CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicado: 23001-23-33-000-2016-00553-01 Nº Interno: 2393-2019 Demandante: María Amparo Méndez Sánchez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Aplicación del principio constitucional de la Primacía de la Realidad en las relaciones laborales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por María Amparo Méndez Sánchez en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
ANTECEDENTES 1. La demanda La demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio con radicado Nº 2-2016-002076 de fecha 23 de mayo de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas por la actora mediante petición con radicado Nº 1-2016-001436 de 4 de mayo de 2016. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada al i) reconocimiento y pago a favor de la demandante el valor correspondiente a las prestaciones sociales a saber: cesantías, intereses de cesantías, primas de servicio y primas de navidad, dejadas de percibir por el término de duración de la relación laboral en el equivalente a ochenta y un millones cuatrocientos mil pesos ($81.400.000); así como también el valor correspondiente a vacaciones por dieciséis millones doscientos ochenta mil pesos ($16.280.000), bonificación por servicio prestado y prima de vacaciones por treinta y dos millones quinientos sesenta mil pesos ($32.560.000) y pagos de aportes a la seguridad social por treinta y ocho millones seiscientos mil pesos ($38.600.000); ii) que las sumas antes indicadas sean debidamente indexadas en su valor y se cancelen los intereses a que haya lugar y iii) se condene a la entidad demandada a costas y agencias de derecho.[1] Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que la señora María Amparo Méndez Sánchez estuvo vinculada a la entidad demandada desde el 30 de agosto de 2005 a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, desempeñando el cargo de Gestora Empresarial, ejerciendo como canal de comunicaciones y gestión entre las empresas de los sectores económicos y el SENA, funciones y actividades directamente relacionadas con las funciones y objetos propios de la institución demandada, de manera personal, subordinada, bajo continuada dependencia, de forma ininterrumpida y en cumplimiento de un horario de trabajo impuesto por funcionarios de la entidad demandada; devengando como último salario la suma de tres millones trescientos noventa y cuatro mil ochocientos pesos M/Cte.
($3.394.800). Relata que la relación contractual se mantuvo hasta el día 26 de diciembre de 2015, fecha en la que fue despedida sin justa causa por la entidad demandada y que habiendo formulado petición ante aquella el día 4 de mayo de 2016 solicitando, el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales surgidas con ocasión a la relación laboral en cuestión, recibió respuesta por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA mediante oficio Nº. 2- 2016-002076 de fecha de 23 de mayo de 2016, recibido el 25 de mayo de la misma anualidad, en el que fue declarada fallida[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53.
Decreto 1045 de 1978; Decreto 3135 de 1968; Decreto 415 de 1979; Decreto 609 de 2007; Decreto 1042 de 1978; Decreto 2693 de 2007; Ley 100 de 1993; Ley 119 de 1994. Indicó que los contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y el SENA, desde el día 30 de agosto de 2005, hasta el 26 de diciembre de 2015, fecha en que fue despedida sin causa justificada, buscaba ocultar el verdadero vínculo laboral público que existió, vulnerando las disposiciones constitucionales en mención por cuanto no se está fortaleciendo la unidad de la Nación y no está asegurando a sus integrantes la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, y el respeto a la dignidad humana; señalando que no se cumple con la función primordial del Estado, esto es, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la carta magna y que de acuerdo a los derechos igualmente mencionados y con base en la jurisprudencia constitucional, el empleo desempeñado por la actora cuenta con los derechos y obligaciones de todo empleo público.
Alude que el acto demandado es violatorio de las normas legales contenidas en el artículo 4º de la ley 119 de 1994, pues durante el tiempo que se encontró al servicio del SENA, la actora desarrolló las funciones propias de dicha entidad y que la presunta relación contractual entre el SENA y la demandante, desborda abiertamente los límites impuestos por la ley y la jurisprudencia para distinguir el contrato de prestación de servicios de la relación laboral, pues en el presente asunto se estructura los elementos que configuran una verdadera relación de carácter laboral.[3] 2.
La contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA contestó la demanda, indicando que es cierto que la señora María Amparo Méndez Sánchez laboró para esa entidad, mediante contratos de prestación de servicios suscritos desde el 30 de agosto de 2005 hasta el 26 de diciembre de 2015 y que su desvinculación no obedece a despido sin justa causa sino a la terminación del contrato estatal por el acaecimiento de la fecha contractual acordada.
De otra parte, señaló que la actora desempeñó sus actividades de manera personal, sin embargo, aquella no cumplía horario de trabajo alguno sino que ejercía sus actividades acordadas de manera autónoma y sin subordinación, por las cuales no percibió salario sino las sumas en calidad de honorarios que fueron pactadas en los contratos de prestación de servicios suscritos y se cancelaron mensualmente; sin que se le realizaran evaluaciones de desempeño y existiendo coordinación para el cumplimiento del objeto contractual.
Igualmente, señaló que la contratación de la accionante a través de contratos de prestación de servicios obedeció a una insuficiencia en la planta de personal asignada al SENA – Regional Córdoba y a la necesidad de carácter transitorio de formación que viene siendo requerida por la población, debidamente evaluada y sustentada. Refiere que entre la actora y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA existieron contratos de prestación de servicios profesionales, descartándose la existencia de una relación laboral por lo que se opone a todas y cada una de las pretensiones presentadas por la accionante, considerando que carecen de todo sustento fáctico y jurídico.
En los fundamentos y razones de la defensa menciona que los contratos de prestación de servicios celebrados se efectuaron en concordancia con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, donde establece que los contratistas acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato se les impartan. Asegura que el SENA acordó una obligación contractual con la accionante debido a la experiencia y formación, por lo cual se pactaron obligaciones contractuales de tipo técnico, donde se estipuló una duración específica en atención al cumplimiento del objeto contractual.
Concluye que aun cuando entre las partes, medió un servicio personal y su consecuente pago de honorarios, a través de la suscripción de varios contratos de prestación de servicios, no puede llegarse a la conjetura de un “contrato realidad”, puesto que no existe el elemento subordinación propio de una relación laboral. Finalmente propone las excepciones de i) inexistencia de la obligación a cargo de la entidad demandada, en razón a que la vinculación de la actora fue a través de contratos de prestación de servicios y no de un contrato de trabajo; ii) prescripción, respecto de toda petición sobre prestaciones sociales y otros emolumentos que superen los (3) años contados a partir de la fecha en que la obligación se haya hecho exigible; iii) buena fe, indicando que al suscribir contratos de prestación de servicios con la demandante, fue bajo el entendido que aquella lo ejecutaría de buena fe y por consiguiente se obligaba al cumplimiento de lo pactado; iv) cobro de lo no debido, en tanto afirma que no existe causa jurídica para reclamación en cuestión y v) la genérica o innominada.[4] 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: Con base en el material probatorio obrante en el plenario, analizó los elementos de la relación laboral en el caso en concreto de la siguiente manera: Prestación personal del servicio: Se encuentra acreditado que la demandante desempeñó las funciones de Gestora Empresarial a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, de forma personal, lo cual se extrae de los contratos de prestación de servicios y de los documentos obrantes que militan en el expediente, como también de las declaraciones rendidas dentro del proceso; donde los deponentes coinciden en afirmar que la demandante prestó de manera personal sus servicios a la entidad demandada.
Remuneración o contraprestación económica: Explica que se encuentra acreditado con los contratos de prestación de servicios allegados al plenario, de los cuales se extrae que entre la entidad demandada y la demandante se acordó el pago de una suma de dinero como contraprestación a los servicios prestados, con cargo al respectivo presupuesto de la entidad y de acuerdo con la vigencia fiscal según el año, con periodicidad en el pago de manera mensual.
Subordinación: Señala que se aportaron informes mensuales de trabajo por el periodo comprendido entre los años 2009 a 2015, las actas de liquidación y el informe final de supervisión de los contratos referenciados, conforme se indicó en precedencia en lo relativo al elemento subordinación. Adicional a lo anterior el Tribunal analizó las obligaciones contenidas en el contrato de prestación de servicios y las pruebas testimoniales de los señores Sánchez Ariza, Guerra Villabón, Duque Duque, y el interrogatorio de la accionante con lo cual concluyó que, se logró demostrar la prestación directa y personal del servicio de la señora María Amparo Méndez Sánchez a la entidad demandada, así como la contraprestación, y respecto a la subordinación, considera que se avizora el posible ejercicio de las funciones desempeñadas bajo continuada subordinación, lo cual no obsta para que en este punto pueda dilucidarse sin asomo de dudas la configuración de dicho elemento de la relación laboral.
Agrega que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. Para que exista una función permanente se debe revisar: el criterio de continuidad, criterio temporal o de habitualidad y el criterio de excepcionalidad.
Sobre este punto concluye, que es claro que el cargo de gestora empresarial debió estar previsto en la planta de personal de la institución accionada como quiera que el mismo recoge funciones de carácter permanente, por lo que la administración utilizó equivocadamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura el contrato realidad.
Frente a la excepción de prescripción se acoge el término expuesto en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del 25 de agosto de 2016 expediente Nº 23001-23-33-000-2013-002660-01 que corresponde a tres (3) años. Bajo ese entendido, sostuvo que la demandante laboró al servicio de la entidad demandada por los periodos de 6 de marzo de 2008 a 30 de junio de 2011 y desde el 17 de febrero de 2012 al 25 de diciembre de 2015, dada la interrupción en cuestión y que en fecha 4 de mayo de 2016 la demandante presentó petición solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones correspondientes.
Así las cosas y comoquiera que no se avizora interrupción injustificada entre cada uno de los contratos enlistados dentro de un periodo y otro, el término de prescripción no debe contarse por el de cada uno de ellos, sino a partir de la terminación del último, esto es, el 25 de diciembre de 2015, de manera que respecto al último periodo en cuestión no opera la prescripción, no obstante, en lo relativo al comprendido entre el 6 de marzo de 2008 al 30 de junio de 2011, se advierte el acaecimiento de la prescripción conforme a la aplicación de lo dispuesto en la jurisprudencia antes en mención, por lo que se declarará parcialmente probada dicha excepción. Ahora bien, de acuerdo con lo anteriormente expuesto y dado el cauce decisorio, se impone declarar no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada denominadas «inexistencia de la obligación a cargo de la entidad demandada», «buena fe», «cobro de lo no debido» y la «excepción genérica».[5] 4.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la entidad demandada interpone recurso en contra de la sentencia de 26 de septiembre de 2018, según los siguientes argumentos: No se probó la subordinación: trae a colación la sentencia del 4 de febrero de 2016, expedida por el Consejo de Estado, de la cual concluye y en relación con las pruebas obrantes dentro del plenario que, en la presente no hay lugar a declarar la existencia de contrato realidad entre la demandante y la entidad demandada, puesto que no se cumplen con los elementos o requisitos exigidos para tal fin.
Toda vez que no existe subordinación y adicionalmente resulta necesario destacar que las actividades desempeñadas por la accionante, no se encuentran asignadas a ningún cargo existente en la planta de personal. Arguye que, discrepa de la argumentación esbozada por el A-quo, en la sentencia de primera instancia, al señalar que los tres deponentes reseñados coincidieron en señalar que la demandante desarrolló funciones tanto internas como externas al servicio de la entidad demandada y en cumplimiento de un horario de trabajo.
Acorde con lo anterior, deduce que se evidencia de forma clara y contundente que no se cumple con el elemento subordinación en el presente asunto y que, en efecto, la Ley 80 de 1993 artículos 4º y 5º han impuesto deberes recíprocos a las partes contratantes y por ello los contratistas, en este caso, la demandante, queda supeditada al cumplimiento idóneo de las obligaciones a su cargo; pues el fin de su contrato es satisfacer a la entidad en una determinada necesidad.
Explica que, no se puede asegurar que, si el contratista recibió instrucciones o coordinó con directivas de la entidad, tal hecho constituya subordinación o intromisión en la autonomía que el contratista tiene al desarrollar el objeto contratado; pues simplemente con ello el SENA asegura la calidad y resultados deseados en la contratación acordes con sus derechos como contratante a la luz del artículo 4 de la Ley 80 de 1993.
La vinculación de la demandante, mediante contratos de prestación de servicios, cumple con los límites para la vinculación mediante contratos de prestación de servicios, de conformidad con los lineamientos contemplados por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-171/2012: Asevera que la jurisprudencia anteriormente mencionada fijó los límites para efectos de la utilización del contrato de prestación de servicios, así como el Consejo de Estado, tal como sigue: a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad, que en el caso en concreto se tiene que las actividades desarrolladas con ocasión a la ejecución del contrato de prestación de servicios, no son de carácter permanente, puesto que las mismas se desarrollan de forma ocasional; b) no pueden ser realizadas por el personal de planta, arguye que, las actividades desarrolladas por la actora no existen en cargos de planta de personal, al cual se le hayan asignado esas actividades; c) requieran conocimientos especializados: aduce que, tal como se evidencia en todos y cada uno de los estudios previos, de los contratos de prestación de servicios, celebrados entre el SENA y la demandante se requería el cumplimiento de conocimientos especiales a fin de desarrollar las actividades a contratar, requiriéndose de su parte para la idoneidad, contar con título profesional, en áreas afines a Ciencias Administrativas, Económicas, Sociales e ingenierías y una experiencia y/o relacionada de 24 a 36 meses.
Razones estas que conllevan a determinar que efectivamente el SENA, cumplió este presupuesto. La actividad desarrollada por la parte demandante, no está incluida dentro de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA: difiere de lo expuesto por el Tribunal en la primera instancia, pues, no existe el cargo de gestor empresarial dentro de la planta de personal del SENA, y precisamente dicho cargo no fue creado dentro de la planta de personal, porque las actividades desempeñadas para tal fin, no son de carácter permanente, y por ello las obligaciones del contratista consistían en metas anuales, respecto del cumplimiento de las cuales necesariamente se hacía un seguimiento.
Desconocimiento del precedente jurisprudencial respecto de las prescripciones trienal en materia laboral en contrato realidad, contenido en la sentencia de unificación de la sección segunda, del 25 de agosto 2016: acorde con las pruebas obrantes al expediente, la interrupción comprendida entre el 1 de julio de 2011 al 17 de febrero de 2012, es decir entre la terminación del contrato número No 0000007 de 2011 y la suscripción del contrato No 000033 de 2012, es superior a los 6 meses, sin que exista dentro del expediente prueba alguna que logre evidenciar la existencia de vínculo contractual alguno durante dicho periodo, debiéndose por tanto con respecto a vinculaciones contractuales con antelación a dicho periodo, contabilizarse la prescripción trienal a partir del 1 de julio de 2011, y como quiera que la reclamación administrativa del contrato realidad fue presentada el mes de mayo de 2016, de existir declaratoria de relación laboral alguna, las acreencias laborales causadas con antelación a dicho periodo se encuentran prescritas, debiendo por tanto el despacho declarar la prescripción de la misma, máxime cuando dicha excepción fue alegada por la parte demandada.
Insiste que sucede lo propio, con la vinculación contractual, realizada mediante el contrato de prestación de servicios Nº 000089 de 2012, cuya fecha de finalización fue el 31 de diciembre de 2012, y la suscripción del contrato Nº 000036 de 2013, suscrito el 10 de febrero de 2013, trascurriendo entre la finalización del uno y la celebración del otro un término superior a un mes, sin que se presencie en el expediente prueba alguna, que permita evidenciar algún tipo de vínculo o actividad desarrollada por la demandante, en favor de la demandada.
Máxime cuando en la presente se tiene que la demandante informaba al Sena de las actividades desarrolladas. Por las razones expuestas anteriormente solicita se revoque la sentencia del 26 de septiembre de 2018.[6] 5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.[7] 5.1 Parte demandante.
La parte actora presentó alegatos de conclusión dentro del término y resalta que en todo momento se encontró ejecutando funciones bajo la continua subordinación y dependencia de los funcionarios del SENA, funciones propias del objeto social de la demandada, con una continua permanencia y con la misma equidad y similitud de los demás trabajadores, ya que, si bien se firmaron varios contratos de prestación de servicios, estos eran meras apariencias para ocultar una verdadera relación laboral.
Así las cosas, solicita se confirme la sentencia impugnada.[8] 5.2 Parte demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA no presentó alegatos de conclusión tal como consta en el informe secretarial de marzo 11 de 2020.[9] 5.3 Ministerio Público El Ministerio Público no emitió concepto en este proceso, tal como consta en el informe secretarial de marzo 11 de 2020.[10] CONSIDERACIONES 1.
Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico El problema jurídico se contrae en determinar si en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes en conflicto y de ser así, si habría lugar al consecuente reconocimiento de las prestaciones a que considera tiene derecho la demandante, además, si se evidencia la prescripción de los derechos laborales al aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto administrativo demandado; 2.2. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1. Acto administrativo demandado Oficio con radicado No 2-2016-002076 de fecha 23 de mayo de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas por la actora mediante petición con radicado No 1-2016-001436 de 4 de mayo de 2016[11]. 2.2.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso- administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97[12] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998[13] define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[14]. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[15], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[16] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[17]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[18].
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[19] (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedencia del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. 2.3. Los hechos probados Mediante derecho de petición con radicado No 1-2016-001436 de 4 de mayo de 2016[20], solicitó la parte actora se reconociera las prestaciones sociales, lo que fue negado por medio del acto acusado.
La señora María Amparo Méndez Sánchez celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA[21]: |Contrato de |Vigencia |Inicio |Finalizació|Folios | |prestación de | | |n | | |servicios | | | | | |0000006 de 2008|9 meses y 22|05/03/200|28/12/2008 |169 a 172 Cuaderno| | |días |8 | |2 expediente | | | | | |administrativo | |0000012 de 2009|10 meses y |12/02/200|31/12/2009 |52 a 56 cuaderno 1| | |20 días |9 | |expediente | | | | | |administrativo | |0000008 de 2010|11 meses |22/01/201|21/12/2010 |302 a 305 cuaderno| | | |0 | |3 expediente | | | | | |administrativo | |0000007 de 2011|4 meses y 20|09/02/201|30/06/2011 |488 a 491 cuaderno| | |días |1 | |4 expediente | | | | | |administrativo | |000033 de 2012 |4 meses y 13|17/02/201|29/06/2012 |880 a 884 cuaderno| | |días |2 | |6 expediente | | | | | |administrativo | |000089 de 2012 |5 meses y 7 |24/07/201|31/12/2012 |36 a 41 y 215 a | | |días |2 | |220 cuaderno | | | | | |principal | |000036 de 2013 |11 meses |01/02/201|30/12/2013 |939 a 943 cuaderno| | | |3 | |7 expediente | | | | | |administrativo | |000041 de 2014 |11 meses |16/01/201|16/12/2014 |604 al 608 | | | |4 | |cuaderno 5 | | | | | |expediente | | | | | |administrativo | |000067 de 2015 |11 meses |26/01/201|25/12/2015 |1142 a 1146 | | | |5 | |cuaderno 8 | | | | | |expediente | | | | | |administrativo | Dentro de los mencionados contratos se encuentra las siguientes cláusulas, OBJETO: “Prestar sus servicios profesionales para contribuir a fortalecer la capacidad de gestión del Grupo de Relaciones Corporativas e Internacionales de la regional, apoyando las acciones encaminadas a la prestación de los servicios en materia de divulgación permanente hacia los diferentes clientes nacionales, sirviendo como canal de comunicación directo entre las áreas misionales internas, con el fin de garantizar la respuesta efectiva de las necesidades de los mismos, estableciendo relaciones que permitan generar mecanismos de expansión de los servicios del SENA”. -“Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como asesor corporativo integral, con el objeto de servir y actuar como canal de comunicación y de gestión, entre las empresas de los diferentes sectores económicos y el SENA (…)”. -“Prestar los servicios personales en forma temporal de un profesional para contribuir a fortalecer la capacidad de gestión de la Regional Córdoba apoyando las acciones encaminadas a la prestación de los servicios en materia de relacionamiento corporativo, promoción y divulgación de los servicios del SENA”.
Igualmente, se allegaron los informes/programación mensual de trabajo 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 (expediente administrativo). Testimonio del señor Omar Alberto Sánchez Ariza, quien laboró en el cargo de Coordinador del Grupo de Relaciones Corporativas e Internacionales de la Regional Córdoba relató que la accionante ejercía funciones de relacionamiento empresarial, para lo cual debía cumplir con metas establecidas por la entidad, respecto a la ubicación de aprendices tenía que efectuar una labor de sensibilización; aseguró que no hubo interrupción en la prestación de servicio de la señora María Amparo Méndez; en cuanto al horario afirmó que por tratarse de una oficina de atención al público todos llegaban a las 8 am y salían a las 6 pm, pero no cuando debía practicar visitas; respecto al sitio de trabajo donde se prestaba los servicios aclara que era en las instalaciones de la accionada donde tenía un cubículo además con los implementos de trabajo de la institución; dijo que la demandante asistía a capacitaciones, debiendo solicitar permiso para ausentarse de las labores e informando periódicamente por escrito sobre las labores realizadas o si se presentaban cambios; agrega que con posterioridad a la presentación de los informes se efectuaban los pagos correspondientes[22].
Añade que la demandante llamaba a las empresas o las visitaba y les presentaba el portafolio empresarial de servicios del SENA. Declaración de la señora Deyanira Guerra Villabón donde señala que desempeñó el cargo de Directora Regional del SENA, que la accionante ejerció funciones de ubicación de los aprendices técnicos y tecnólogos que requerían de la parte práctica, así como de fiscalización y relacionamiento empresarial, realizando visitas, eventos y actividades de promoción de aprendices, con el fin de que estos fueran ubicados en el sector empresarial y contribuir con su formación técnica y tecnológica, para lo que le daba órdenes donde se le asignaban tareas las que cumplía en un lugar físico determinado, y cumplía un horario de acuerdo con lo establecido en el SENA.
Aclara que estaba sujeta al cumplimiento de metas, las que eran programadas por la dirección general y las establecidas en los comités gerenciales; para efecto de los permisos debía presentar comunicaciones. Refiere que había insuficiencia en la planta de personal para el desempeño de dichas funciones, lo que dio lugar a la vinculación de una persona para ello.
Insiste en que la función misional del Sena es la promoción de la formación profesional y el resultado son los aprendices técnicos y tecnólogos y la función de la demandante era la ubicación de esos aprendices, para lo cual realizaba visitas las que eran previamente coordinadas. Comenta que no existía un mecanismo de cumplimiento del horario[23].
La testigo Leonor Carolina Duque Duque quien se desempeñó como abogada de cobro persuasivo y coactivo en el SENA, indica que la actora trabajó como gestora empresarial dentro del horario del SENA, no era autónoma o independiente en el ejercicio de sus funciones, ya que sus labores estaban condicionadas al cumplimiento de metas y órdenes emanadas del nivel central desde la ciudad de Bogotá; agregó que la accionante desarrolló funciones tanto internas como externas y brindó atención al público en forma personal, telefónica o vía correo electrónico, cumpliendo además con turnos y jornadas compensatorias; adiciona que cuando no podía realizar la visita debía reprogramarla coordinando con el Coordinador de Relaciones Corporativas; añade que cumplía las órdenes de la Directora Regional y la Coordinadora de Relaciones Corporativas de la entidad, señoras Deyanira Guerra Villabón y Nidia Rocío Madrid Villalba.
Menciona que, para el pago de los servicios prestados, únicamente era necesario el suministro de la cuenta a la cual habrían de efectuarse dichos pagos[24]. En el interrogatorio de parte de la actora manifestó que estuvo contratada por el SENA por espacio de diez años; explica que durante su vinculación con la demandada permanecía en sus instalaciones y además salía a otros municipios; que la razón de su vinculación contractual obedecía a la presentación del portafolio de servicios del SENA al sector empresarial, para lo cual realizaba actividades o eventos en cumplimiento de un horario de trabajo incluso por fuera del establecido por la entidad, asistiendo a cursos, capacitaciones y cumpliendo con jornadas continuas compensatorias con miras a obtener como periodo de descanso los días lunes, martes y miércoles de Semana Santa, tal como constan en las circulares remitidas vía correo electrónico.
Para efecto de programar las visitas, señala que había un software donde se relacionaba las empresas que debían cumplir con las cuotas de aprendices; asegura que en caso de necesitar reprogramar una o varias visitas daba cuenta de ello al coordinador y se diseñaba un nuevo plan. Sostiene que las metas exigidas correspondían a las visitas de las empresas, ubicar los aprendices, en la parte de fiscalización recoger cierta cantidad de dinero, servicio al cliente, hacer unos eventos, cuyo cumplimiento se verificaba por medio de un formato que se subía a un software.
Adiciona que, durante su vinculación, en cumplimiento de las órdenes verbales, por escrito y mediante correo, impartidas por la Directora Regional del SENA, el coordinador del área y los subdirectores desempeñó funciones contractuales y extracontractuales y dio cumplimiento al horario de trabajo dispuesto[25]. En el cuaderno de antecedentes administrativos se encuentran copias de los contratos de prestación de servicio a nombre de la demandante, así como las actas de iniciación del contrato y actas de liquidación. 2.4.
Caso concreto Observa la Sala que la señora María Amparo Méndez Sánchez prestó sus servicios de gestora empresarial para el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 06 de marzo de 2008 al 25 de diciembre de 2015, de forma continua e ininterrumpida, salvo un lapso ocurrido entre 1º de julio de 2011 al 17 de febrero de 2012, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados.
Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos era el siguiente: “Prestar los servicios profesionales de carácter temporal como asesor corporativo integral, con el objeto de servir y actuar como canal de comunicación y de gestión, entre las empresas de los diferentes sectores económicos y el SENA”. Así las cosas, para la Sala la actora debía en el cumplimiento del objeto prestar sus servicios en desarrolló actividades referentes a la fiscalización y relacionamiento empresarial, para ello realizaba la presentación del portafolio de servicios ofrecidos por la accionada con el objetivo que el sector empresarial cumpliera con la cuota de aprendices establecida en la ley, actividades que corresponden al giro ordinario de las funciones propias del SENA, según se puede leer en las obligaciones de los contratos de prestación de servicios.
Lo anterior evidencia que, por la naturaleza de la función, la actora prestaba sus servicios dentro de un estricto marco temporal y espacial, sujeto a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; en este caso, el atento y constante cumplimiento de las metas fijadas. Por ello, para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que la gestora empresarial no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y supervisada para que se cumpliera la cuota de aprendices.
La Sala concluye que la demandante, cumplía las mismas funciones esenciales que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios era una simple ficción, que encubría una verdadera relación laboral con la entidad.
Pues bien, a esto también se le adiciona que la Ley 789 de 2002, por medio de la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo, se indica que las funciones de fiscalización y de cumplimiento de cuotas de aprendices en las empresas, deberán ser efectuadas por el SENA, lo que fortalece la prueba de la relación de la subordinación que mantenía la entidad sobre la gestora empresarial.
Analizadas las declaraciones rendidas se desprende que la señora María Amparo Méndez Sánchez cumplía funciones de manera permanente que eran del entorno misional de la accionada, para ello desarrollaba actividades de visitas a empresas, atención al público, eventos y cumplía el horario de 8 am a 12 pm y de 2 pm a 6 pm, igualmente recibía órdenes de sus superiores y debía acatar las metas establecidas, razones por las cuales contrario a lo dicho por la defensa de la demandada no es cierto que con los testimonios recibidos, no se estableciera la certeza del requisito de subordinación necesario para decretar la configuración de la relación laboral.
Como consecuencia de lo anterior deben reconocerse las prestaciones sociales que la contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y la demandante[26].
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
En el presente caso, observa la Sala que durante el periodo ocurrido entre 1º de julio de 2011 al 17 de febrero de 2012, es decir desde la terminación del contrato No 0000007 de 2011 y la suscripción del contrato No 000033 de 2012, transcurrieron siete meses aproximadamente, razón por la cual al existir la interrupción de la actividad contractual se evidenció el fenómeno de la prescripción del derecho contada desde el 1º de julio de 2011 y la fecha en se efectuó la reclamación ante la entidad el 4 de mayo de 2016[27], lo que se hizo por fuera del término prescriptivo para exigir las prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral.
De acuerdo con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, por lo que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.
Por consiguiente, debe traerse a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, lo que ocurrió en el caso analizado el 1º de julio de 2011, por lo que al reclamar en sede administrativa el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, tan solo hasta el 4 de mayo de 2016, ocurrió el fenómeno de la prescripción del derecho al reconocimiento y pago de las mismas para el período del 6 de marzo de 2008 al 30 de junio de 2011, como se dijo en la sentencia de primera instancia. No obstante, se deberá modificar el literal i) del numeral tercero de la providencia recurrida toda vez que se dispuso reconocer las prestaciones sociales desde el 6 de marzo de 2008, siendo lo correcto a partir del 17 de febrero de 2012 al 25 de diciembre de 2015, por haberse evidenciado la prescripción para el lapso anterior al 1º de julio de 2011, tal como lo mencionó el a quo.
A pesar que la decisión de primera instancia declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, en el numeral tercero ordenó: “i) Pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia por los periodos en los cuales demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del 6 de marzo al 28 de diciembre de 2008, del 12 de febrero al 31 de diciembre 2009, del 22 de enero al 21 de diciembre de 2010, del 9 de febrero al 30 de junio de 2011, del 17 de febrero al 29 de junio de 2012, del 24 de julio al 31 de diciembre de 2012, del 1º de febrero al 30 de diciembre de 2013, del 16 de enero al 16 de diciembre de 2014 y del 26 de enero al 25 de diciembre de 2015 (…)”, lo que no se comparte dado que se presta para confusión al hacer referencia que se pagará prestaciones sociales desde el 6 de marzo de 2008, siendo lo correcto desde el 17 de febrero de 2012, por lo que se hace necesario su modificación como se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.
Ahora bien, frente a la vinculación contractual, realizada mediante el contrato de prestación de servicios Nº 000089 de 2012, cuya fecha de finalización fue el 31 de diciembre de 2012, y la suscripción del contrato Nº 000036 de 2013, firmado el 10 de febrero de 2013, trascurriendo entre la finalización del uno y la celebración del otro un término superior a un mes, en cuanto, a la prescripción esta no se evidencia ya que la interrupción no fue significativa entre los períodos laborados mediante los contratos de prestación de servicios identificados, puesto que no supera los 30 días hábiles.
De conformidad con las anteriores consideraciones no se declararán probados los cargos expuestos en el recurso de apelación, en consecuencia, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida el 26 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el literal i) del numeral TERCERO, y reconocer el derecho a las prestaciones sociales a que tiene derecho la señora María Amparo Méndez Sánchez entre el 17 de febrero de 2012 y el 25 de diciembre de 2015, por haber operado el fenómeno de la prescripción.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) En comisión de servicio SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 130 al 131 del cuaderno principal [2] Folios 128 al 130 del cuaderno principal. [3] Folios 128 al 144 del cuaderno principal. [4] Folios 162 al 184 del cuaderno principal. [5] Folios 285 al 298 del cuaderno principal. [6] Folios 300 al 317 del cuaderno principal. [7] Folio 336 del cuaderno principal. [8] Folios 342 al 343 del cuaderno principal. [9] Folio 345 del cuaderno principal. [10] Folio 345 del cuaderno principal. [11] Folios 17 al 20 del cuaderno principal [12] Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. [13] Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998. [14] Ibídem. [15] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. [17] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.
(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [18] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [19] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [20] Folios 17 al 20 del cuaderno principal [21] Folios 21 al 88 del cuaderno principal [22] Cd visible a folio 254 del cuaderno principal [23] Cd visible a folio 254 del cuaderno principal [24] Cd visible a folio 254 del cuaderno principal [25] Cd visible a folio 262 del cuaderno principal [26] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [27] Folios 13 al 15 del cuaderno principal