidos anualmente por el Departamento Administrativo de la Función Pública firmados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público vigente para cada periodo, donde fijan las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sin que sea admisible reconocerle un régimen salarial diferente y no contemplado en la Ley para el Sector Especial de Defensa al que usted hizo parte, máxime al haber tomado posesión a dicho empleo de manera libre y voluntaria sin que se afectara las condiciones salariales y prestacionales. […]».

Conforme a la certificación del 9 de mayo de 2018 (folio 14), suscrita por el grupo de talento humano de la Dirección General de Sanidad Militar, se evidencia que la señora Sandra Jeannette Quiroga Viracachá laboró al servicio de la entidad desde el 22 de agosto de 1994 y hasta el 1.º de marzo de 1996. Asimismo, se desprende que ocupó el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 04, de la referida dependencia, a partir del 1.º de marzo de 1996 y hasta el 2 de diciembre de 2012.

Acorde con lo evidenciado previamente, se encuentra que la demandante fue vinculada en un principio al servicio del Ministerio de Defensa, a partir del 1.º de septiembre de 1992, tal como se desprende de la parte motiva de la Resolución 0177 del 22 de enero de 2013 (folios 2 a 3A). Luego, aquella fue incorporada en la Dirección General del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares desde el 1.° de marzo de 1996.

Allí permaneció hasta el 2 de diciembre de 2012 en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 04, cuando fue retirada por haber cumplido los requisitos para obtener una pensión de jubilación (folio 14). Con base en este contexto, según la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 elaborada para el tercer supuesto normativo y anunciada en la tabla referida, es dable asegurar que, a partir de la reestructuración de la planta de empleados de la Dirección General de Sanidad Militar, con ocasión de la cual la señora Quiroga Viracachá pasó a ocupar el empleo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 04, su asignación básica, en efecto, correspondió a la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

Lo expuesto, dado que desde aquella oportunidad se incorporó al mentado empleo de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los mencionados servidores. En virtud de este análisis, hasta el día anterior a su incorporación a la nueva planta de personal, cuya data no se puede constatar en virtud de los elementos probatorios aportados por la interesada, aquella tuvo derecho a la aplicación de los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sin que tal situación sea prorrogable o de aplicación extensiva para anualidades posteriores como se asegura en la demanda a fines de una reliquidación pensional, debido al cambio de su situación jurídica con el nuevo nombramiento en el cargo de servidor misional en sanidad militar, código 2-2, grado 04 que corresponde al nivel asesor (artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007), el cual corresponde a un empleo regulado por su propia normativa expresa, lo cual se encuentra avalado jurisprudencialmente.

Empero, al margen de lo esbozado hasta este punto, lo cierto es que la parte apelante en su recurso sostuvo que la situación particular que debe tenerse en cuenta en el año 2012 para efectos salariales, y en consecuencia para el liquidación de su derecho pensional, es que el último cargo desempeñado por la demandante corresponde al de servidor misional en sanidad militar, cuyo nivel es el de asesor según el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2010, contenido en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010, por lo que aseguró que debía tenerse en cuenta el valor de la asignación de aquel orden jerárquico y grado prevista por el Gobierno Nacional en los decretos que fijan la remuneración de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional y no el señalado para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa.

Al respecto, en primer lugar se destaca que, asumir tal planteamiento sería tanto como predicar una nivelación salarial, que al mismo tiempo implica la acreditación por parte de quien la alega de una vulneración al principio de igualdad en materia laboral, basada en un tratamiento discriminatorio ante una situación específica equiparable en materia de funciones, condiciones, requisitos y características concretada en la existencia de dos empleos similares en tales aspectos pero con remuneración diferente.

Pues bien, tal postulado no fue esgrimido en ningún momento con la demanda y mucho menos fue discutido o probado a lo largo de la actuación, por lo que, a todas luces resulta inviable deprecar un reajuste salarial con efectos pensionales con base en tal fundamento. Sobre el punto se recalca que, efectivamente la señora Quiroga Viracachá ejerció el empleo de servidor misional que se encuentra ubicado en un nivel jerárquico asesor según el artículo 11 del Decreto Ley 92 de 2007, sin embargo, tal circunstancia no conlleva la prosperidad del argumento impugnativo de la recurrente al sostener que bajo aquel entendido el salario que le correspondía era el previsto para dicho orden funcional en la normativa que regula los empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Sobre dicha lógica, basta con reiterar que, en razón de la incorporación de la libelista en el referido cargo derivado de la reestructuración de la planta de personal del Ministerio de Defensa, para aquella se generó una nueva situación laboral que enervó la posibilidad de continuar sometida al régimen salarial de los funcionarios de la Rama Ejecutiva, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

De otro lado, si el fundamento de la parte activa para solicitar el reajuste de su remuneración y en consecuencia la reliquidación de su pensión de vejez, es el hecho de que ejerció un cargo con funciones de asesor y que por lo tanto deben ser equiparadas sus condiciones económicas a las de su par en la aludida planta de personal, se arribaría a la misma conclusión de improcedencia que se expuso con antelación, esto es, que en esencia, lo que se busca es una nivelación salarial y no una reliquidación por mandato expreso legal o reglamentario.

Este mismo postulado fue advertido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, puesto que en el análisis concreto del caso analizado en dicha oportunidad (el cual comparte idénticos supuestos fácticos y jurídicos a los del asunto de marras), se aseguró lo siguiente: «Contrario a lo afirmado en la demanda, no es viable el pago de la asignación básica de la actora con la remuneración fijada en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional para el empleo de asesor grado 14, porque tal como se indicó en el acto acusado, si bien, cambiaron la denominación, el código y el grado del cargo de la accionante, lo cierto es que mantuvo su sueldo, “por lo tanto, no se puede aplicar el código y el grado del sector defensa para equipararlo con el código y el grado del Decreto de la Rama Ejecutiva del orden nacional, porque se estaría frente a una nivelación salarial no establecida legalmente”.».

(Cursiva del texto original). Según la referida intelección, la Sala reitera que en el sub examine no es posible verificar una eventual equiparación salarial como la reclamada, habida cuenta de que en la demanda no se formularon postulados fácticos y jurídicos ni se aportaron medios de prueba en clave de parangón para evidenciar una alegada desigualdad remunerativa en detrimento de los intereses de la libelista, bajo el presupuesto esgrimido por esta atinente a que desempeñó el cargo como asesora en iguales condiciones a las de su equivalente nominal en la Rama Ejecutiva según el Manual General de Funciones de Empleados Públicos de 2010.

De hecho, contrario a lo anterior, al analizar las actividades y cargas consagradas en el referido manual desarrollado en la Resolución 0598 del 14 de mayo de 2010 traída a colación por la libelista en el hecho noveno de la demanda (folio 145 vuelto), y al mismo tiempo, al cotejar tales elementos con la esencia del nivel funcional de asesor de la Rama Ejecutiva del orden nacional de acuerdo con el artículo 4.° del Decreto 770 de 2005, no se presenta una teleología común entre ambos extremos, habida cuenta de que el cargo ocupado por la señora Quiroga Vircachá en la Dirección General de Sanidad Militar, implica la ejecución de acciones asistenciales y de atención en salud, pero no contempla obligaciones relacionadas con asesoría o consejería a funcionarios directivos de la entidad.

Por esta razón, en todo caso y sin perjuicio de lo planteado con anterioridad, sería inviable sostener que se configura en el presente asunto una discriminación salarial injustificada en razón del nivel jerárquico ocupado por la demandante que eventualmente permitiera acceder a sus pretensiones reliquidatorias. Lo propio ya ha sido analizado por esta Subsección en sentencia del 25 de febrero de 2021 donde se precisó la improcedencia de aquel argumento de la parte activa al resolver un proceso similar al sub iudice, en el cual se indicó lo siguiente: «[…] Por último, la parte apelante manifiesta que los cargos del nivel asesor del Ministerio de Defensa y del nivel asesor de la rama ejecutiva del orden nacional son equivalentes, toda vez que cumplen similares funciones de aconsejar y asesorar a la entidad.

Adujo que ello es evidente al comparar el contenido de los Decretos 770 de 2005 y 092 de 2007 y la Resolución 0598 de 2010 que fijan sus funciones. Con este argumento solicita aplicación del régimen salarial de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional. Al respecto, la Sala debe precisar que el análisis que solicita la demandante en nada varía su situación laboral, dado que su vinculación a la Dirección General de Sanidad Militar como «servidor misional» se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 91 y 92 de 2007 y 4783 de 2008, y, en tal medida, su situación salarial se reguló desde un principio por la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.

De igual manera, comparadas las funciones de los cargos se puede concluir que son distintas. Así, el artículo 4.° del Decreto 770 de 2005 indica que el nivel asesor de la rama ejecutiva nacional «agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional».

Entretanto, la Resolución 0598 de 14 de mayo de 2010, respecto del empleo de servidor misional de sanidad militar, código 2-2, grado 14, señaló que las funciones específicas relacionadas con el cargo están encaminadas a la prestación del servicio de salud. […]». Con base en lo desarrollado hasta este punto, se hace palmaria la sujeción de legalidad (al menos en lo atinente al análisis del presente problema jurídico), respecto de la Resolución 0177 del 22 de enero de 2013 que le reconoció una pensión de jubilación a la demandante con el cómputo de la asignación básica percibida por aquella en el año 2012 en cuantía de $1.583.025 (ver folios 2 a 3A), habida cuenta de que tal valor era el que efectivamente le correspondía devengar para esa data en razón de su tipo de vinculación, cargo y nomenclatura frente a la Dirección General de Sanidad Militar, tal como se precisó en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 12 de diciembre de 2019.

De este modo, no halla sustento la posición de la parte activa que pretendía con su demanda el ajuste de su remuneración en el último año de servicio con la aplicación del régimen salarial de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional conforme al artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997. Por lo expuesto, la autoridad demandada efectuó el cálculo de la pensión de vejez de la libelista con la inclusión de la asignación básica que aquella en efecto devengó y a la cual realmente tenía derecho con base en el marco regulatorio que le correspondía como personal civil del sector defensa en atención a la normativa que expidió el Gobierno Nacional para regular la remuneración de dichos empleados para el año 2012, de suerte que cobra validez igualmente la negativa de reliquidar la mentada prestación con un valor superior del sueldo del último año de la demandante, bajo el argumento de la supuesta procedencia de equiparación de aquel concepto respecto del fijado para el personal de la Rama Ejecutiva, pues ello desconocería el ordenamiento jurídico aplicable y la interpretación jurisprudencial autorizada sobre el particular.

En conclusión: la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con un ajuste en la asignación básica percibida en el año 2012 cuando fue retirada del servicio en aplicación del artículo 3.°, numeral 6.° del Decreto 3062 de 1997, es decir, bajo el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, habida cuenta de que según la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado para el desarrollo interpretativo de casos como el particular, la normativa referida solo aplicaba hasta antes de la reestructuración de la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar.

Ahora, desde que aquella fue incorporada en la nueva planta de personal civil de la entidad demandada se encontraba sometida al régimen salarial que se expidiera para tales servidores en particular, y sin que por el nivel asesor del cargo que ocupaba como servidor misional de sanidad militar, código 2-2, grado 04, este pueda asimilarse salarialmente a un empleo de igual jerarquía en la Rama Ejecutiva del orden nacional, al no preverse ni configurarse una nivelación en tal sentido.

Por este motivo, el valor del salario tenido en cuenta por la entidad demandada para determinar el monto de la pensión de jubilación de la libelista, es decir, con base en la remuneración fijada para el personal civil del Ministerio de Defensa para el año 2012, era el adecuado para su situación jurídica, lo que convalida la legalidad de los actos administrativos cuestionados en ese aspecto.

Segundo problema jurídico ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la libelista con la inclusión en el ingreso base de liquidación de los factores salariales previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, toda vez que su vinculación inicial con la entidad demandada fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993? Acerca de este cuestionamiento, la Subsección desarrollará como tesis que, no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la libelista con inclusión de las partidas previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 para determinar el monto de la referida prestación, toda vez que no se demostró que durante su vinculación con la autoridad demandada aquella hubiere percibido emolumentos distintos a los ya computados en el acto de reconocimiento pensional.

En punto a este planteamiento se expone lo siguiente: Determinación del régimen salarial y prestacional aplicable a la demandante en atención a las reglas de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 y la verificación de su situación particular frente a los factores computables para liquidar su pensión Con base en el desarrollo conceptual elaborado previamente en la resolución del primer problema jurídico sobre la pertinencia en el presente caso de observar los lineamientos interpretativos de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 12 de diciembre de 2019, la Sala reitera que incluso para abordar este segundo cuestionamiento, la sujeción a tal providencia es indispensable, habida cuenta de que aún sigue en discusión el régimen prestacional aplicable a la demandante en lo relacionado con las partidas o emolumentos a los que tenía derecho para efectuar el cálculo de su pensión de jubilación. Bajo tal intelección, deberán tenerse en cuenta las mismas precisiones esbozadas en al acápite anterior sobre la línea jurisprudencial unificada en comento, así como su pertinencia en casos como el sub examine.

Determinado lo anterior, resulta necesario hacer alusión al marco normativo que contempla el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa, así como a los conceptos de salario que deben ser tenidos en cuenta al momento de reconocer una prerrogativa como la que es objeto de debate. Pues bien, en lo concerniente al personal que integra el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debe tenerse en cuenta que el artículo 248 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 6 meses, entre otras cosas, para organizar ese sistema en aspectos relacionados con su organización estructural, niveles de atención médica y grados de complejidad, organización funcional, régimen que incluya normas científicas y administrativas, y régimen de prestación de servicios de salud.

En virtud de lo anterior, se profirió el Decreto 1301 de 1994 «por el cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», el cual en su artículo 29 determinó la estructura organizacional, dentro de la cual se incluyó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, organizado como un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional.

Textualmente, el artículo 35 del decreto mencionado indica: «ARTICULO

35. ORGANIZACION DEL INSTITUTO DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES. Organízase el establecimiento público denominado Hospital Militar Central como Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, el cual conservará el carácter de establecimiento público del orden nacional, la personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

El Instituto de Salud de las Fuerzas Militares tendrá como domicilio la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., y podrá extender su acción a todas las regiones del país.

PARÁGRAFO. Todos los recursos materiales y humanos que a la fecha de expedición del presente Decreto conforman el Hospital Militar Central se organizarán como una unidad prestadora de servicios de la Dirección Regional correspondiente, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares […]» Con posterioridad, a través de la Ley 352 de 1997 «por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional», se efectuaron los siguientes ajustes y modificaciones al referido esquema institucional y funcional: Restructuró el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional;

Creó la Dirección General de Sanidad con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopten el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares; Ordenó la supresión y liquidación, entre otros, del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, y;

Ordenó la incorporación de su personal a la planta del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según fuera el caso conforme la reglamentación que para tal efecto el Gobierno Nacional debía expedir, con el respeto de los derechos adquiridos y sin la exigencia de requisitos adicionales. En lo referente a su régimen prestacional, se destaca que el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 señaló que quienes se hubieren vinculado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 continuarían siendo beneficiados de las disposiciones que sobre la materia señala el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, mientras que los demás, quedarían sometidos a lo contemplado en la Ley 100 de 1993 y en lo no contemplado en ella, se les aplicaría lo señalado en el título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.

Al respecto, la norma en cita consagró lo siguiente: «ARTÍCULO 55. Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.».

Por su parte, en materia salarial el artículo 56 de la norma ejusdem indicó que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporaran a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional en virtud de lo dispuesto en dicha ley, continuarían sometidos al mismo régimen que se aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto de Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según el caso.

Dicho canon contempla lo siguiente: «ARTÍCULO 56. Régimen salarial. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso.».

Ahora, ante la diversa interpretación en sede administrativa e incluso judicial sobre la diferenciación entre régimen salarial y prestacional y los efectos de la vinculación de los empleados civiles no uniformados del sector defensa, la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó la prementada sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019 en la cual se zanjó dicha discusión para fijar un parámetro hermenéutico pacífico al respecto.

Sobre el punto, la Sala destaca que en el supuesto normativo 1.° del cuadro elaborado con anterioridad acerca de las reglas jurisprudenciales anunciadas, se puntualizó sin dubitación que: «[…] Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. […]».

Conforme a lo esbozado en precedencia, es claro que lo que fija el marco jurídico para los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporaron a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa en cuanto al régimen de seguridad y bienestar social, es su vinculación o nombramiento antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues continuarían sometidos a la aplicación integral del título VI del Decreto 1214 de 1990 aquellos que se hubieren vinculado al referido órgano con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones.

En el primero de los casos, acorde con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia unificadora aludida, se les debe aplicar en su integridad el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, pues con la expedición del Decreto 1301 de 1994 y la Ley 352 de 1997, se reguló lo propio para el personal civil vinculado de forma posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social precitado.

Conforme a lo expuesto hasta este punto, es dable precisar que, en efecto, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 «por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», previó sobre las partidas computables para liquidar las prestaciones sociales lo siguiente: «ARTICULO 102.

Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

PARAGRAFO 1 o. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo.

PARAGRAFO 2 o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.». La situación jurídica de la libelista respecto a la liquidación de su pensión de jubilación Con base en este contexto normativo, el marco conceptual descrito, y las pruebas y hechos demostrados enlistados anteriormente en el desarrollo del primer problema jurídico, la Sala colige lo siguiente para esta otra arista de estudio: i) la demandante se incorporó directamente a la planta de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional desde el 1.º de septiembre de 1992 (ver folios 2 a 3A). ii) la libelista al ser personal civil no uniformado y haberse vinculado al Ministerio de Defensa antes de que entraran a regir la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1301 de 1994, es beneficiaria de la aplicación del régimen de seguridad social, especialmente el pensional previsto en el Título VI Decreto 1214 de 1990 en virtud de la transición normativa contemplada en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997. iii) la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación de la señora Quiroga Viracachá conforme a las previsiones del Decreto 1214 de 1990 y para calcular el monto de la prestación, tuvo en cuenta el salario básico y la doceava parte de la prima de navidad (ver folio 3).

En este sentido, se colige que la situación de la parte activa, encuadra dentro de la circunstancia regulada en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997 al prever que al personal vinculado al Ministerio de Defensa con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.° de abril de 1994) le es aplicable el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990.

Lo anterior, tal como lo ha estudiado esta Subsección en un caso análogo al de marras, específicamente a través de la sentencia del 9 de septiembre de 2021, en los siguientes términos: «[…] De esta forma, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, la libelista al pertenecer al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, nombrada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1994, tenía derecho a que su situación prestacional siguiera regida por el Título VI del Decreto 1212 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen, ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997, y en armonía con lo determinado en el proveído unificador del 12 de diciembre de 2019. […] Por lo que es evidente que deberá ordenarse el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante, en el sentido de tener en cuenta para este nuevo cálculo el emolumento correspondiente a la prima de servicios, al haberla percibido año a año durante su vínculo legal y reglamentario con la entidad demandada y al estar enunciada en el precitado decreto.

En cuanto a la inclusión de los demás factores solicitados por la parte activa, se manifiesta que no es posible ordenar su cómputo, toda vez que no obra prueba en el plenario que demuestre que en efecto estos hubieren sido abonados como contraprestación de su labor. […]». De conformidad con las particularidades del caso en cita, es preciso señalar que a la entonces demandante le asistía el derecho a que se le incluyera en la liquidación de la pensión de jubilación los conceptos que en efecto hubiere devengado y se encontraran enlistados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, el cual consagra las partidas computables de las prestaciones sociales.

Lo anterior es muestra de que, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, la señora Quiroga Viracachá al pertenecer al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, nombrada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1301 de 1994, tenía derecho a que su situación prestacional siguiera regida por el Título VI del Decreto 1212 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen, ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997, y en armonía con lo determinado en el proveído unificador del 12 de diciembre de 2019.

Bajo esta óptica, resulta ostensible que no puede válidamente desconocerse el disfrute de aquellos conceptos de salario contenidos en la Sección Segunda del Capítulo II del Título VI del referido Decreto 1214 para servidores como la libelista, siempre y cuando reúnan los requisitos de cada uno para su pago, y por lo tanto, mucho menos pueden dejarse de tener en cuenta para efectos liquidatorios de la pensión de jubilación si resultan procedentes.

En asuntos como el presente, el Consejo de Estado ha determinado excepcionalmente que, cuando el empleado civil del sector defensa reclamante hubiese demostrado que devengó por algún motivo alguno de los emolumentos señalados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, este debe ser tenido en cuenta para calcular la prestación de vejez por mandato del referido precepto normativo, tal como se analizó en el siguiente caso: «[…] Por su parte, el aludido Decreto 1214 de 1990, en lo atañedero a la liquidación de las prestaciones sociales, prescribió: Artículo 102.

Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales. Ahora bien, en el asunto sub judice se observa que la pensión de jubilación del demandante se liquidó únicamente con inclusión, como partidas computables, del sueldo básico y una 1/12 de la prima de navidad, pero, según la certificación expedida por el grupo de talento humano de la dirección general de sanidad militar, él recibía sueldo básico, primas de servicios, vacaciones y navidad y bonificaciones por servicios y especial de recreación, y en atención a que es beneficiario en materia prestacional del Decreto 1214 de 1990, es dable reajustar su pensión de jubilación, además, con la denominada prima de servicios, por estar enunciada en el precitado Decreto. […] Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar: (i) declarar la nulidad parcial de la Resolución 1468 de 14 de septiembre de 2001, que reconoció pensión de jubilación al actor, con exclusión de la prima de servicios, y del oficio OFI17-64134 MDNSGDAGPSAP de 4 de agosto de 2017, a través del cual la demandada negó la reliquidación de dicha prestación;

(ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional reajustar la pensión de jubilación del demandante con inclusión, además de las partidas tenidas en cuenta, de la prima de servicios; y (iii) declarar de oficio probada la excepción de prescripción de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad al 28 de julio de 2013. […]» (Negrita fuera del texto).

No obstante, en el sub examine se estima conforme a los elementos de convicción arrimados, que la demandante percibió como factores salariales y prestacionales durante su último año de labor oficial el sueldo básico y la prima de navidad, tal como se desprende de la parte motiva de la resolución que otorgó el derecho pensional objeto de debate, de ello que las demás partidas que solicita sean incluidas en el nuevo cómputo de la prestación no pueden reconocerse para tal efecto, pues vale la pena señalar que del acervo probatorio que conforma la demanda no se evidencia que existieren conceptos distintos que hubieren sido percibidos por la demandante, por consiguiente no hay lugar a la inclusión de los mismos en el IBL de la pensión. En conclusión: a la libelista no le asiste el derecho de que le sea reliquidada su pensión de jubilación con la inclusión de las partidas consagradas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, distintas a la asignación básica y a la prima de navidad, pues al margen de que su vinculación inicial con la entidad demandada fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (concretamente el 1.º de septiembre de 1992), no se demostró que hubiere percibido conceptos distintos a los mencionados y los cuales fueron debidamente incluidos para el cálculo de la prestación. Lo anterior en concordancia con las reglas jurisprudenciales de unificación contempladas en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2019.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante.

De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante a pesar de haber resultado vencida, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 5 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Sandra Jeannette Quiroga Viracachá contra la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección General de Sanidad Militar.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión