CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 76001-23-33-000-2017-01883-01 Interno: 3947-2021 Demandante: José Lacides Reyes Reyes Demandado: EMCALI EICE E.S.P Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 TEMA: COMPARTIBILIDAD PENSIONAL.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES La Demanda Pretensiones José Lacides Reyes Reyes a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar lo siguiente: La nulidad del artículo tercero de la Resolución 574 de 10 de diciembre de 1986 expedida por el Gerente General de EMCALI, por medio de la cual estableció la compartibilidad de la pensión vitalicia de jubilación extralegal con la de vejez que le otorgó el ISS.

La nulidad del oficio 718000-GA-1586 de 29 de abril de 2002 suscrito por el Gerente Administrativo de EMCALI, que le informa al accionante sobre la compartibilidad pensional. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que la pensión extralegal reconocida por EMCALI al demandante no es compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS (hoy Colpensiones).

Que se ordene el pago de la pensión reconocida por la entidad accionada al demandante a partir del año 2002 en el 100 %, y se continúe pagando con los reajustes anuales y el retroactivo e indexación a que haya lugar. Se condene en costas a la demandada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La entidad demandante en el numeral 3 del artículo 4 de la Resolución JD-0104 de 1983, estableció un régimen pensional extralegal para todos los servidores públicos de la entidad.

El anterior acto administrativo fue demandado en acción de lesividad, pero la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo lo declaró ajustado a derecho. Asimismo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las pensiones extralegales de carácter municipal. José Lacides Reyes Reyes laboró en entidades públicas por 23 años, 10 meses y 14 días, y EMCALI por Resolución 574 de 10 de diciembre de 1986 le reconoció pensión vitalicia de jubilación extralegal a partir del 4 de noviembre de 1986.

El ISS por Resolución 13401 de 13 de diciembre de 2001, le reconoció la pensión vitalicia de vejez al accionante a partir del 15 de noviembre de 1997. La entidad demandada por oficio 718000-GA-1586 de 29 de abril de 2002, informó al demandante que en cumplimiento de la Resolución 574 de 10 de diciembre de 1986, la pensión reconocida por EMCALI se compartiría con la reconocida por el ISS a partir del 1 de mayo de 2002.

Normas violadas y concepto de violación Refirió que, las pensiones convencionales causadas antes del 17 de octubre de 1985, (fecha de entrada en vigor del Decreto 2879 de 1985), no son compartibles. Indicó que, con antelación a dicha norma el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de 1985), decía que los empleadores que a partir de la publicación de ese decreto otorguen a sus trabajadores pensiones extralegales, deben seguir cotizando al ISS hasta que los asegurados cumplan con los requisitos exigidos por el ISS para la pensión; y que, en ese momento dicho instituto cubriría esa pensión, y el empleador solo pagaría el mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS, y la que venía pagando el empleador.

Señaló que, los empleadores registrados en el ISS que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985 continuarán cotizando hasta cuando los asegurados cumplan con los requisitos exigidos por el ISS para otorgar la pensión; y que, en ese momento el ISS cubriría la pensión, y el empleador solo tendría que pagar el mayor valor entre la pensión del ISS y la que venía pagando el empleador.

Por consiguiente, concluyó que por la derogatoria del Acuerdo 049 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y la irretroactividad del Decreto 758 del 18 de abril de 1990), la pensión convencional otorgada al demandante a partir del 4 de noviembre de 1986 no es compartible con la que le otorgó el ISS, pues fue pagada antes del 18 de abril de 1990 (fecha en que entró en vigencia el Decreto 758 de 1990), pues la sola mención que se hace en el artículo 18 de que las pensiones son compartibles desde el 17 de octubre de 1985 no retrotrae la norma a esa fecha por la irretroactividad de la ley.

Contestación de la demanda EMCALI se opuso a la prosperidad de las pretensiones por cuanto: La pensión de jubilación reconocida al accionante es de naturaleza legal, reconocida en vigencia de la Ley 6 de 1945; esto es, (con 20 años de servicio y 50 años de edad), y, por tanto; de conformidad con la Resolución 574 de 1986 se comparte con la pensión de vejez reconocida por el ISS hoy Colpensiones, de acuerdo con el artículo 60 del Decreto Ley 3041 de 1966.

Sostuvo que, el numeral 3 de la Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 lo que hizo fue otorgar un beneficio extralegal que consistía en el reconocimiento de una tasa de reemplazo del 90% del promedio del último año de salarios, a diferencia de la ley que otorgaba una tasa de reemplazo del 75 % del promedio de los salarios de toda la vida.

Esto, a su juicio es solo una mejora de la pensión legal. Y, en el sub examine se cumplió con el tiempo exigido por la Ley 6 de 1954 con los periodos laborados en el municipio de Cali, el DNP, la Gobernación del Valle y las empresas municipales de Cali. Por lo que, en su criterio, la pensión del demandante no es extralegal; dado que, EMCALI por Resolución JD-No 100 de 3 de octubre de 1983 concedió a los empleados públicos que hayan trabajado de forma continua o discontinua 20 años o más exclusivamente en dicha entidad los mismos beneficios extralegales de los trabajadores oficiales cobijados con la convención colectiva, a excepción de la pensión de jubilación. Luego, como el actor solo laboró 7 años y 19 días no tenía derecho a ese beneficio.

Aunado a que, la compartibilidad pensional se sustenta en el artículo 128 constitucional, que establece que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Indicó que, según la jurisprudencia de esta Corporación el acto de reconocimiento pensional debe contener la condición resolutoria, como en efecto se hizo en la Resolución 574 de 10 de diciembre de 1986.

Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia del derecho y compartibilidad pensional”; “prescripción” y la “innominada”. La sentencia apelada El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que: La compatibilidad de las pensiones permite que el pensionado perciba las dos pensiones: la legal de vejez y la convencional de jubilación. La compatibilidad pensional es procedente cuando la pensión de jubilación convencional se reconoció por el empleador antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985; esto es, 17 de octubre de 1985.

La compartibilidad pensional, por su parte, significa que, si el trabajador recibió una pensión de jubilación por el empleador con posterioridad al 17 de octubre de 1985, y luego el ISS le reconoció una pensión de vejez, el ISS seguirá pagando la pensión y el empleador solo reconocerá el mayor valor o la diferencia entre la pensión reconocida por el ISS, y la que le pagaba el empleador.

Adujo que, contrario a lo afirmado por el demandante el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 sigue vigente, pues no ha sido anulado, ni suspendido y goza de presunción de legalidad; por lo que, es plenamente aplicable. Sumado a que; si bien, el artículo 53 de dicho decreto derogó el Acuerdo 029 de 1985, lo hizo desde la vigencia del Decreto, pero las situaciones consolidadas en virtud del Acuerdo 029 de 1985 - como la compartibilidad de la pensión del actor -, consagrada en el artículo 3 de la Resolución 574 de 10 de diciembre de 1986 (por la que EMCALI concedió la pensión), tuvieron plenos efectos durante su vigencia. Luego, el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 mantuvo la fecha de la compartibilidad pensional a partir del 17 de octubre de 1985.

Destacó que, en el sub-lite la fecha en la que EMCALI le reconoció la pensión al accionante por Resolución 574 fue el 10 de diciembre de 1986; es decir, con posterioridad al 17 de octubre de 1985 (en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, derogado por el Decreto 758 de 1990 que también consagró la compartibilidad pensional con posterioridad al 17 de octubre de 1985); por lo que, sí era compartible con la que luego le reconoció el ISS mediante Resolución 13401 de 2001.

Amén de que, la Resolución 574 en el artículo 3 estipuló que: “Cuando el Seguro Social asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que esté reconociendo Emcali”. De manera que, cuando el ISS le reconoció a José Lacides Reyes Reyes la pensión de vejez, EMCALI le informó que la prestación (que a esa fecha era de $3.360.050), sería compartida con la otorgada por el ISS.

Entonces, como aquella ascendía a $ 2.083.819, EMCALI pagaría únicamente la suma de $ 1.276.231. Por lo que, la pensión de jubilación concedida al señor Reyes Reyes por parte de la enjuiciada, es compartible con la prestación de vejez otorgada por el ISS, hoy Colpensiones. Condenó en costas a la parte demandante. Recurso de apelación José Lacides Reyes Reyes por intermedio de apoderado, pidió que se revoque el fallo del a quo: Señaló que, a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 el actor ya ostentaba la calidad de jubilado por cuenta de EMCALI EICE; y, por consiguiente, los derechos que se derivaban de dicha calidad fueron reconocidos y deben gozar de especial protección como derechos adquiridos, esto “no solo por lo que disponen los artículos 11, 146 y 289 de la Ley 100 de 1993, sino que también tiene reconocimiento de rango Constitucional (…)”.

Alegatos de conclusión La parte demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada presentado por la parte demandante, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. Para el efecto, se establecerá si hay lugar o no a la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal otorgada por EMCALI y la pensión de vejez reconocida por el ISS a Jóse Lacides Reyes Reyes; y si las pensiones de jubilación y vejez amparan diferentes contingencias para poder disfrutarse de manera independiente y simultánea.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: i) Compartibilidad pensional; (ii) Competencia, requisitos y condiciones para la fijación del régimen pensional de los empleados públicos; (iii) Situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales;

(iv) Hechos probados; y (v) Caso concreto. 2.2.1. Compartibilidad pensional El Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”, dispuso: “ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

(…).

ARTÍCULO

18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(resaltado fuera de texto)

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” De manera que, la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17) o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente (artículo 18), el empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho.

El reconocimiento que hacía el ISS por pensión de vejez liberaba al empleador de pagar la prestación de jubilación, pero si el valor de la pensión que otorgara dicho instituto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció. Esta Sala ha precisado que aquella es la figura mediante la cual se permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal, en cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren.

La Sala de consulta y servicio civil en concepto de 23 de febrero de 2012 explicó dicha figura así: “Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.

La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas”.

Alrededor de esta exigencia, la Corte Constitucional en sentencia T- 490 de 2017 ha manifestado que: Este Tribunal en la sentencia SU-769 de 2014 estableció una línea jurisprudencial sobre la viabilidad de acumular los períodos laborados para entidades públicas y privadas. En esa oportunidad, la Sala Plena acogió la posibilidad de acumulación de tiempos de servicio, con fundamento en el “principio de favorabilidad en materia laboral, en virtud del cual, de acuerdo con los artículos 53 de la Carta y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho el operador jurídico, judicial o administrativo, debe optar por la situación que resulte más favorable al trabajador (…)”.

Así las cosas, este Tribunal consideró: “El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.

Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.   9.3.

Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional”.    2.2.2.

Competencia, requisitos y condiciones para la fijación del régimen pensional de los empleados públicos. El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone, que corresponde al Congreso de la República expedir las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para definir los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos, por lo que, es ilegal cualquier disposición, instrumentada en: i) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia o ii) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tópico.

En tal propósito, la Ley 4ª de 1992 dispuso, en sus artículos 10 y 12, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será el fijado por el Gobierno Nacional y que cualquier régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la citada ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, carecerán de efecto y no serán fuente de derechos adquiridos.

Puestas, así las cosas, es de reserva legal todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno Nacional, atendiendo el marco general dispuesto por el Congreso. Mal podría entonces, una corporación territorial o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden arrogarse tal competencia, ya que tal situación atentaría de manera flagrante contra el principio de legalidad, imperante dentro de nuestro estado de derecho. 2.2.3.

Situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, a pesar de la ilegalidad de su fuente normativa, por existir un vicio de incompetencia, en virtud de lo establecido en el artículo 146 ibídem, deben dejarse a salvo.

Al respecto, la disposición en cita señala: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes, con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.” (Negrilla y subraya fuera de texto). La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997 con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo: “( ) En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

(…) Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.

(…)” Con todo, el legislador consagró una protección especial para aquellas personas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales, y en ese sentido, ha de tenerse claro que con fundamento en ello, la situación de muchos quedó consolidada con arreglo a las disposiciones que, a pesar de presumirse legales, contrariaban el ordenamiento jurídico, respecto de la definición del régimen prestacional de los empleados públicos; pero que en garantía de los derechos adquiridos es razonable su protección. De manera que, es válido afirmar que dos son las situaciones pensionales que, a pesar de ser de origen extralegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 146, así: i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 1995, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional y ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido.

Es pertinente agregar, que aun cuando la disposición en análisis regula la protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que el inciso final señaló que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo su contenido, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta Corporación en virtud de la naturaleza del control de constitucionalidad de que fue objeto y los efectos de la decisión que lo hizo, ha entendido que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1997.

Por otro lado, para determinar si las convenciones colectivas están dentro de aquellas situaciones que convalidó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es necesario recordar que esta sección mediante sentencia de 29 de septiembre de 2011, unificó la postura sobre el tema al considerar que no se puede dejar de lado, que en el sector territorial, existieron múltiples regulaciones que, aún sin competencia, regularon y crearon beneficios de índole pensional, y, por supuesto, se permitió la suscripción y el amparo de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores oficiales, sino que también, a los empleados públicos.

En virtud de lo expuesto, se puede afirmar que si bien las decisiones administrativas locales para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, hacia la extensión de beneficios convencionales a estos, transgreden el marco de competencias definido para el efecto en la Constitución, los derechos pensionales otorgados en tal virtud, fueron convalidados por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte Constitucional, siempre que su consolidación hubiere ocurrido antes del 30 de junio de 1997. 2.3.

Hechos probados Resolución 574 de 10 de diciembre de 1986 expedida por Emcali, por medio de la cual reconoció al actor la pensión mensual vitalicia de jubilación por cumplir 50 años de edad y 20 años de servicios a partir del 4 de noviembre de 1986. En el artículo 3 dicho acto consagró “que cuando el ISS asuma el riesgo de vejez, la entidad demandada pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y que reconoció Emcali); por lo que, la pensión debe liquidarse con el 75 % del promedio de salarios y primas devengadas en el último año de servicios; sin embargo, como la convención colectiva de trabajo de 1983 dijo que quienes cumplieran los requisitos podrían jubilarse con una tasa de reemplazo del 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el trabajador en el último año de servicios”, la liquidó así. Resolución 13401 de 2001 emitida por el ISS, mediante la cual reconoció la pensión de vejez al accionante teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el canon 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por cuanto el asegurado cumplía con los requisitos de edad y tiempo exigidas para el derecho.

“El acto administrativo señaló que el actor cumplió los 60 años el 1 de marzo de 1996, y, como la solicitud la hizo el 15 de noviembre de 2001, aplicó la prescripción de mesadas y las reconoció a partir del 15 de noviembre de 1997. Además, autorizó pagar el retroactivo a Emcali porque esa entidad ya venía pagando la pensión de jubilación”.

Oficio 718000-GA-1586 de 29 de abril de 2002 proferido por el Gerente Administrativo de Emcali por medio del cual le informó al actor que: “Mediante Resolución No. 0574 de Diciembre 10 de 1986. EMCALI le concedió pensión de jubilación, cuyo valor actual es de $3.360.050; Resolución que en su artículo cuarto expresa: “Cuando el Seguro Social asuma el riesgo de vejez se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el ISS y la que esté reconociendo EMCALI, y la retroactividad que se causará será a favor de EMCALI siempre y cuando hubiere venido cancelando mesada pensional durante este periodo”.- Mediante Resolución No. 13401 de Diciembre 13 de 2001, el Instituto de Seguro Social le otorgó pensión de vejez, que a la fecha asciende a un valor de $2.083.819.- Como quiera que la condición prevista en la Resolución No. 0574 se presentó desde Diciembre 13 de 2001, EMCALI le pagará únicamente la suma de $1.276.231, dado que el ISS asumió el valor restante”.

Resolución 104 de 14 de octubre de 1983 emitida por la Junta Directiva de Emcali, a través de la cual estableció los beneficios extralegales para los empleados públicos de dicha entidad. El artículo 2° dijo que “Todos los Empleados Públicos cobijados con esta Resolución disfrutarán de los Beneficios y Prestaciones extralegales vigentes en EMCALI hasta la fecha con excepción de la Jubilación a quienes hayan laborado en forma continua o discontinua 20 años o más exclusivamente en EMCALI y con 47 años de edad, como mínimo”.

Asimismo, el numeral 3 del artículo cuarto consagró que “Al personal de Empleados Públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los Reglamentos vigentes en Emcali se pagará Jubilación con el 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el Empleado en el último año de servicios”. Acumulados de nómina de 1990 a 2017 por concepto de la pensión pagada por EMCALI a José Lacides Reyes Reyes desde 1990 hasta el 2017. 2.4.

Caso concreto El accionante solicita que se declare que la pensión extralegal que le fue reconocida por EMCALI no es compartible con la prestación de vejez otorgada por el ISS (hoy Colpensiones). El a quo negó las súplicas de la demanda al considerar que, en el sub-lite la fecha en la que EMCALI le reconoció la pensión al accionante por Resolución 574 fue el 10 de diciembre de 1986; es decir, con posterioridad al 17 de octubre de 1985 (en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, derogado por el Decreto 758 de 1990 que también consagró la compartibilidad pensional con posterioridad al 17 de octubre de 1985); por lo que, sí era compartible con la que luego le reconoció el ISS mediante Resolución 13401 de 2001.

Inconforme el actor alegó que, a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 ya ostentaba la calidad de jubilado por cuenta de EMCALI EICE; y, por consiguiente, los derechos que se derivaban de dicha calidad fueron reconocidos y deben gozar de especial protección como derechos adquiridos Observada la inconformidad planteada, surge recordar que la discusión del sub examine se contrae en definir si hay lugar o no a la compartibilidad pensional alegada por José Lacides Reyes Reyes; y, en consecuencia, establecer si las pensiones de jubilación y vejez amparan diferentes contingencias para poder disfrutarse de manera independiente y simultánea.

Visto lo anterior, y de conformidad con el material probatorio avizorado en el plenario, - y que no es objeto de controversia -, el accionante prestó sus servicios en EMCALI desde 15 de octubre de 1979 al 4 de noviembre de 1986; esto es, 7 años y 17 días. Aunado a que, el tiempo laborado por el actor en dicha entidad se prestó cuando la entidad aún era un establecimiento público del orden municipal, predicándosele; por ende, la condición de empleado público.

También que, por Resolución 574 de 10 de diciembre de 1986 la entidad accionada, le reconoció la pensión de jubilación en cumplimiento de lo señalado en la Convención Colectiva del Trabajo de 1983, que dispuso: “a partir del 1 de enero de 1983, EMCALI, jubilará al personal que cumpla con los requisitos establecidos en Ley y las convenciones vigentes en la Empresa con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el trabajador en el último año de servicio (…)”.

Sumado a que, el acto de reconocimiento indicó en su artículo tercero que: “Cuando el seguro social asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la que está reconociendo EMCALI”. Así mismo, que el ISS por Resolución 13401 de 26 de noviembre de 2001 le reconoció la pensión de vejez al demandante, en cumplimiento de los requisitos establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En cumplimiento de lo anterior, EMCALI mediante oficio 718000-GA-1586 de 29 de abril de 2002, le comunicó que de acuerdo con la condición prevista en la Resolución 574 de 1986, a partir del 13 de diciembre de 2001 EMCALI le pagaría únicamente la suma de $1.276.231 dado que el ISS asumió el valor restante, así: Con todo, resulta evidente que el acto que reconoció la prestación pensional al señor Reyes Reyes estuvo condiciona al otorgamiento de la pensión de vejez por parte del ISS, hoy COLPENSIONES, para que EMCALI pagara únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el primero, y la prestación reconocida por Resolución 574 de 10 de diciembre de 1986.

Por consiguiente, se advierte que la compartibilidad pensional existe antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y la norma vigente al momento del reconocimiento de la pensión por parte de EMCALI; esto es, el Decreto 2879 de 1985 disponía: “Artículo 5°. Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. (…).” (Negrillas del despacho).

De ahí que, la entidad demandada al expedir el acto mediante el cual le reconoció la pensión de jubilación al accionante se hubiera reservado el derecho a que el ISS la asumiera cuando este cumpliera los requisitos establecidos para obtener el beneficio pensional en esa entidad, con la obligación de cubrir solamente el excedente, si lo hubiere.

En conclusión, José Lacides Reyes Reyes tiene derecho a que la pensión sea compartida por las dos entidades hasta el cubrimiento de la totalidad de la obligación de conformidad con la ley. No se trata de una doble pensión sino de una misma prestación compartida, y EMCALI sólo tiene el deber legal de asumir el mayor valor de conformidad con el régimen pensional que realmente rige para el servidor público, y tal como fue reconocido.

En un caso que guarda simetría con el aquí abordado, el Consejo de Estado ha señalado que: “Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. Ahora, bien puede ocurrir que cuando posteriormente el I.S.S. reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.” “En este caso, tanto la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. y la de jubilación a cargo del Sena, se generan por la misma causa y para amparar el mismo riesgo: la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de haber llegado a determinada edad; luego, mal puede percibir, por un mismo motivo, dos veces la misma prestación, ya que ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.” Condensando lo anterior, esta Subsección advierte que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho; dado que, contrario a lo aducido por el demandante en el recurso vertical, la regla general es que por el mismo tiempo de servicio no se pueden reconocer dos pensiones, - que a pesar de su distinta denominación -, están causadas por el mismo origen y cubren idéntica contingencia. Luego, es legítimo que dos entidades entren a compartir su pago; por lo que, los argumentos del apelante no tienen vocación de amparo; y siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca.

Condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia proferida el 5 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 5 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo lo concerniente a la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)