CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Germán Eduardo Palacio Zúñiga Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 31 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala transitoria, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 32 a 51). La señora Yadira Jasmine Téllez Valenzuela, mediante apoderado, ejerció ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que se acojan las pretensiones que en lo siguiente se relacionan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad de las Resoluciones 3527 de 28 de abril de 2016 y 4495 de 22 de junio de esa misma anualidad, “[…] mediante las cuales la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones […] con el 100% de lo devengado mensualmente de manera habitual y periódica, es decir, sin incluir la bonificación por compensación y la prima especial de servicios del 30%”.
Conforme con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada (i) reconocer y pagar “[…] desde el 1° de febrero de 2008 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30% de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración, como la prima especial sin carácter salarial, prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, así como la bonificación por compensación sin carácter salarial, prevista en el Decreto 610 de 1998”;
(ii) pagar “[…] desde el 1° de febrero de 2008, hasta la fecha de la sentencia y en adelante, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existente, entre la liquidación que hasta ahora le [h]a realizado la Administración con el 70% del salario básico y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones sociales y laborales […]”;
(iii) sufragar la prima especial, sin carácter salarial, en el porcentaje del 30% de la remuneración básica devengada; (iv) pagar desde el 1° de febrero de 2008 y en adelante, el 30% del salario básico no recibido; (v) continuar con la liquidación y pago del salario básico en el 100%; (vi) actualizar los valores reclamados de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del CPACA;
(vii) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192; y (viii) condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Afirma la demandante que labora al servicio de la Rama Judicial como magistrada auxiliar en el Consejo de Estado, desde el 1° de febrero de 2008 hasta la actualidad. Que “[…] ha recibido como remuneración mensual un "sueldo básico", el cual sirve como base de liquidación para las prestaciones que por ley devenga un funcionario de la Rama Judicial, además, mensual y habitualmente recibe una prima especial correspondiente al 30% de ese "sueldo básico" y una bonificación por compensación, las cuales están reconocidas para ese cargo por la Ley 4a de 1992 y el Decreto 610 de 1998, respectivamente”, sin que se le haya pagado en los porcentajes correspondientes.
Aduce que solicitó a la Dirección Ejecutiva el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales con inclusión de la prima especial y la bonificación por compensación, sin embargo, a través de la Resolución 3527 de 28 de abril de 2016, se le negó la liquidación y pago de la prima especial, equivalente al 30% del salario básico, en razón a que no comporta factor de salario y, por medio de la Resolución 4495 de 22 de junio siguiente le fue negada la bonificación por compensación, toda vez que se podría superar el monto del 80% fijado por ley y por haberse dado la prescripción de lo peticionado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Que los actos administrativos enjuiciados violentan las siguientes disposiciones legales: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53, 55 y 58 de la Constitución Política; 2, 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992; 152 (numeral 7) de la Ley 270 de 1996 y Decreto 10 de 1993. Señala que “[l]a Dirección Ejecutiva de Administración Judicial liquidó las prestaciones sociales […] desde su vinculación como Magistrada hasta la fecha, sin incluir como factor salarial el 30% correspondiente a la Prima Especial”, desconociendo lo dispuesto en los Convenios 95, 100 y 111 de la OIT y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 89 a 97).
La accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos asegura que algunos son ciertos y otros no los acepta. Arguye que “[e]n cuanto a la pretensiones de reliquidación de las prestaciones sociales, con la inclusión de la aludida prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se destaca que en definitiva dicho emolumento no tiene carácter salarial, por expresa disposición legal consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las primas de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantía y bonificación por servicios prestados, etc.
Además, esta norma fue objeto de revisión de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, quien la declaró EXEQUIBLE, por ende, tal pronunciamiento se constituye como COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL”. Respecto de la bonificación por compensación, consagra que solo constituye factor de salario para el ingreso base de cotización a pensión. Como excepciones de fondo, propuso las de integración de litis consorcio necesario, prescripción trienal, ausencia de causa petendi e innominada. 1.6 Sentencia de primera instancia (ff. 139 a 153).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala transitoria, en sentencia de 31 de octubre de 2019, negó las súplicas al considerar que “[…] seria del caso concluir que la demandante es destinatario del derecho a la prima especial del 30% contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y de la bonificación por compensación, en los extremos temporales laborados como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, no obstante, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda en el caso sub examine están dirigidas a obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales como resultado de computar como factor salarial tales derechos, no se accederá a éstas, bajo el entendido que las mismas no constituyen factor salarial, de conformidad con la tesis mayoritaria de la Sala que acoge la posición jurisprudencial [dictada por el Consejo de Estado el 2 de septiembre de 2019] según la cual la ley marco salarial referida excluye de manera expresa tal naturaleza”. 1.7 Recurso de apelación (ff. 158 a 160).
La actora, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que solicita se revoque la decisión de primera instancia y se accedan a las pretensiones de la demanda, al estimar que el a quo hace una interpretación errada, toda vez que “[…] la negativa del Tribunal obedece a que no reconoce el carácter salarial de la prima especial de servicios 30% ni de la bonificación por compensación, sin embargo, la solicitud expresa de la demanda, se refiere a que se le liquiden las prestaciones sociales […] con el 100% de lo devengado incluyendo la llamada por la Dirección Ejecutiva "prima especial de servicios", que como lo demuestra la sentencia de unificación [de 2 de septiembre de 2019], nunca ha sido efectivamente pagada”.
Que su ingreso “[…] se vio afectado por la mala interpretación del Gobierno, quien creyó haber pagado en correcta forma la prima especial cuando ésta no fue reconocida y en su lugar se quitó de manera arbitraria el 30% de la liquidación de sus prestaciones sociales”. Por último, infiere que “[…] acceder a la liquidación con la totalidad de lo devengado […] claramente excede el límite establecido por las normas (80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes), pero como la misma sentencia de unificación lo establece, es menester reconocer hasta ese tope, la devolución del 30% de lo devengado por la llamada "prima especial de servicios”.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 12 de diciembre 2019 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 14 de septiembre de 2021, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA. Durante la oportunidad fijada en el numeral 5 ibidem, se prescindió de audiencia de alegaciones y juzgamientos y se corrió traslado para alegar, oportunidad aprovechada por las partes. 2.1 Parte demandante.
Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación y sostiene que “[…] existen razones suficientes de ámbito legal y sobre todo constitucional, junto con la interpretación que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre éste ámbito viene haciendo, para reconocer el 30% descontado de las prestaciones sociales por el supuesto pago de la prima especial de servicios (artículo 14 ley 4ª de 1992), y además el pago de la bonificación por compensación como factor salarial completo […]”. 2.2 Entidad demanda.
Solicita sean negadas las pretensiones de la demanda, además, agrega que “[…] en asuntos relacionados con la reliquidación de la prima especial del artículo 15 (con la inclusión de las cesantías devengadas por los congresistas), o la incidencia de dicho emolumento en la liquidación de la bonificación por compensación, debe aplicarse la regla general de la prescripción trienal, por lo que el interesado cuenta con tres años para reclamar su derecho desde su vinculación, momento a partir de la cual se hace exigible el derecho”. 2.3 El Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. 3.2 Nota preliminar.
Los Magistrados de la sección segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3.
Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si la demandante tiene derecho en su calidad de magistrada auxiliar del Consejo de Estado, al reconocimiento y pago de la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, cuya equivalencia es del 30% del salario básico, al pago de la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 y la reliquidación de sus prestaciones sociales con el sufragio de las diferencias salariales entre lo pagado y lo dejado de percibir.
A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata, precisando que la mencionada sentencia no existía para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, razón por la cual la decisión que aquí se adoptará se ajustará a la sentencia de Unificación de de septiembre de 2019.
Lo primero que hay que advertir, es que: La prima especial consagrada en el artículo 14 y 15 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma; y La bonificación por compensación no constituye factor salarial, excepto para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial.
El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: 3.5 La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.
En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en el artículo 14 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Al respecto, dice el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.
El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.
En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.
La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, generó una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, precisó que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.
Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 3.6 El marco normativo de la bonificación por compensación En primer lugar, el Decreto 610 de 26 de marzo de 1998, Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, dispone en su artículo primero: ARTÍCULO 1º.
Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. En segundo lugar, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 610 de 1998.
En cuanto a la prescripción de la bonificación por compensación, en cada caso concreto habrá que establecerse en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. Por lo anterior, se realizará un análisis de la prescripción trienal, donde es necesario hacer alusión al contenido de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 en los que se disponen que: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.
Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Sobre esta temática, en sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.
El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.
En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.
“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).
Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).
Al anterior recorrido se le debe sumar el hecho según el cual el Gobierno Nacional, con el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, derogó a los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año. Este acto administrativo fue igualmente objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, que por sentencia de Sala de Conjueces, dictada el 25 de septiembre de 2001, declaró su nulidad.
Esta providencia quedó debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001. En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente al panorama descrito, en el cual se advierte la existencia de dos sentencias de nulidad frente a actos administrativos relacionados con la validez jurídica de la bonificación por compensación, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Por lo anterior, la Sala estima razonables los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada cuando se refiere respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).
Posteriormente, este aspecto se confirma, a manera de regla, en lo decidido por esta Corporación en Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019, en donde se determinó, que: “7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001(sic) y el 2 de diciembre de 2004.
Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con prueba documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la Ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.
Esta, excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.” La precisión estriba en que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 5 de octubre de 2001 al 2 de diciembre de 2004. 3.7 Caso concreto.
Del material probatorio traído al plenario, se destaca: Resolución 3527 de 28 de abril de 2016 (ff. 7 a 17), a través de la cual la Directora Ejecutiva de Administración Judicial resolvió de manera negativa el derecho de petición presentado el 5 de febrero de 2016, con el que la señora Yadira Jasmine Téllez Valenzuela deprecó la prima especial dispuesta en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en el porcentaje del 30%, y el reajuste de sus prestaciones laborales.
Por otro lado, en dicho acto se deja anotado la vinculación de la demandante al servicio público, como magistrada auxiliar del Consejo de Estado, Sección Segunda, desde el 1° de febrero de 2008 hasta el 31 de enero de 2013 y del 1° de mayo de 2013 “a la fecha”. Derecho de petición de 7 de junio de 2016 (ff. 2 a 5), con el que la actora solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación contemplada en el Decreto 610 de 1998, asimismo, el pago de las diferencias salariales entre lo pagado y dejado de percibir.
Resolución 4495 de 22 de junio de 2016 (21 a 28), mediante la cual se dio respuesta negativa a la petición que antecede, al no existir “elementos de juicio que permitan acceder a las pretensiones”. Conciliación extrajudicial de 30 de noviembre de 2016 entre la accionante y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual fue declarada fallida (ff. 29 y 30).
Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 2 de septiembre de 2019. En atención a lo visto y conforme con lo descrito en los fundamentos facticos de la demanda, las pruebas allegadas al plenario y el marco jurisprudencial aplicable, estima esta Sala revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación en el 80% de acuerdo con el Decreto 610 de 1998 y la prima especial en el porcentaje del 30% sin superar el techo del 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes, al desempeñarse como magistrado auxiliar del Consejo de Estado, no sin antes realizar las siguientes precisiones las cuales servirán de fundamento para la decisión a adoptar en esta instancia. 3.8 DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159. Así las cosas, si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el 5 de febrero de 2015, en cuanto a la reclamación de la prima especial, es decir, que los tres años hacia atrás se remontarían al 5 de febrero de 2013 y respecto de la bonificación por compensación, fue solicitada el 7 de junio de 2016, es decir, los tres años que deben calcularse hacía atrás dan hasta el 7 de junio de 2013, para este año 2013 se aplicaba nuevamente el Decreto 610 de 1998 al cobrar vigencia. La Sala se permite recordar que el Decreto 4040 es del 3 de diciembre de 2004 y que fue anulado por sentencia ejecutoriada el 28 de enero de 2012, de suerte que durante ese largo período (7 años, 1 mes y 25 días) no corrió la prescripción. No obstante, para el 2013 si, por tanto, es dable declarar la prescripción de tal prestación de los períodos que anteceden al 7 de junio de 2013.
En cuanto a la prima especial de servicios, la demandante en principio tendría derecho a ella, sin embargo, como se anotó, el Decreto 610 de 1998 reguló la materia y dispuso que, si bien la bonificación por compensación será “sumada” a la prima especial de servicios, dicha bonificación operaría en los mismos términos que la prima, esto es, que ambos institutos son compatibles pero el emolumento mayor (la bonificación por compensación) subsume al menor (la prima especial de servicios).
Y, en todo caso, sumados ambos rubros, no pueden exceder el 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte. Expresado, en otros términos, en ningún caso se puede arribar a un hipotético 110% del techo, que resultaría de sumar el 80% de la bonificación más el 30% de la prima. Ello no sería acorde con la idea de justicia que inspiró la expedición de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos posteriores: la idea era cerrar la brecha salarial que había entre un magistrado de Alta Corte y un magistrado de tribunal, por razones de justicia. Esa justicia es un valor fundante del Estado Social de Derecho y le da sentido a la dignidad humana.
Pero esa idea de justicia nunca se entendió en el sentido de que un magistrado de tribunal (y cargos homólogos) no sólo cerrara la brecha salarial respecto de un magistrado de Alta Corte, sino que pasara de largo y llegase al extremo de superar dicha remuneración. Por cerrar una brecha, abriría otra, lo cual sería inaceptable. En común con lo anterior, es menester aclarar que no es que la demandante carezca del derecho a la prima especial de servicios, derecho que ciertamente tiene, sino que el pago de dicha prima debe sumarse y articularse con el pago de la bonificación por compensación, para no sobrepasar el techo del 80%.
Además, se advierte que respecto de dicha prima operaría la prescripción trienal toda vez que en sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019 se dejó establecido que su exigibilidad se predica desde la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 y del Decreto que la regula, que para el presente asunto sería exigible desde el 5 de febrero de 2013, pues de esa fecha hacía atrás se encontraría probada la prescripción trienal.
Por otra parte, diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual debe atender al cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes de los respectivos rubros presupuestales que se han venido pagando. En particular, la Sala destaca que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial debe identificar claramente sobre qué base liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales de la accionante.
Si eventualmente observare que la prima especial de servicios la restaron del salario y ello arrojó unas prestaciones sociales inferiores a las que corresponden a la bonificación por compensación, deberá realizar los ajustes correspondientes, con el fin de evitar la vulneración de los derechos de la funcionaria. Las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, según lo previsto en el artículo 195 del CPACA, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En virtud de lo expuesto, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, esto es, reconocer el derecho que tiene la accionante al pago de la bonificación por compensación y del 30% de prima especial (con la advertencia de que no se puede superar el tope de lo que por todo concepto devengue un magistrado de Alta Corte), asimismo, es indispensable destacar que los emolumentos reclamados no constituyen factores de salario para la reliquidación de las prestaciones sociales, en virtud de lo dispuesto en sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019.
De tal manera, se aclara que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.
Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, toda vez que no se comportan prácticas de temeridad o mala fe por parte de la entidad demandada. Por último, comoquiera que la Directora Administrativa de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial confirió poder, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho otorgamiento.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 31 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Yadira Jasmine Téllez Valenzuela contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, conforme a la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de las Resolución 3527 de 28 de abril de 2016 y 4495 de 22 de junio de 2016, por las cuales la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación establecida en el Derecho 610 de 1998, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial reconocer y pagar con carácter permanente la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 (como una adición al salario) y la bonificación por compensación de conformidad con lo consagrado en el Decreto 610 de 1998, a partir del 5 de febrero y 7 de junio de 2013, respectivamente, sin que llegase a superarse el tope del 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de Alta Corte. 1.3 Reliquidase y páguese las prestaciones sociales, salariales y laborales, tales como: prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y todas aquéllas a las que tenga derecho la señora Yadira Jasmine Téllez Valenzuela, causadas desde el 5 de febrero y 7 de junio de 2013, teniéndose en cuenta para el efecto como base de liquidación el 100 % de la remuneración básica mensual legal, sin descontar el 30% de prima especial, como se venía haciendo. 1.4 Declarar probada la excepción de prescripción trienal para los períodos que anteceden al 5 de febrero de 2013 por concepto de prima especial reclamada por la señora Yadira Jasmine Téllez Valenzuela, con excepción de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial, por las razones expuestas ut supra. 1.5 Declarar probada la excepción de prescripción trienal para los períodos que anteceden al 7 de junio de 2013 respecto del reconocimiento de la bonificación por compensación, en los mismos términos dispuestos en el numeral anterior. 1.6 Ordénase a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial actualizar los valores reconocidos de acuerdo con el artículo 192 y 195 del CPACA, teniendo como fundamento la variación porcentual de los índices de precios al consumidor, conforme a lo dicho en la parte motiva. 1.7 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 2°.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Reconócese personería al abogado Ricardo Villamarín Sandoval, con cédula de ciudadanía 6.776.653 y tarjeta profesional 88.463 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la accionada, en los términos del poder otorgado. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.