Radicado: 25000-23-37-000-2020-00141-01 (27214) Demandante: Afi Consultores SAS Liquidada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00141-01 (27214) Demandante: Afi Consultores SAS Liquidada Demandado: DIAN Tema: Renta 2015.

Capacidad procesal. Sociedad liquidada. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (índice 17)1: Primero: Negar la excepción de ilegalidad propuesta por la demandante; por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Negar las pretensiones de la demanda; conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. Tercero: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con el Acta de Asamblea de Accionistas nro. 06, del 21 de diciembre de 2017, se aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad demandante, la cual fue inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá, el 28 de diciembre de 2017, bajo el número de registro nro. 02289426 del Libro IX. En consecuencia, en el certificado de existencia y representación legal allegado por la actora consta que la sociedad se encuentra liquidada y la matrícula cancelada desde la fecha ibidem (ff. 28 a 30).

Mediante Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000314, del 23 de octubre de 2018 (ff. 115 a 127 caa), la Administración modificó la declaración del impuesto sobre la renta de la actora correspondiente al año gravable 2015. Concretamente, negó la aplicación del beneficio de progresividad en la tarifa del impuesto de que trata el artículo 4.º de la Ley 1429 de 2010 y, en su lugar, determinó la cuota tributaria aplicando la tarifa general del artículo 240 del ET e impuso sanción por inexactitud.

Decisión que fue confirmada con la Resolución nro. 992232019000156, del 24 de octubre de 2019 (ff. 157 a 162 caa). 1 Del repositorio informático SAMAI del tribunal. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00141-01 (27214) Demandante: Afi Consultores SAS Liquidada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3): Primera Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas en las que hubieren tenido que sujetarse: 1.

La Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000314, del 23 de octubre del 2018, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del 2015 de Afi Consultores SAS y se impuso sanción por inexactitud. 2. La Resolución nro. 992232019000156, del 24 de octubre de 2019, notificada el 01 de noviembre de 2019, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración confirmando en su totalidad la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000314.

Segunda A título de restablecimiento del derecho: 1. Que, se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2015, presentada mediante Formulario nro. 1111600503063 y número interno 91000346755215, del 13 de abril de 2016. 2. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se condene en costas a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto y se ordene la liquidación de estas.

A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 2.º, 4.º, 6.º, 29, 121, 228 y 363 de la Constitución; 4.º de la Ley 1429 de 2010; 137 del CPACA; y 6.º y 9.º del Decreto 4910 de 2011, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 7 a 23): Aseguró haber cumplido los requisitos legales para acceder al beneficio de la tarifa progresiva establecida en el artículo 4.º de la Ley 1429 de 2010.

Que el hecho de presentar la solicitud en el año en que comenzó su actividad económica, en lugar de hacerlo en el que constituyó la sociedad, no era razón suficiente para negarle la aplicación de la tarifa progresiva. Así, porque ese límite temporal fue establecido por el artículo 6.º el Decreto 4910 de 2011, sin que estuviera contemplado en la ley, por lo que, debía ser inaplicado en virtud de la excepción de ilegalidad; y, en todo caso, de la interpretación finalista del artículo 4.º de la ley ejusdem, se concluye que la solicitud debía presentarse cuando efectivamente iniciaba la actividad.

Alegó que una decisión en contra de sus pretensiones vulneraría los principios de legalidad y equidad, así como el de prevalencia de la sustancia sobre la forma. Adujo que cumplió con el requisito de pago oportuno de los aportes al SGSSS (Sistema General de Seguridad Social) y parafiscales como exigencia para la procedencia del beneficio en discusión, dado que pagó de manera efectiva y asumió la sanción por su tardanza, lo que evitó cualquier daño a sus empleados.

Por lo tanto, la Administración no podía imponer la consecuencia jurídica de la pérdida del beneficio en cuestión, ya que sería una «sanción desproporcional». Radicado: 25000-23-37-000-2020-00141-01 (27214) Demandante: Afi Consultores SAS Liquidada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que la sociedad se liquidó el 28 de diciembre de 2017 y que sus socios, representante legal y liquidador no tenían responsabilidad solidaria sobre la deuda discutida, ya que esta se limitó al monto de sus aportes y el liquidador informó oportunamente a la Administración sobre el proceso liquidatorio.

Se opuso a la sanción por inexactitud impuesta, por no haber incurrido en ninguna de las conductas sancionables según el artículo 647 del Estatuto Tributario. Finalmente, solicitó condenar en costas a su contraparte. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 8)2, argumentando la legalidad del Decreto 4910 de 2011 como reglamentación necesaria para dar aplicación a la Ley 1429 de 2010.

Alegó la improcedencia del beneficio de progresividad, porque la actora incumplió el requisito de presentar la intención de acceder al beneficio en el año de inscripción de la sociedad en el registro mercantil según lo dispuesto por artículo 6.º del Decreto 4910 de 2011; así como el de pagar oportunamente los aportes a la seguridad social, hecho que aduce aceptó su contraparte.

Por último, defendió la sanción por inexactitud impuesta, habida cuenta que la contribuyente cometió una inexactitud sancionable, sin que hubiera causal de exculpación. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la actora sin condenar en costas (índice 17)3. Precisó que esta judicatura4 declaró la legalidad del Decreto 4910 de 2011, de manera que la excepción de ilegalidad pretendida por la contribuyente era improcedente; y, en consecuencia, los requisitos previstos en la norma ibidem sí debían ser acreditados por la demandante a efectos de conservar el beneficio discutido.

A la luz de esos planteamientos, estimó que la fecha límite de presentación de la intención de acogerse al beneficio de progresividad debía ser el 31 de diciembre del año anterior al periodo objeto del beneficio de progresividad. Como la actora presentó la intención al año siguiente, el tribunal consideró que el sujeto pasivo presentó intempestivamente dicha solicitud.

Adicionalmente, concluyó que la actora pagó de forma extemporánea los aportes a la seguridad social y los parafiscales del periodo en discusión, con lo cual también incumplió el requisito previsto en el artículo 9.° ibidem. Por ello, concluyó que el obligado tributario perdió el beneficio en cuestión. Finalmente, avaló la sanción por inexactitud.

Recurso de apelación La actora apeló la decisión del a quo (índice 20)5. Al efecto, insistió en que el artículo 6.º del Decreto 4910 de 2011 estableció un requisito no previsto en la ley que creó el beneficio discutido, de modo que debía inaplicarse por ilegal. Reiteró que la Administración interpretó indebidamente el plazo consagrado en el artículo 6.º del Decreto 4910 de 2011 para la presentación de la intención de acogerse al beneficio en mención, pues el término feneció el 31 de diciembre del año en el que efectivamente comenzó la actividad económica de la sociedad.

Reiteró que una interpretación diferente vulneraría el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. 2 Del repositorio informático SAMAI del tribunal. 3 Del repositorio informático SAMAI del tribunal. 4 Sentencia del 06 de diciembre de 2017, exp. 19359, CP. Milton Chaves García. 5 Del repositorio informático SAMAI del tribunal.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00141-01 (27214) Demandante: Afi Consultores SAS Liquidada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Agregó que los actos eran nulos por falta de motivación, pues no acreditó en qué año inició la actividad económica para efectos de determinar la extemporaneidad en el cumplimiento de dicho requisito.

Y que sus socios y liquidador no eran responsables bajo ningún título de la deuda discutida, pues la responsabilidad de los primeros se limitó a sus aportes y el liquidador informó a la Administración oportunamente de la liquidación de la sociedad. Finalmente, se opuso a la sanción por inexactitud y solicitó la imposición de costas. Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, atendiendo a los cargos de apelación planteados por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primer grado, que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas. Concretamente, se debe determinar si la actora tiene derecho a aplicar la tarifa progresiva del impuesto sobre la renta preceptuada por el artículo 4.° de la Ley 1429 de 2010. 2- No obstante, antes de analizar el fondo de la controversia planteada, la Sala efectuará el control de legalidad al que se refiere el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en virtud de la remisión del parágrafo 2.° del artículo 175 del CPACA, a fin de establecer si están cumplidos los presupuestos procesales que habilitan a esta corporación para pronunciarse de fondo, habida cuenta que, según el planteamiento de la apelante única, para la fecha en que se presentó la demanda, la sociedad actora se encontraba liquidada. 2.1- Sobre esa cuestión, esta judicatura tiene sentado un criterio de decisión judicial, conforme con el cual «las personas jurídicas pierden la capacidad para ser parte en los procesos judiciales, en el momento en son efectivamente liquidadas», que ha sido expuesto, entre otras, en las providencias del 30 de abril de 2014 (exp. 19575, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez); del 23 de junio de 2015 (exp. 20688, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia); del 16 de noviembre de 2016 y del 07 de marzo de 2018 (exps. 21925 y 23128, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); del 04 de abril de 2019 y 19 de noviembre de 2020 (exps. 24006 y 25174, CP Julio Roberto Piza Rodríguez); del 07 de diciembre de 2022 (exp. 20850, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Según la tesis jurídica que se reitera, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho reglado por el artículo 138 del CPACA solo puede ser ejercido por los sujetos de derecho que gozan de capacidad para ser parte porque cuentan con facultad expresa para integrar un extremo –activo o pasivo– de la litis6. En el caso de las personas jurídicas, el ordenamiento les reconoce personalidad jurídica y les permite actuar como sujetos de derechos y obligaciones independientes de sus socios, a través de sus representantes (artículo 98 del Código de Comercio), desde el momento de su constitución hasta el de su extinción (artículos 633 del Código Civil y 9.º de la Ley 57 de 1887). 6 Sentencia del 12 de marzo de 2019 (exp. 24273, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00141-01 (27214) Demandante: Afi Consultores SAS Liquidada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por ende, es dentro de esos términos que cuentan con capacidad procesal para convocar el juicio. De ahí que el artículo 166 del CPACA exija que las demandas presentadas por personas jurídicas estén acompañadas con la copia del respectivo certificado de existencia y representación legal.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 222 del Código de Comercio, mientras la sociedad se encuentre en estado de liquidación, su capacidad jurídica estará limitada al ejercicio de actividades tendientes a la inmediata liquidación. Por ello, ejercen su representación legal quienes actúen como liquidadores, sean los socios mientras se nombra el liquidador, o el liquidador designado en los términos del artículo 227 ibidem.

Pero surtido el trámite de la liquidación, la personalidad jurídica de las sociedades se extingue con la inscripción de la cuenta final de la liquidación, momento en el cual la sociedad pierde su capacidad como sujeto de derechos, obligaciones y la capacidad para ser parte en procesos. De modo que -se reitera- las sociedades en estado de liquidación pueden comparecer en juicios con observancia del límite de su capacidad, pues su objetivo es la inmediata liquidación. Pero una vez se inscribe el acta de aceptación de terminación de la liquidación en el registro mercantil, se liquida la sociedad, lo cual apareja la extinción de la personalidad jurídica.

Al darse esa situación mientras se tramita un proceso, no necesariamente conlleva la terminación de este, porque podría darse la figura de la sucesión procesal (artículo 68 del CGP). Sin embargo, extinguida la personalidad jurídica de la sociedad, quien fuera su liquidador, pierde la competencia para representar y realizar todas aquellas gestiones encomendadas por la ley, de forma que carece de capacidad para conferir poder en nombre de la sociedad y para intervenir judicial y extrajudicialmente.

Así, la sociedad no sólo pierde la capacidad para ser parte, sino también la capacidad procesal o la facultad de realizar actos procesales válidos, dado que no puede ser representada. Consecuentemente, cuando se compruebe que, con anterioridad a la interposición de la demanda se ha cancelado la matrícula mercantil de la sociedad que pretende fungir como demandante en un proceso judicial, se configura la excepción previa de inexistencia del demandante, prevista en el ordinal 3.º del artículo 100 del CGP. 2.2- Respecto del asunto analizado, están probados en el expediente los siguientes hechos relevantes: (i) Por Acta nro. 06, del 21 de diciembre de 2017, la asamblea de accionistas de la demandante aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad, acto que se inscribió en el registro mercantil, el 28 de diciembre de 2017 (ff. 28 a 30).

(ii) El 28 de diciembre de 2017 se registró la cancelación de la matrícula mercantil (ff. 28 a 30). (iii) Mediante Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000314, del 23 de octubre de 2018 (ff. 115 a 127 caa), la demandante modificó la declaración del impuesto sobre la renta de la actora correspondiente al año gravable 2015. En el mismo acto, advirtió la cancelación del registro mercantil de la sociedad demandante y transcribió el Concepto nro. 61419, del 28 de septiembre de 2012, expedido por la Administración, en el que se indica que la sociedad liquidada sigue respondiendo de sus pasivos a través del liquidador que lo representa, que el representante legal tiene la obligación de informar a la Autoridad tributaria del inicio del proceso de liquidación y que no es necesario notificar los actos de determinación a los socios para que proceda la responsabilidad solidaria de Radicado: 25000-23-37-000-2020-00141-01 (27214) Demandante: Afi Consultores SAS Liquidada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 éstos cuando la sociedad se liquida.

Sin embargo, a renglón seguido concluyó que el sujeto pasivo del tributo en discusión era la sociedad demandante, sin hacer ninguna referencia respecto a la responsabilidad solidaria de los socios, del representante legal o del liquidador. (iv) Recurso de reconsideración, en contra de la liquidación oficial enjuiciada, en el que la actora manifestó que informó a la Administración sobre la liquidación a través de comunicaciones del 22 de junio y del 12 de julio de 2018 y, en consecuencia, no había incumplido con el precepto del artículo 847 del ET (ff. 131 a 135).

(v) Resolución nro. 992232019000156, del 24 de octubre de 2019, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la liquidación oficial y señaló que el objeto de discusión de los actos se circunscribió al cumplimiento de los requisitos para poder acceder al beneficio de la tarifa progresiva establecida en el artículo 4.º de la Ley 1429 de 2010; y no a si el liquidador aviso a la Autoridad tributaria del inicio del proceso de liquidación (ff. 157 a 162 caa).

(vi) Por documento privado autenticado ante notario el 27 de febrero de 2020, el liquidador de la sociedad demandante otorgó poder especial para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los actos objeto de debate, a quienes aquí son sus apoderadas (ff. 25 a 27 caa). (vii) El 28 de febrero de 2020, se presentó la demanda objeto de la presente decisión (f. 1). 3- De conformidad con lo anterior, se encuentra probado, sin que lo controviertan quienes concurren al presente proceso, que la sociedad demandante fue liquidada y su matrícula mercantil cancelada, antes de que se presentara la demanda.

De igual forma, que los actos enjuiciados únicamente están resolviendo respecto al cumplimiento de los requisitos para poder acceder al beneficio de la tarifa progresiva establecida en el artículo 4.º de la Ley 1429 de 2010, tal como expresamente lo señaló la Administración al resolver el recurso de reconsideración; sin decidir respecto a la responsabilidad solidaria de los socios o liquidador.

Así, es forzoso concluir que la demandante tuvo capacidad para ser parte hasta el 28 de diciembre de 2017, fecha en que se registró la cancelación de la matrícula mercantil. En ese orden de ideas, se observa que el poder otorgado por la liquidadora principal, cuando la sociedad se encontraba liquidada, no podía surtir efectos, porque ya para entonces la entidad había cesado de existir y, consecuentemente, perdido la capacidad para ser parte en el proceso.

Dado que esa irregularidad fue anterior al ejercicio del medio de control, la Sala encuentra probada la excepción previa de inexistencia del demandante, fijada en el ordinal 3.º del artículo 100 del CGP. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declarará la terminación del proceso. Y ante la falta de definición de la litis por la inexistencia de la parte actora, los actos de liquidación oficial demandados en este proceso no constituyen títulos ejecutivos que puedan ser objeto de cobro por vía administrativa7. 7 Sentencias del 23 de junio de 2015 (exp. 20688, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia); y del 07 de marzo de 2018 (exp. 23128, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto); 29 de octubre de 2020 (exp. 24365, CP: Milton Chaves García); del 19 de noviembre de 2020 (exp. 25174, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); y del 07 de diciembre de 2022 (exp. 20850, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00141-01 (27214) Demandante: Afi Consultores SAS Liquidada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 4- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia apelada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Declarar probada la excepción previa de inexistencia de la demandante.

En consecuencia, declarar terminado el proceso. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN