Radicado: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: Carlos Raúl González Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: CARLOS RAÚL GONZÁLEZ MOSCOTE Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SALA DE DECISIÓN ORAL A, JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Defectos por violación directa de la Constitución, decisión sin motivación y defecto procedimental absoluto. Incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el demandante, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia de 3 de abril de 2025 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por carecer del requisito de relevancia constitucional.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 10 de febrero de 2025, el señor Carlos Raúl González Moscote pidió al juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales de acceso al empleo público, igualdad y a los principios de confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial, supuestamente vulnerados por la autoridad judicial accionada.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Conceder el amparo constitucional de los derechos fundamentales al Acceso al Empleo Público, Prevalencia de la meritocracia, Igualdad en conexidad con el principio de confianza legítima y Prevalencia del derecho sustancial. 2. Dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla. 3.
Ordenar al Departamento del Atlántico que proceda a nombrar al suscrito como empleado público en el cargo denominado “PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 222, Grado 7”, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO”. 2. Hechos La parte actora manifestó que concursó para ocupar la vacante ofertada en el proceso de selección n.º 1343 de 2019 – territorial 2019 -II, correspondiente al Radicado: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: Carlos Raúl González Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 empleo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, identificado bajo la OPEC n.º 75331 de la Gobernación del Atlántico.
Relató que en el concurso solo se ofertó una vacante para el cargo al que participó y que conforme a la lista de elegibles publicada mediante Resolución n.º 11267 de 18 de noviembre de 2021 ocupó el segundo puesto, motivo por el que se nombró a la persona que alcanzó el puntaje para el primer lugar. Señaló que el 9 de febrero de 2022 elevó solicitud ante la Gobernación del Atlántico y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se le brindara información sobre los cargos iguales o equivalentes al de Profesional Especializado, código 222, grado 7, que han quedado vacantes con posterioridad al proceso de selección n.º 1343 de 2019.
Adujo que el 8 de marzo de 2022, la Gobernación del Atlántico dio respuesta a lo pedido en el sentido de informar que la persona que ocupó el primer lugar se encontraba nombrada en periodo de prueba, por lo que cualquier novedad que se presentara en uso de la lista de elegibles le sería comunicada y que no existía un empleo equivalente al perfil del ofertado -Profesional Especializado, código 222, grado 7-, en la planta global.
Agregó que la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio de oficio de 31 de mayo de 2022, le indicó que, al ocupar el segundo lugar en la lista de elegibles para el cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, podría realizar el estudio técnico de viabilidad de uso de listas para empleos equivalentes. Mencionó que el 22 de marzo de 2022 elevó solicitud ante la Gobernación del Atlántico para que le informara la cantidad de cargos que existen bajo la denominación de Profesional Especializado, código 222, grado 7, a que dependencia se encuentran asignados y en qué situación se encuentran.
Indicó que la autoridad administrativa otorgó respuesta por comunicado de 2 de mayo de 2022, en la que manifestó que “De los empleos denominados profesional especializado código 222 grado 7, encontramos lo siguiente: En vacancia definitiva (4) cargos que fueron ofertados en la convocatoria Territorial II 2019. En carrera administrativa Cuarenta (40) cargos, de los cuales existen (4) cargos provistos por encargo.
En provisionalidad son ocho (8) cargos, que fueron ofertados en la convocatoria Territorial II 2019, del cual un (1) cargo en condición de prepensionado reportado en el aplicativo SIMO de la CNSC. En nombramiento de periodo de prueba hay (24) cargos. De libre nombramiento y remoción son Siete (7) cargos”. Sostuvo que el 28 de junio de 2022 le solicitó a la Gobernación del Atlántico que procediera a nombrarlo en el cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, en alguno de los cargos de libre nombramiento y remoción o provisto por encargo.
De manera subsidiaria pidió que se considerara su nombramiento en un empleo equivalente o similar en cuanto a funciones. Aludió que, por oficio de 6 de julio de 2022, notificado el 15 del mismo mes y año, la Gobernación del Atlántico decidió negar el nombramiento solicitado bajo el siguiente argumento: “los cargos de libre nombramiento y remoción, a diferencia de los de carrera, están sometidos a la voluntad del empleador en cuanto a su vinculación, permanencia y retiro y en estos casos, es él quien evalúa las capacidades y la idoneidad de los funcionarios”.
Manifestó que el 26 de julio de 2022 le solicitó a la Gobernación del Atlántico que le suministrara el manual de funciones de los funcionarios provistos por encargo, los de libre nombramiento y remoción y del prepensionado, con el fin de verificar si Radicado: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: Carlos Raúl González Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 existían equivalentes.
A lo que agregó que el 23 de agosto de 2022, la autoridad en mención le dio respuesta enviando los manuales específicos de funciones. Señaló que, ante la negativa de la Gobernación del Atlántico en realizar el nombramiento en el equivalente al cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, presentó demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que le fue asignada por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla con radicado n.º 08-001-33-33- 008-2023-00063-00.
Relató que, el juzgado profirió sentencia de primera instancia el 2 de agosto de 2024, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda por considerar que “los cargos de libre nombramiento y remoción difieren sustancialmente de los de carrera administrativa por su discrecionalidad. En las respuestas a los derechos de petición suministradas al demandante, el Departamento del Atlántico siempre se le dejó en claro que no había vacantes en los cargos de carrera a los que él aspiraba y que los cargos de libre nombramiento y remoción existentes, a diferencia de los de carreras, están sometidas a la voluntad del empleador en cuanto a su vinculación y permanencia del retiro”.
Expuso que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 27 de noviembre de 2024, en la que resolvió confirmar la decisión apelada. 3. Fundamentos de la acción La parte actora hizo referencia a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Mencionó que el asunto cuenta con relevancia constitucional, por cuanto se debate la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con el derecho a la defensa, de acceso a la administración de justicia e igualdad, debido a que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el i) defecto procedimental absoluto, al no aplicar las disposiciones para la provisión de empleos de carrera administrativa, ii) violación directa de la Constitución, tras no observar el debido proceso en conexión con el acceso a la administración de justicia y, iii) decisión sin motivación, porque los fundamentos jurídicos no se ajustan a la situación fáctica planteada, sumado que no cuenta con otro medio de defensa judicial y se cumple el presupuesto de la inmediatez ya que la decisión cuestionada fue notificada el 27 de noviembre de 2024.
Mencionó que la decisión reprochada no consideró que los siete empleos que ocupan el cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, no deben ser de libre nombramiento y remoción, sino que deben ser provistos a través del mérito, en consecuencia, resulta aplicable la regla contenida en el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019. Sumado a que es padre cabeza de familia y tiene un hijo en condición de discapacidad cognitiva.
En relación con la vulneración al derecho de acceso al empleo público, hizo referencia al artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 para mencionar que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, por falsa motivación, infracción de las normas que debía fundarse y desviación de poder. A ello agregó que “la entidad demandada viola mis derechos fundamentales i) a la igualdad, ii) al trabajo, iii) al debido proceso, iv) acceso a la función pública y v) a la posibilidad de acceder a cargos públicos, porque, pese a la existencia de una normatividad y jurisprudencia que lo permite y exige obligatoriamente, la Gobernación del Atlántico en este caso le da preferencia en el acceso al cargo a personas que acceden al empleo a través del encargo y el libre nombramiento y remoción, y no por medio del concurso de méritos”.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: Carlos Raúl González Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Citó los artículos 27 y 31 de la Ley 909 de 2004 y mencionó el 28 de la misma normativa. También se refirió al artículo 53 de la Constitución Política, a las sentencias T-333 de 1998, T-081 de 2021 y T-340 de 2020 de la Corte Constitucional relacionadas con la provisión de empleos a través de concurso de méritos y a la Ley 1960 de 2019.
En ese punto, precisó que existe prevalencia constitucional sobre los cargos provistos mediante libre nombramiento y remisión por quienes adquirieron su estatus por mérito, como lo es el resultado obtenido para la provisión del cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7. De manera puntual consideró lo siguiente: “( ) se colige que la Ley 909 de 2009 regula el sistema de carrera administrativa y es norma reguladora de todo concurso que obliga tanto a la administración como a las entidades contratadas y a sus participantes a seguir estrictamente sus directrices, la cual fue modificada por la Ley 1960 de 2019, que señala en su artículo 6 que la lista de elegibles obtenida en un concurso de mérito, se podrá utilizar en estricto orden de mérito para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito y las demás vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad, siempre y cuando la convocatoria se inicie en su vigencia. En este caso específico, el empleo al que me postulé para el concurso de méritos en el que ocupé la segunda posición tiene la misma denominación, naturaleza y perfil de los empleos que ocupan siete empleados de libre nombramiento y remoción en la GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO.
En la respuesta a petición presentada por el suscrito, indicó la entidad demandada que no podía proveerme en el cargo, por la confianza que requerían los cargos al ser de libre nombramiento y remoción. No obstante, tal como se establece en el manual de funciones de la entidad, el cargo de profesional especializado, código 222, grado 7 no hace referencia a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional; asimismo, no está establecido en el manual de funciones que sea un cargo en el cual es necesaria la confianza de los servidores que tienen esa clase de responsabilidades.
Se trata de un cargo que, por su naturaleza, debe ser provisto por medio del mérito, pero que ha venido siendo desvirtuada su forma de ser provisto”. 4. Oposición 4.1. Respuesta del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla El secretario del despacho procedió a remitir el enlace del expediente digital, sin embargo, no allegó informe sobre los hechos que dieron origen a la solicitud de tutela. 4.2.
Respuesta del Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral “A” La titular a cargo del despacho judicial que profirió la sentencia de segunda instancia objeto de reproche, rindió informe en el que solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales alegados.
Mencionó que el debate planteado por el accionante en el escrito de tutela se enmarca en la controversia estudiada en el proceso ordinario, en el que se hizo un estudio del caso conforme a la normatividad aplicable y se logró establecer que no era procedente el nombramiento solicitado por el demandante, ya que solo se ofertó una vacante para el cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, en la Radicado: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: Carlos Raúl González Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 planta de la Gobernación del Atlántico, y debido a que la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción distan del solicitado. 4.3.
Respuesta del departamento del Atlántico El subsecretario del despacho del gobernador indicó que no existió vulneración a las garantías ius fundamentales del actor con el actuar del ente territorial, ya que las solicitudes formuladas fueron absueltas y se evidenció que el demandante no ocupó una posición de mérito para ser nombrado en periodo de prueba, pues no existía algún cargo que correspondiera al mismo empleo para su ubicación. Precisó que la lista de elegibles para el cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, tenía una vigencia de dos años, por lo que la misma venció el 20 de enero de 2024 y que solo se ofertó una vacante, en la que se nombró a quien ocupó el primer puesto.
Adicional a que, los empleos vacantes en la entidad tenían la connotación de libre nombramiento y remoción por lo que no era factible acceder a lo pedido. 5. Terceros con interés 5.1. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad rindió informe en el que solicitó declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, toda vez que es un mecanismo residual.
A lo que agregó que no vulneró los derechos fundamentales del actor, al no tener competencia en las actuaciones de nombramiento que realiza la Gobernación del Atlántico. Sostuvo que la controversia propuesta por el demandante debe ser dirimida por el juez natural a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no se advierte algún perjuicio irremediable que haga viable su estudio por la vía constitucional. 5.2.
La señora Lisbeth Yissel Gnecco Leyva, guardó silencio aun cuando fue notificada del auto admisorio. 6. Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado en fallo de 3 de abril de 2025 declaró improcedente la acción de tutela por carecer del requisito de relevancia constitucional, luego de considerar que el actor pretende debatir las providencias dictadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en las que se resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda y que la inconformidad radica en la negativa del ente territorial en nombrarlo en el cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, debido a que concursó y ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles.
Señaló que las autoridades judiciales accionadas llegaron a la conclusión que los cargos vacantes no pertenecían al régimen de carrera administrativa, lo que implicaba que no podían ser proveídos mediante lista de elegibles y dependían de la autonomía del nominador, y que verificada la demanda promovida, así como los argumentos del recurso de apelación, se evidenciaba una similitud con lo planteado en el escrito de tutela, de manera exacta en la litis propuesta que gira en relación con la inconformidad en utilizar la lista de elegibles para proveer el cargo al que se postuló en la planta de la Gobernación del Atlántico, por lo que mencionó que no existía duda en que se acudía al mecanismo de amparo con el fin de reabrir un Radicado: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: Carlos Raúl González Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 debate suscitado por el juez natural, para obtener una decisión favorable a sus intereses. 7.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revoque, para lo cual expuso lo siguiente: Reiteró los argumentos mencionados en la demanda de tutela y sostuvo que no se pretende reabrir un debate probatorio o una tercera instancia, sino cumplir la regla constitucional de acceso al empleo público de carrera administrativa mediante concurso de méritos, antes que a la excepción de libre nombramiento y remoción como lo viene haciendo la Gobernación del Atlántico.
Indicó que el asunto goza de relevancia constitucional que se encuentra relacionada con la prevalencia del concurso de méritos ante los cargos provistos mediante libre nombramiento y remoción, por lo tanto, es procedente que se ordene la aplicación de la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, es decir, que se retire a quien ocupa el cargo de libre nombramiento y remoción para ser nombrado en el cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, el cual aspiró. Mencionó que “el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO está desvirtuando el concepto de provisión de empleo a través del encargo y el libre nombramiento y remoción, toda vez que está proveyendo cargos por medio de esas figuras sin acudir a la primacía del mérito en el acceso a cargos públicos, teniendo en cuenta que el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019, permite extender una lista de elegibles vigente para proveer cargos equivalentes” y, por tanto, vulnerando sus derechos fundamentales.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si se debe revocar la sentencia de 3 de abril de 2025 de la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse el requisito de relevancia constitucional y, en caso afirmativo, si las autoridades judiciales y administrativa vulneraron los derechos fundamentales del accionante con ocasión a las decisiones dictadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se resolvió negar las pretensiones de la demanda. 3.
El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones1. 1 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.
Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: Carlos Raúl González Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.
Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20052, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.
En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional3.
Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala4, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.
Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.
Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en 2 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 3 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.
Expediente 2012-02201-01. 4 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: Carlos Raúl González Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.
Estudio y solución del caso concreto Teniendo en consideración los antecedentes del caso y de conformidad con las pruebas que obran en el expediente y las actuaciones que reposan en el proceso digital, la Sala observa que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla en decisión de 2 de agosto de 2024 negó las pretensiones de la demanda en la que el accionante solicitó la nulidad del oficio de 6 de julio de 2022, por el cual se negó el nombramiento en carrera al cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, de la planta de personal de la Gobernación del Atlántico.
El juez de primera instancia tuvo como fundamento para su decisión que los cargos de libre nombramiento y remoción difieren sustancialmente de los de carrera administrativa por su discrecionalidad y “en las respuestas a los derechos de petición suministradas al demandante, el Departamento del Atlántico siempre se le dejó en claro que no había vacantes en los cargos de carrera a los que él aspiraba y que los cargos de libre nombramiento y remoción existentes, a diferencia de los de carreras, están sometidas a la voluntad del empleador en cuanto a su vinculación y permanencia del retiro”.
La anterior decisión fue apelada por el accionante, para lo cual expuso entre otros, los siguientes argumentos: “De lo expuesto se colige que existe una prevalencia constitucional del concurso de méritos ante los cargos provistos mediante libre nombramiento y remoción. En el caso concreto, se observa que el cargo de profesional especializado, Código 222, Grado 7 tiene empleados que lo ocupan por mérito, pero también otros que ocupan ese cargo mediante libre nombramiento y remoción. ( ) En consecuencia, lo que debe analizar el juzgado, en el caso concreto, es si, de los cargos provistos en libre nombramiento y remoción y/o encargo, estos cumplen con lo dispuesto para empleos equivalentes al cargo al que me postulé en el concurso de méritos con Código 222, Grado 7, identificado con el Código OPEC No 75331.
Como se expuso, las disposiciones anteriormente citadas no exigen que el cargo a proveer sea idéntico al del concurso, pero sí equivalente. Aterrizando al caso concreto, se observa que el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO está desvirtuando el concepto de provisión de empleo a través del encargo y el libre nombramiento y remoción, toda vez que está proveyendo cargos por medio de esas figuras sin acudir a la primacía del mérito en el acceso a cargos públicos, teniendo en cuenta que el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019, permite extender una lista de elegibles vigente para proveer cargos equivalentes.
Por tal motivo, el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO viola mis derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, debido proceso, a la posibilidad de acceder a cargos públicos, acceso a la función pública y al principio constitucional de la carrera administrativa fundada en el mérito, toda vez que, teniendo la posibilidad de proveer cargos a través de la meritocracia, lo hace a través del libre nombramiento y remoción y el encargo, muy a pesar de que no son cargos en los que las funciones desempeñadas requieran alta confianza, funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional.
Por tal razón, existen suficientes razones de derecho para que se declare la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a esa entidad a que aplique la prevalencia constitucional del concurso de méritos ante los cargos provistos mediante libre nombramiento y remoción, y, en consecuencia, se retire del cargo denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 222, Grado 7, identificado con el Código OPEC No 75331, del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO, a quien ocupe dicho empleo en la modalidad de libre nombramiento y remoción y/o encargo”.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: Carlos Raúl González Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión Oral “A”, en sentencia de 13 de septiembre de 2024, confirmó la decisión del a quo, para lo cual precisó lo siguiente: “Pues bien, con el propósito de concretar la resolución del recurso de apelación objeto de esta providencia, resulta relevante indicar que, no era procedente, que la Gobernación del Atlántico realizara nombramiento al actor dentro de la planta de personal, en primera medida, porque solo fue una (1) sola vacante a proveer, denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 07, en la Convocatoria No. 1343 de 2019 - Territorial 2019- II”, el cual fue provisto por la persona que ocupó el primer lugar dentro de la lista de la elegibles, que para el caso, fue la señora Lisbeth Gnecco Leyva, y del cual, el señor Carlos Gonzales ocupó el segundo lugar, conforme a la Resolución No 11267 del 18 de noviembre de 2021, así: ( ) Se tiene que la vigencia de esta lista de elegibles era de dos años, y en estricto orden de mérito se cubrirían las vacantes para las cuales se efectuó el concurso, sin embargo, los participantes en los concursos de méritos no ostentan per se un derecho adquirido a obtener un empleo público, pues solo para aquellos que ocupan una posición en lista equivalente al número de vacantes ofertadas tienen un derecho cierto, como ocurrió con quien que ocupó la posición No 1 pero el actor, como ocupó la posición No.2 de la mencionada lista de elegibles, ostentaba una mera expectativa respecto a la posibilidad de las vacantes que se crearán con posterioridad, o en su defecto de alguna situación respecto a la ya posesionada, durante el tiempo de vigencia de la lista.
En segunda medida, porque los cargos de libre nombramiento y remoción, de los cuales pretende el demandante se realice su nombramiento, no son iguales o equivalentes a su cargo, esto, por cuanto tienen una naturaleza jurídica diferente al perfil del Profesional Especializado, Código 222, Grado 7, OPEC No.75331. La aplicación del uso de las listas, implica valorar la identidad de los cargos a proveer frente al cargo al cual se concursó, esto, conforme al numeral 4° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019, por ende, realizar un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, sería desconocer el sistema de carrera, en tanto, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello, 4 éstos eventos, se han previsto como excepción al sistema de carrera administrativa.
A la luz del artículo 5° de la Ley 909 de 2004, dichos cargos corresponden a aquellos que se ajusten a los criterios allí establecidos, como lo son lo fijados en el literal b) “Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: ( ) En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.
Así mismo, la naturaleza del empleo de libre nombramiento y remoción está basada en la facultad discrecional para nombrar y remover libremente a los empleados, la cual está respaldada por la Ley 909 del 2004, que establece las condiciones y el procedimiento para la designación y la remoción, por lo que su naturaleza no puede desaparecer sin una reforma constitucional y legal que modifique estas normas.
Los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción son provistos por nombramiento ordinario, y los empleos de carrera administrativa, se proveen en período prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas a través del sistema de mérito. Por lo anteriormente expuesto, para la Sala no se constituyen pruebas ni motivos para concluir que existió por parte del Departamento del Atlántico, falsa motivación, desviación de poder o que el acto demandado sea contrario a derecho, al haber negado el nombramiento del actor en periodo de prueba en el cargo de Profesional especializado código 222 grado 07 de la OPEC 75331, en uno de los cargos de libre nombramiento y remoción, o provistos por encargos de profesional especializado existentes en la planta de personal de la Gobernación del Atlántico, toda vez que fue expedido con sujeción a las normas que regulan la materia”.
De lo antes expuesto, la Sala advierte que, tal y como fue considerado por el a quo la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en Radicado: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: Carlos Raúl González Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 tanto el accionante la utiliza para insistir en el mismo debate relacionado con el nombramiento en el cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, de la planta de personal de la Gobernación del Atlántico.
Al respecto, la Sala observa que esos argumentos relacionados con la provisión del empleo en un cargo libre nombramiento y remoción, ya fueron objeto de análisis por parte del Tribunal accionado y del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla, quienes, a partir del material probatorio allegado, concluyeron que el cargo al cual se había postulado el actor solo contaba con una vacante en carrera, que se dio a quien ocupó el primer puesto en la lista de elegibles.
Sumado a que lo pretendido relacionado con que se le asignara un cargo en la planta de personal, de los de libre nombramiento y remoción, no era factible ya que la naturaleza de esos empleos no era asimilable a la de los cargos que habían sido ofertados en carrera. Aunado a lo anterior, se evidencia que existen similitudes en los reproches que se desarrollaron en el curso del proceso ordinario y los argumentos que se plantean en el escrito de tutela.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 2019, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”. En la sentencia SU-215 de 2022, recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.
De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.
Lo expuesto es suficiente para concluir, como lo sostuvo el juzgador de primera instancia, que el accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales de acceso al empleo público, igualdad y a los principios de confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial, en este caso, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate relacionado con la provisión del cargo de Profesional Especializado, código 222, grado 7, de la planta de personal de la Gobernación del Atlántico, por haber ocupado el segundo lugar en la lista de elegibles, que como se anunció fue valorado por el juez natural en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró la improcedencia de la solicitud por ausencia del requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2025-00684-01 Demandante: Carlos Raúl González Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 FALLA Primero.- Confirmar la sentencia de 3 de abril de 2025, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.
Segundo.- Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Este documento fue firmado electrónicamente. Su validez e integridad puede comprobarse a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.