Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 17). El señor Carlos Arturo Alzate Vásquez, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulas: (i) la decisión de primera instancia de 18 de septiembre de 2015, proferida por el jefe de la oficina de control disciplinario interno de la policía de Norte de Santander, dentro del expediente disciplinario DENOR-2015-46, por la cual se sancionó al accionante con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años para ejercer cargos públicos; y (ii) acto administrativo de segunda instancia de 12 de noviembre de 2015, con el que el inspector delegado regional de policía cinco confirmó aquella determinación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) el reintegro «[…] con efectividad a la fecha del 20 de noviembre de 2015, fecha en la que fue notificado del fallo de segunda instancia al grado y cargo que le corresponda […] o a otro de igual o superior categoría» (sic), sin solución de continuidad;
(ii) pagar los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de devengar junto con sus reajustes, desde la fecha de la desvinculación hasta cuando sea reincorporado, debidamente indexados; y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 193 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que, mediante informes, se realizó anotación de que él no se había presentado a las instalaciones policiales a laborar del 9 al 13 de diciembre de 2014.
Que, con auto de 18 de febrero de 2015, el jefe de la oficina de control disciplinario interno de la policía del Norte de Santander ordenó en su contra apertura de indagación disciplinaria preliminar DENOR-2015-46; y con auto de 21 de agosto de 2015, se le citó a audiencia verbal en la que se le formuló pliego de cargos. Arguye que se le acusó de infringir el artículo 34 (numeral 23) de la Ley 1015 de 2006.
Igualmente, se dictó decisión de primera instancia el 18 de septiembre de 2015, en la que se le sancionó con destitución e inhabilidad general por un término de doce (12) años para ejercer cargos y funciones públicas; acto administrativo confirmado en segunda instancia el 12 de noviembre de 2015. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La Policía Nacional, en primera y segunda instancias, sancionó al actor con destitución del cargo de subintendente e inhabilidad general por el término de doce (12) años.
Lo anterior, por cuanto no se presentó a las instalaciones policiales a cubrir el tercer turno de vigilancia como jefe de información y seguridad de las instalaciones el 9, 10, 11 y 12 de diciembre de 2014. La Policía Nacional lo halló responsable de la falta gravísima prevista en el artículo 34 (numeral 23) de la Ley 1015 de 2006, esto es, «Dejar de asistir al servicio o ausentarse durante un término superior a tres días, en forma continua sin justificación alguna […]. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 4, 13, 29 y 48 de la Constitución Política; y las Leyes 734 de 2002 y 1474 de 2011. Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de ser violatorias de la normativa superior, expedidas con desconocimiento de los principios, derechos y deberes en ella consagrados, principalmente de su derecho fundamental al debido proceso.
Argumenta que la sanción que le fue impuesta resulta desbordada, drástica e injusta, si se observa que (i) la autoridad disciplinaria no contaba con el suficiente acervo probatorio para imputarle los cargos y las faltas que le fueron endilgados, pues solo se allegaron pruebas al proceso relacionadas con su culpabilidad; (ii) no se decretó ni practicó el medio probatorio solicitado por la parte actora concerniente a la valoración del Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses para determinar la patología del señor Carlos Alzate con ocasión de la constante ingesta de bebidas embriagantes; y (iii) al haberlo destituido e inhabilitado, se lo condenó a perder su empleo en forma irregular y quedó en imposibilidad de conseguir otro trabajo durante su vida útil laboral. 1.5 Contestación de la demanda (ff 523 a 535).
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Asevera que actuó conforme a derecho, pues los actos acusados fueron expedidos como lo exige la ley; aseguró al demandante todas sus garantías al interior de cada una de las etapas procesales y acceso a las pruebas, las cuales fueron debidamente controvertidas, sin que exista vicio o irregularidad alguna que implique nulidad de la actuación. En relación con el argumento de que no se decretó y practicó la prueba que pidió en sede disciplinaria (dictamen médico), indica que «[…] se le respetaron todas las fases procesales […] tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa, siendo él mismo quien ejerce en el proceso disciplinario su versión libre, descargos y derecho de defensa en la respectiva etapa disciplinaria [sic]»; y que, como «[…] tuvo la oportunidad de participar en la práctica de pruebas, controvertir las ya existentes, solicitar la ampliación de las mismas, presentar recursos […] no habiendo lugar a que luego de culminado el proceso disciplinario pretender ahora alegar en sede contencioso administrativa una supuesta vulneración al debido proceso por una justificación no existe» (sic).
Lo anterior, sumado al hecho de que «[…] el investigado tuvo la oportunidad de formular descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que consideraran necesarias para sustentar sus descargos; el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y la posibilidad de la cual hizo uso el encartado de controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones […]» (sic).
Que «[…] se puede identificar dentro del proceso disciplinario, que existió total apego a las garantías constitucionales dispuestas en las normas preexistentes, las cuales fueron consolidadas en todas las etapas del trámite procesal salvaguardando los derechos del disciplinado […] el operador disciplinario aplicó el mínimo correctivo que impone el legislador para las faltas graves a título de dolo que fue el de suspensión por seis meses e inhabilidad especial por el mismo término, lo cual resulta una medida proporcional a la conducta desplegada por el actor, dejando a un lado la supuesta transgresión del derecho al debido proceso y defensa […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 718 a 731 vuelto).
El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, en sentencia de 30 de enero de 2020, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que los actos administrativos demandados «[…] se expidieron contrarios a la normatividad vigente para la época de los hechos, vulnerando el debido proceso del demandante y fue desvirtuada por el actor la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos objeto de debate […]» (sic).
Que «[…] el proceso disciplinario adelantado […] se encuentra viciado de ilegalidad, al vulnerarse el debido proceso, pues tal y como se estipula en el artículo 132 ibidem los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes, tal como lo era en el presente caso la historia clínica que demuestra el problema de alcohol que padece el investigado, prueba que el defensor del actor solicitó se enviara al estadio procesal de Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que un perito idóneo valorará si el Subintendente Alzate Velásquez para la consecución de los hechos actuó de manera dolosa o culposa o por el contrario debido a su problema de salud era inimputable de lo que se le investigaba, lo cual si bien el Jefe de Oficina de Control disciplinario expresó se tendría en cuenta como elemento probatorio allegado al proceso, también lo es que negó la solicitud de peritazgo por impertinente en primera y segunda instancia, decisión que para la sala no se encuentra acorde a derecho ya que la misma no debía negarse por impertinencia, pues la prueba solicitada se encontraba íntimamente relacionada con lo que se debatía dentro de la investigación […]» (sic).
Arguye que «[…] el ente de instrucción disciplinario no valoró en debida forma lo aportado por el defensor al proceso, pues al revisar las fechas en las que se ausentó del servicio, se tiene que, para éstas, el actor ya se encontraba padeciendo de la patología señalada, situación que, pese a ser advertida no fue valorada, y encontrándose por lo tanto enlistado dentro de la causal de exoneración contemplada en el numeral 7 del artículo 28 del Código Único disciplinario […]» (sic).
Que el actor «[…] debió ser declarado inimputable a la luz del numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1015 del 2006 dentro del proceso disciplinario o por lo menos atendido con algún protocolo médico por su condición, en concreto por el problema de alcoholismo y trastorno mental padecido, ya que sus faltas al servicio se deben a tales patologías y no a conductas intencionales de responsabilidad, negligencia o capricho […]» (sic).
Por tanto, el a quo dispuso: «[…] DECLÁRESE la nulidad de los actos administrativos […] por medio del cual responsabiliza disciplinariamente con la destitución e inhabilidad general por término de doce (12) años, al señor subintendente (retirado), CARLOS ARTURO ÁLZATE VÁSQUEZ, y […] reintegrar[lo] a su cargo de subintendente de Patrulla de Vigilancia en la Estación de Policía de Pamplona DENOR o a otro de igual jerarquía […] con observancia de que se encuentra en un tratamiento médico por las patologías que padece, debiéndose garantizar la continuidad del mismo de ser el caso, con las precauciones a que haya lugar para la prestación del servicio, así como reconocer y pagar los salarios y emolumentos dejados de percibir en el lapso que ha estado desvinculado de su cargo, es decir desde el 20 de noviembre de 2015, hasta inclusive la ejecutoria de la sentencia […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 736 a 742).
La Policía Nacional, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y, adicionalmente, se opone a las consideraciones e imputaciones formuladas por el Tribunal. Sostiene que «[…] no podía el operador disciplinario declararlo inimputable a sabiendas del actuar del hoy demandante, más aún y como se detalló en el fallo de segunda instancia, si llegase a practicarse el peritaje médico, este per se estaría encaminado únicamente a la probanza de factores en derecho, entre los que se encontraban la condición de IMPUTABILIDAD O INIMPUTABILIDAD del investigado, siendo lo anterior de haberse practicado un factor médico y no jurídico, pues el mismo le competía en su momento al operador disciplinario como juez de instancia y conocedor de los antecedentes y medios probatorios arrimados y debidamente practicados en la investigación disciplinaria, ahora bien, en atención a la debida o indebida aplicación del artículo 41 numeral 7 de la ley 1015 de 2006, vemos con claridad el preordenamiento realizado y materializado por el hoy demandante al no comparecer en debida forma tanto al servicio como a la asistencia médica profesional en los días que afectó el mismo, puesto que el mismo acude en busca de ayuda médica y profesional después de cometida la falta al deber, como pretexto y en busca de un atenuante ante sus superiores, así mismo, su estado de embriaguez si bien es cierto y para el caso que nos ocupa fue prolongado en el tiempo por espacio de aproximadamente 5 días, no fue probado que el mismo tuviera imposibilidad de demostrar que desde el 1 día se encontraba bajo asistencia o ayuda profesional, o en su lugar impedimento alguno que le permitiera a sus superiores desplegar ayuda al interior de la institución con los servicios médicos asistenciales previstos para estos casos, como se indicó, el demandante solo acudió posterior a la comisión de la falta en busca sin duda de atenuar la misma y obtener justificación con sus superiores […]» (sic).
Que «[…] el Acto Administrativo impugnado fue expedido con base en la Ley y con el lleno de los requisitos exigidos, sumado a la presunción de legalidad de la cual goza el mismo y que no ha sido desvirtuada. Todos y cada uno de los actos administrativos expedidos dentro de la Investigación de radicado SIJUR-DENOR- 2015-46, adelantada en contra del [demandante] se dio con el reconocimiento y cuidado de no afectar arbitrariamente ningún derecho y teniendo en cuenta el cuidado en la aplicación de las normas vigentes para tal efecto, pretendiendo siempre la mejora del servicio público de Policía y por hacer prevalecer el interés general sobre el particular en aras de brindar a la comunidad un servicio de Policía con calidad, eficiencia y efectividad […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido en audiencia de 12 de marzo de 2020 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 29 de junio de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de noviembre de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión de primera instancia de 18 de septiembre de 2015, proferida en audiencia por el jefe de la oficina de control disciplinario interno de la policía de Norte de Santander, dentro del expediente disciplinario DENOR-2015-46, por la cual se sancionó al accionante con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años para ejercer cargos (ff. 443 a 462, expediente disciplinario digitalizado). 3.2.2 Acto administrativo de segunda instancia de 12 de noviembre de 2015, con el que el inspector delegado regional de policía cinco confirmó la sanción de destitución e inhabilidad (ff. 474 a 493). 3.3 Problema jurídico.
La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron emitidos con expedición irregular, falsa motivación o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, conforme a las acusaciones de la demanda, o si se encuentran ajustados a derecho, como lo asegura la demandada en el escrito de apelación. 3.4 Marco normativo - régimen disciplinario de la Policía Nacional.
En virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la fuerza pública (fuerzas militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 217 (inciso tercero) y 218 (inciso segundo) de la Carta Política, facultó al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de tales servidores. En desarrollo de lo anterior, la Ley 1015 de 2006 fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso que son destinatarios: «[…] el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo»; el artículo 58 prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del régimen disciplinario de la institución será el establecido en la Ley 734 de 2002 o la norma que la modifique.
Por consiguiente, las autoridades disciplinarias, en las actuaciones que adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deben aplicar esta normativa en lo concerniente a la parte sustancial y el Código Disciplinario Único (CDU) o Ley 734 de 2002 en el campo procedimental, como ocurrió en el caso sub examine. 3.5 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: Oficios SQ2014 014998, SQ014 015084, S-2014 015155, SQ2014 015362, y S-2014 015368 de 10 a 14 de diciembre de 2014, respectivamente, que informan sobre la insistencia a prestar el servicio por parte del demandante, pese a los esfuerzos que hicieron los superiores inmediatos para que concurriera a laborar (ff. 14 a 32, expediente disciplinario digitalizado).
Auto de apertura de indagación preliminar P-DENOR-2015-8 de 18 de febrero de 2015, suscrito por la jefe de la oficina de control interno de la policía de Norte de Santander (ff. 30 a 33, e.d.d.). Declaraciones de los señores subteniente Francisco Jair Sánchez Abella y teniente Daniel Díaz Anaya, quienes, en su calidad de superiores jerárquicos del demandante, constataron su inasistencia y aducen que trataron de contactarlo para que concurriera a laborar (ff. 309 a 311 y 329 a 331 e.d.d.).
Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por la Policía Nacional contra el accionante, desde la apertura de indagación preliminar hasta la expedición de los actos censurados (e.d.d.). Resolución 170 de 20 de enero de 2016, expedida por el director general de la Policía Nacional que ejecutó la sanción, con la anotación en la hoja de vida, porque ya estaba retirado del servicio.
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.6 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”. 3.7 Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de las causales de anulación invocadas en la demanda.
De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.7.1 De la violación del derecho de defensa por no decretar las pruebas pertinentes para probar el aspecto subjetivo de la conducta disciplinaria.
Recuerda la Sala que el régimen sancionatorio administrativo castiga de los servidores estatales la conducta violatoria del deber funcional a su cargo sin justificación, no el resultado. Al respecto, ha sostenido la Corte Constitucional que «[C]on el régimen disciplinario se pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”; propósito que está en armonía con lo preceptuado en el artículo 209 de la C.P. [Constitución Política], porque como se expresó antes, sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional» (sentencia C-721 de 2015).
Lo anterior subyace en la teleología del artículo 5° («ILICITUD SUSTANCIAL») de la Ley 734 de 2002, que establece: «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», asunto en torno al cual también ha expresado la jurisprudencia constitucional que lo que genera el reproche de la Administración al agente estatal no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública, sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan.
El cargo que se le imputó al demandante, en el auto que ordena adelantar procedimiento verbal y citación a audiencia, se adecuó a la tipicidad disciplinaria prevista en la Ley 1015 de 7 de febrero de 2006, por la cual «se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional, en su Libro I, Título VI, DE LAS FALTAS Y DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS, CAPÍTULO I. Clasificación y Descripción de las Faltas, Artículo 34.
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 23. Dejar de asistir al servicio o ausentarse durante un término superior a tres días, en forma continua sin justificación alguna». Dentro del procedimiento disciplinario está demostrado la inasistencia a laborar del demandante del 9 al 13 de diciembre de 2014, y esto no es objeto de discusión, pues se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, sumado a que existen los oficios arriba relacionados que lo constatan, los libros y testimonios; es decir, estamos ante un hecho probado que no se controvirtió en el proceso.
En consecuencia, el punto en discusión se centra en que en el juicio disciplinario las autoridades sancionatorias alegan que la parte demandante dejó de concurrir «sin justificación alguna»; mientras que el actor y el Tribunal aducen que la accionada le quebrantó el debido proceso, porque se abstuvo de decretar el dictamen pericial solicitado en los trámites de primera y segunda instancia, para constatar si por su condición de consumidor de bebidas embriagantes, puede catalogarse como alcohólico y, por tal razón, resultaba inimputable.
En otras palabras, la parte demandante presenta, como razón justificativa de exculpación de su responsabilidad disciplinaria, su cuadro de adicción al alcohol, que le impidió asistir a laborar en las fechas indicadas. El alegado cuadro de «adicción al alcohol es un trastorno crónico recurrente asociado con el consumo compulsivo de alcohol, la pérdida del control sobre la ingesta y la aparición de un estado emocional negativo cuando el alcohol ya no está disponible.
El trastorno por consumo de alcohol (AUD, por su sigla en inglés) es una afección caracterizada por la capacidad deteriorada para detener o controlar el consumo de alcohol a pesar de las consecuencias sociales, ocupacionales o de salud adversas. Es un trastorno del espectro y puede ser leve, moderado o grave y abarca las afecciones a las que algunas personas se refieren como abuso de alcohol, dependencia del alcohol o el término coloquial, alcoholismo».
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia T-1325 de 7 de diciembre de 2001, definió las características de la adicción al alcohol, así: «el alcoholismo presenta, desde el punto de vista jurídico, varias características relevantes y concurrentes: (i) se trata de una afección que es el resultado del deseo repetido de quien consume alcohol, es decir, el alcoholismo no surge instantáneamente sino que su desarrollo supone una conducta continuada en el tiempo;
(ii) el consumo de alcohol puede generar cambios profundos en el comportamiento de la persona –a diferencia de otras adicciones como el tabaco– que pueden afectar las relaciones interpersonales del alcohólico y amenazar derechos de terceras personas; (iii) superar el alcoholismo requiere del concurso decidido y constante de la voluntad de la persona que consume alcohol –aunque dicha voluntad podría ser insuficiente–».
También precisó que los jueces «carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular» (negrilla no es del texto). Para comprobar la situación particular del actor, dentro del procedimiento se aportó la historia clínica donde aparecen relacionados varios episodios graves de afectación a su bienestar por consumo del alcohol, especialmente se observa que, previo a la fecha en que incurrió en la vacancia del cargo (del 9 al 13 de diciembre de 2014), ingresó el 29 de octubre del mismo año, con diagnóstico de intoxicación por alcohol y tratamiento por síndrome de abstinencia (ff. 434 a 431), y posterior a la fecha del abandono del empleo aparecen varias calificaciones y conceptos de siquiatría que muestran el consumo reiterado de esa sustancia sicoactiva y la existencia de una eventual adicción grave del demandante al alcohol (ff. 333 a 341).
Conforme a los anteriores parámetros, no le asiste razón a las autoridades disciplinarias en cuanto a que el juez solo debe constatar la mera ausencia a laborar durante los tres (3) días que la ley prevé como plazo para declarar el abandono, este criterio resulta ajeno y contrario a los precedentes emitidos por esta Corporación, pues se debe verificar la existencia de que la dejación del puesto sea «injustificada», máxime cuando en el presente caso se discute la existencia de responsabilidad disciplinaria; por ende, debe primar el análisis de ese aspecto subjetivo, como fundamento de la decisión. A partir de los asertos indicados, resultaba procedente el decreto y práctica del dictamen pericial solicitado, reiteradamente, en el procedimiento sancionatorio de primera y segunda instancia, para establecer si cuando dejó de asistir a laborar estaba en condición de inimputabilidad, como consecuencia de su cuadro de adicción al alcohol.
Lo anterior, además, porque las autoridades sancionatorias no demostraron tener los conocimientos científicos y académicos, para determinar si en el momento en que dejó de concurrir a laborar estaba en condición de inimputabilidad por dejar de asistir con dolo, entendido este último como «3. Adm. Forma de culpabilidad que implica la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo en que consiste la infracción administrativa.
En el derecho administrativo sancionador, el dolo es la excepción y la culpa, la manifestación habitual de la culpabilidad. «[…] requiere que el sujeto responsable del hecho infractor realice la acción infractora con pleno conocimiento de los elementos del injusto, de modo que se deduzca que tiene plena conciencia del propósito de infringir la norma administrativa y de provocar un resultado dañoso de los intereses públicos tutelados» (STS, 3.ª, 30-XI-2004, rec. 6573/2001). «En el Derecho penal el elemento subjetivo del dolo es el protagonista […].
En cambio, en el Derecho administrativo sancionador la culpa o imprudencia tiene un mayor protagonismo que el dolo. De forma general, los ilícitos administrativos pueden ser tanto de comisión imprudente como dolosa; excepto en aquellos casos en que la propia norma que tipifica la infracción contemple el dolo como un elemento subjetivo del tipo» (Palma del Teso, A. de: «Principio de culpabilidad: definición y aplicación», Diccionario de sanciones administrativas, Madrid, Iustel, 2010, págs. 707-708)».
Así las cosas, como lo alegó el demandante y lo precisó el a quo, existía la necesidad de la prueba científica para valorar la condición volitiva del demandante al momento en que dejó de concurrir a laborar, por consiguiente, negarse a decretarla y practicarla comporta, sin duda, una grave violación del derecho de audiencia y defensa. La Sala precisa que está probada la ausencia del demandante de asistir a laborar del 9 al 13 de diciembre de 2014 y que, evidentemente, existía un indicio grave de que pudo ser por su cuadro de adicción al alcohol, pero lo cierto es que, para justificar su inasistencia en las fechas en las cuales se le endilgó el abandono del puesto, buscó obtener la prueba técnica, en la oportunidad probatoria, y ante la negativa del investigador administrativo, impetró recurso de reposición contra esa decisión; también lo pidió con el recurso de apelación de la decisión sancionatoria de destitución, pero, de manera tozuda y sin justificación válida, se le denegó. El hecho de padecer un cuadro de alcoholismo no hace presumir que siempre que se ausente de sus labores, sea, como consecuencia de alguna recaída o por el síndrome de abstinencia; para ello, resulta indispensable obtener la incapacidad médica; de modo que, ante una eventual responsabilidad disciplinaria, el encartado tiene derecho a que se evalúe si su ausencia fue dolosa (por existir pre-ordenamiento para dejar de concurrir a cumplir el servicio) o que no estaba en capacidad de autodeterminarse (y así justificar su ausencia), en todo caso, con la opinión calificada del especialista en la materia.
En conclusión, no resulta dable presumir la actuación dolosa del demandante, pues a partir del cuadro de adicción al alcohol, bien sea por consumo o por el síndrome de abstinencia, el ausentismo laboral debe ser justificado por el respectivo médico, toda vez que ni a la Administración ni al juez les corresponde suplir el dictamen del profesional de la salud que constate estos hechos.
Se aclara que en la actuación sancionatoria se denegó la prueba del informe de salud por inconducente e impertinente, sin embargo, se evidencia que el medio probatorio propuesto (i) era el adecuado para demostrar el hecho, se insiste, ante la falta de la incapacidad médica; y apropiado para demostrar que su no asistencia a laborar fue consecuencia de una recaída de su presunta adicción al alcohol;
(ii) existe una clara relación entre la ausencia a trabajar y su condición de dipsómano, pero esta justificación no es susceptible de ser calificada por el investigador sancionatorio, sino por el profesional de la salud; y (iii) se requería de esta prueba porque el hecho de no concurrir al servicio por 3 días estaba demostrado y el consumo consuetudinario de licor, no obstante, su condición o aspecto subjetivo estaba pendiente de ser valorado.
Los medios probatorios recaudados durante la actuación administrativa muestran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo consagra el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.
Para la Sala, existe certeza sobre la existencia de la falta, mas no acerca de la responsabilidad del investigado, pues el querer suplir una prueba técnica con opiniones del instructor disciplinario impide dar claridad frente a la comisión de la conducta, que, en los términos del artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no aparece como cierta e indiscutible.
Sostener lo contrario sería abrir paso a la responsabilidad por el mero hecho u objetiva, la cual está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico y en el disciplinario; al respecto resulta pertinente citar lo dicho por la Corte Constitucional: Debido proceso, derecho de defensa y proscripción de la responsabilidad objetiva […] 5. El debido proceso, que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, tiene como una de sus manifestaciones más importantes el derecho de defensa y este, a su vez, involucra numerosos aspectos, de uno de los cuales deberemos ocuparnos, cual es la formulación de cargos en el proceso disciplinario, sobre cuyos presupuestos se adoptará la decisión en el presente caso.
La Corte Constitucional ha afirmado en numerosas oportunidades que el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, razón por la cual los principios del derecho penal son aplicables en este campo atendiendo sus características particulares y, en consecuencia, en materia disciplinaria tienen vigencia las garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada, que tienen como propósitos el respeto de los derechos fundamentales del individuo investigado y el control para que la potestad sancionatoria del Estado se realice escrupulosamente dentro del marco de sus competencias legales y constitucionales.
Igualmente la Corte ha sostenido reiteradamente que la Constitución proscribe las formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible, para ser sancionable, debe ser imputable a la persona no sólo de manera objetiva (autoría material), sino también subjetiva (culpabilidad), como expresión del reconocimiento al sujeto de su dignidad y libertad en los artículos 1º y 16 de la Constitución. Ha afirmado igualmente la Corte que “La culpabilidad es la misma responsabilidad plena, la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realización de un comportamiento disciplinario contrario a las normas jurídicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado.” […] De lo anterior resulta claro que en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y que, por lo tanto, la culpabilidad es “Supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga.” […] Por lo tanto, no es suficiente que el individuo sujeto a la ley disciplinaria haya ejecutado un hecho tipificado en la misma para que pueda hacérselo responsable disciplinariamente, sino que es indispensable que se le pruebe el elemento subjetivo mediante una valoración de la conducta desarrollada en sus elementos intelectivo (conocimiento) y volitivo (motivación), es decir, que se pruebe su culpabilidad, y sólo a partir de esa comprobación puede hablarse de la comisión de una conducta disciplinariamente sancionable. [Cfr. sentencia T-330 de 2007].
Así las cosas, el recurso de apelación impetrado por la parte demandada no prospera y, por ende, resulta acertada la decisión del Tribunal, que declaró la nulidad de los actos administrativos censurados. Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que se debe confirmar la sentencia apelada, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, conforme a la motivación, y ordenar el correspondiente restablecimiento del derecho, en los siguientes términos: 3.8 Restablecimiento del derecho. 3.8.1 Reintegro al empleo.
Solicita el accionante que se condene a la Policía Nacional «a reintegrar al señor subintendente (retirado) […] con efectividad a la fecha del 20 de noviembre de 2015, fecha en que fue notificado del fallo de segunda instancia al grado y cargo que le corresponda dentro de la institución policial o a otro de igual o superior categoría», sin solución de continuidad; a lo cual la no Sala accederá. En aplicación del concepto de restablecimiento del derecho, como ficción jurídica de que las cosas vuelven a su estado anterior, se observa que no es procedente ordenar el reintegro porque en el momento de ejecutarse la destitución, como consta en la Resolución 170 de 20 de enero de 2016, expedida por el director general de la Policía Nacional, simplemente se hizo la respectiva anotación de la hoja de vida, en la medida en que ya estaba retirado del servicio.
En ese acto administrativo, se dijo: Que mediante Resolución No. 02767 del 26 de junio de 2015, al señor Subintendente CARLOS ARTURO ÁLZATE VÁSQUEZ, […] fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por Otras inhabilidades Ley 734 de 2002. […] Que por encontrarse retirado del servicio activo de la Policía Nacional, se debe dar aplicación al artículo 72 de la Ley 734 de 2002, registrando la sanción de Destitución impuesta en la respectiva Hoja de Vida e informando a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.
En consecuencia, se revocará la condena impuesta a la demandada de reintegrarlo y pagarle, actualizados, los salarios y prestaciones sociales dejados de recibir, para en su lugar disponer la correspondiente desanotación en la hoja de vida e informar a la Procuraduría General de la Nación para que proceda en el mismo sentido. 3.8.2 De la necesidad de un manejo integral de la dipsomanía en la Policía Nacional.
La Sala observa, como ya lo ha hecho en otra oportunidad, que frente a la situación del demandante, no se le dio un manejo integral a su cuadro de alcoholismo, porque la Policía lo que buscó fue sancionar el hecho de la no concurrencia a laborar, pero no se interesó por su dependencia al consumo de esa sustancia que lo aquejaba. Asimismo, se debió tener en cuenta la falta de autodeterminación, descuido y desatención de sus obligaciones, por consumir la anterior sustancia sicoactiva, frente a la capacidad de comprender la magnitud de sus actos, también durante los períodos en los que deja de consumir, cuando presentaba cuadros de abstinencia, por consiguiente, en estos casos se requiere de un tratamiento integral, antes que procurar sancionar por el hecho mismo.
La subsección estima necesario exhortar a la Policía Nacional para que proceda a realizar implementaciones sobre el manejo de los cuadros de adicciones al alcohol y otras sustancias sicoactivas, con fin de que en los casos en los que se observen estos desórdenes proceda a realizar una intervención para lograr una atención integral, para ello se deben mantener convenios con instituciones prestadoras de esa clase de servicios.
En efecto, existe la necesidad en esta institución uniformada que se provea la atención integral y oportuna a sus policiales, como el demandante, para que se rehabiliten, con el propósito de evitar la afectación al servicio y a su relación laboral; por consiguiente, esta Corporación, como lo ha hecho en otras decisiones, rechaza situaciones como la aquí acontecida y, en aplicación del deber de adoptar políticas públicas con la finalidad de luchar contra la adicción al alcohol y otras sustancias sicoactivas, emitirá tal exhortación para que se adopten los respectivos correctivos.
Igualmente, a dichos programas debe convocar al demandante, para que sea beneficiario de estos 3.9 Otros aspectos procesales. 3.9.1 Condena en costas. Por último, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por lo tanto, al no observarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá dicha condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 30 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos acusados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor Carlos Arturo Alzate Vásquez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, conforme a la motivación. 2º.
Revócanse los ordinales 2º y 3º de la parte decisoria de la providencia apelada, en los que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenó el reintegro y pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar por el actor, junto con su actualización, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. 3º. Adiciónase la sentencia de primera instancia, para exhortar a la Policía Nacional en el sentido de que proceda a realizar implementaciones sobre el manejo de los cuadros de adicciones al alcohol y otras sustancias sicoactivas con fin de que, en los casos en los que se observen estos desórdenes, realice una intervención para lograr una atención integral, para ello se deben mantener convenios con instituciones prestadoras de esa clase de servicios.
Asimismo, a dichos programas debe convocar al demandante, para que sea beneficiario de estos 4º. Sin condena en costas en esta instancia. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente