Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá, Maristella Moros Ortega y Luz Mery Bonilla Ariza Demandado: Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García» Tema: Supresión de empleos de carrera administrativa.
Procedimiento para la incorporación, reincorporación o indemnización. Derecho preferente de incorporación. Reconocimiento de salarios y prestaciones Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Gina Marcela Hernández Alcalá, Maristella Moros Ortega y Luz Mery Bonilla Ariza presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad parcial del Acuerdo 036 del 28 de noviembre de 2017 «por medio del cual se da cumplimiento a unas incorporaciones reconocidas por la Comisión de Personal del Hospital Universitario del Valle ‹Evaristo García ESE› a favor de unos 1 En adelante CPACA 2 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá funcionarios inscritos en el escalafón público de carrera administrativa». 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitaron i) el reconocimiento y pago de los salarios, vacaciones, primas, bonificaciones, «aportes a la seguridad social» y demás emolumentos «inherentes a sus cargos» dejados de percibir desde la fecha de desvinculación por supresión del cargo hasta el momento de su incorporación, con los aumentos otorgados durante tal periodo; ii) la actualización de la condena en los términos del artículo 192 del CPACA; y iii) el pago de 50 SMLMV2 para cada una de ellas, correspondientes a los perjuicios morales ocasionados con la pérdida de la estabilidad del empleo. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Mediante Acuerdo 20 del 26 de octubre de 2016, la Junta Directiva del Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García» modificó la planta de personal de dicho ente hospitalario, suprimió algunos cargos y redujo el número de empleos de «Enfermera, código 243, grado 3» el cual ocupaban las demandantes con derechos de carrera. 3.2.
Gina Marcela Hernández Alcalá, Maristella Moros Ortega y Luz Mery Bonilla Ariza reclamaron ante la comisión de personal su incorporación en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal. Lo anterior, comoquiera que el hospital incorporó a empleados que estaban vinculados en provisionalidad sin tener en cuenta que ellas gozaban de tal derecho, por encontrasen inscritas en carrera administrativa. 3.3.
Con la Resolución CP030/2017 del 6 de abril de 2017, la comisión de personal de la entidad al resolver en primera instancia las peticiones relacionadas con «la incorporación al empleo público en régimen de carrera administrativa con denominación enfermera, código 243, grado 03» (sic) reconoció el derecho de incorporación en la nueva planta a 5 personas, entre ellas a las demandantes. 3.4.
El artículo tercero del anterior acto dispuso que «las cinco (5) incorporaciones ordenadas no tendrán el carácter de nuevos nombramientos». 3.5. Inconforme con la anterior decisión, el gerente del hospital interpuso el recurso de apelación el cual fue rechazado por improcedente a través de la Resolución CNSC-20172010058585 del 21 de septiembre de 2017, por la Comisión Nacional 2 Salario mínimo legal mensual vigente. 3 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá del Servicio Civil. 3.6.
Por medio del Acuerdo 036 del 28 de noviembre de 2017, la Junta Directiva del Hospital Universitario del Valle dio cumplimiento a unas incorporaciones reconocidas por la comisión de personal del ente hospitalario entre las cuales se encuentran las demandantes. Sin embargo, desconoció la naturaleza de la incorporación, toda vez que en dicho acto indicó que, si bien el hospital no estaba en el deber de «reconocer salarios y prestaciones dejadas de percibir a los funcionarios inscritos en el escalafón público de carrera administrativa que aquí se incorporan, por haberse interrumpido la prestación» (sic), lo cierto era que para no afectar derechos adquiridos «el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales a partir de la posesión en el cargo por incorporación» (sic). 3.7.
El 4 de diciembre de 2017, nuevamente fueron incorporadas a sus cargos. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 29 y 209 de la Constitución Política; 44 de la Ley 909 de 2004; 3 de la Resolución 030 del 6 de abril de 2017, proferida por la Comisión de Personal Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García». 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. El acto acusado infringió las normas en que debía fundarse al dejar de aplicar el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 que establece las prerrogativas que tienen los empleados de carrera administrativa cuyo cargo es objeto de supresión. Asimismo, infringió lo establecido en el parágrafo del artículo 3 de la Resolución 030 del 6 de abril de 2017 emitida por la comisión de personal, en tanto dispuso que la «incorporación ordenada no tendrá el carácter de nuevo nombramiento». 5.2.
Si bien en el Acuerdo 36 de 2017 se indicó que a través de él se daba «cumplimiento a unas incorporaciones reconocidas por la comisión de personal del Hospital universitario del Valle Evaristo García E.S.E. a favor de unos funcionarios inscritos en el escalafón público de carrera administrativa», lo cierto es que se apartó de lo dispuesto en la Resolución 30 del 6 de abril de 2017, en la medida en que no reconoció salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que estuvieron por fuera. 3 Samai del tribunal, índice 20, EXPEDIENTE DIGITAL(.zip) NroActua 20, 1_760012333005201800380001EXPEDIENTEDIGI20230414113323, 1.
Cuaderno 1.pdf, folios 3 al 22. 4 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá 5.3. La entidad demandada desconoció que la no prestación del servicio obedeció al error cometido por la administración al haber incorporado empleados que se encontraba en provisionalidad sin tener en cuenta los derechos preferenciales que les asistía por su condición de empleadas de carrera administrativa. 5.4.
La carrera administrativa es un principio constitucional que materializa la igualdad de quienes aspiran al ejercicio de un empleo público, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-539 de 2012, por ende, comoquiera que ostentaban un empleo en propiedad, gozaban de una estabilidad relativa, tal y como se consideró en la sentencia C-479 de 1992. 1.2.
Contestación de la demanda 6. El Hospital Universitario del Valle «ESE. Evaristo García», se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación4: 6.1. Acorde con los procedimientos previstos por las leyes 550 de 1990 y 909 de 2004, la ESE agotó de forma adecuada las etapas previstas para el proceso de incorporación del personal afectado por la supresión de cargos y restructuración de la entidad.
Para tal efecto, el 27 de octubre de 2016, les comunicó a los servidores del hospital sobre las terminaciones del vínculo «a través de los medios de publicación más eficaces, que en el caso concreto operaron con avisos difundidos en las instalaciones del Hospital Universitario del Valle ‹Evaristo García ESE› con el listado de los servidores públicos retirados del servicio y actos de comunicación personal a cada uno de ellos» (sic). 6.2.
No es cierto que se hayan incorporado a empleados que estaban vinculados en provisionalidad sin tener en cuenta que las demandantes gozaban de tal derecho, toda vez que es una prerrogativa de los servidores inscritos en carrera administrativa. Las personas que se mantuvieron en la planta de la entidad gozaban de especial protección por ostentar alguna calidad que les garantizaba una estabilidad laboral reforzada «por haber sido ingresados al retén social de la entidad» (sic). 6.3.
Según lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado5 en aquellos asuntos en los que la administración de manera inmediata no pudo incorporar al servidor de carrera al cual se le suprimió el empleo y este, durante algún tiempo, permanece por fuera del servicio, es dable concluir en dicho lapso hubo suspensión 4 Ibidem, folios 89 al 102 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de noviembre de 2009, expediente 05001-23-31-000-2002-03218-01 (1516-08).
M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá del vínculo y, por tanto, no le asiste el derecho al reconocimiento de salarios y prestaciones dejados de percibir en el periodo cesante. 6.4. Por último, propuso las excepciones de: i) ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales; y ii) ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente6: 7.1.
El derecho a la incorporación de las demandantes fue garantizado con la orden contenida el Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017, el cual fue proferido con ocasión de la reclamación elevada ante la comisión de personal de la entidad y si bien la administración inicialmente no las incorporó en la planta de cargos reestructurada, lo cierto es que ello no fue una decisión arbitraria en tanto se trató de empleados en condiciones especiales de protección. 7.2.
En relación con el reconocimiento de salarios y prestaciones que no les fueron pagados durante el tiempo que esperaron para que fueran incorporadas, no les asiste el derecho en la medida en que no es cierto que el artículo 7 de la Resolución 30 de 6 de abril de 2017 haya previsto algún beneficio a su favor «pues lo allí previsto no denota una continuación en la prestación del servicio o que no haya habido solución de continuidad en el mismo».
Por el contrario, las órdenes contenidas en el mencionado artículo obedecieron al desarrollo de lo dispuesto por el artículo 2.2.11.2.1 del Decreto 1083 de 2015, según el cual «[m]ientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo». 7.3.
La ESE demandada no desconoció la naturaleza del proceso de incorporación ni lo previsto en el artículo 7 de la Resolución 30 del 6 de abril de 2017. En efecto, en todo momento, respetó los derechos y garantía laborales que les asistía a las demandantes como servidoras públicas de carrera, para tal fin dio aplicación a la figura de acumulación del tiempo de servicios antes de la supresión del cargo dispuesta por el Decreto 1083 de 2015. 6 Samai del tribunal, índice 21, 2_SENTENCIA(.pdf) NroActua 21. 6 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá 7.4.
No es dable reclamar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales causadas en un periodo en donde no existió prestación del servicio por parte de las demandantes. 7.5. Según lo previsto por los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP es procedente la condena en costas a la parte vencida. 1.4. El recurso de apelación 8.
La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión con fundamento en los siguientes argumentos 7: 8.1. Para negar el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir con ocasión del proceso de reestructuración de la planta de personal del hospital, el a quo confunde las figuras de incorporación y reincorporación de los servidores de carrera administrativa, pues «como expresamente lo indica corresponde al caso en que el empleado haya optado por la REINCORPORACIÓN y no a la INCORPORACIÓN». 8.2.
Aun cuando la supresión del cargo es una justa causa para el retiro del servicio, lo cierto es que la entidad debió garantizar el derecho de carrera y en esa medida ha debido proceder a su incorporación de manera automática, toda vez que el empleo ocupado por las demandantes no desapareció de la nueva planta y ante su permanencia debió proceder a su incorporación por asistirles un derecho preferencial. 8.3.
A pesar de que, al momento de efectuarse la reforma de la planta de personal, existían cargos susceptibles de incorporación automática, la entidad hizo caso omiso y en su lugar dio prelación a servidores provisionales. Dicha actuación, las obligó a realizar reclamaciones administrativas para su reconocimiento que finalmente les fue favorable en primera instancia ante la comisión de personal de la entidad y ratificadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 8.4.
De acuerdo con el Concepto 02-2010-11317 del 25 de mayo de 2010, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil es claro que la incorporación derivada de la supresión de cargos en la planta de la administración es un derecho de estabilidad laboral reforzada con la que cuentan los servidores de carrera y que obliga al nominador a mantener la vinculación luego de la implementación de una reestructuración administrativa.
Así, contrario a lo expuesto por el tribunal, para el 7 Samai del tribunal, índice 24, 4_RECEPCIONRECURSOAPELACION_ILOVEPDF_MERGED20(.pdf) NroActua 24. 7 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá caso de las demandantes no hubo solución de continuidad, en tanto que, con ocasión de la reestructuración de la entidad, se les debió incorporar oficiosamente en la nueva planta 1.5.
Trámite en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar8. 1.6. Concepto del Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto9. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación10, el problema jurídico consiste en determinar ¿si Gina Marcela Hernández Alcalá, Maristella Moros Ortega y Luz Mery Bonilla Ariza, servidoras de carrera administrativa, tenían derecho preferencial de incorporación directa a la nueva planta de personal del Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García», como consecuencia de la reestructuración administrativa que se llevó a cabo en dicha entidad? en caso afirmativo ¿les asistió el derecho al pago de salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que permanecieron desvinculadas de la entidad? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la supresión del empleo en carrera administrativa 12. La carrera es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de 8 Así se indicó en el auto del 22 de abril de 2024, visible en Samai, índice 4. 9 De acuerdo con la constancia secretarial del 20 de junio de 2024, índice 8 de Samai. 10 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública11, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 13.
Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 14. De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por la «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley». 15.
En tal virtud, es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales previstas en la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. Así lo previó el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 2004, el cual enlistó en el literal l), la causal concerniente a la supresión del empleo. 16.
Por su parte, el artículo 44 idem previó los derechos que tienen los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprimió el cargo, entre ellos el derecho preferencial a ser incorporados en un empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible, optar por la reincorporación a empleos iguales o equivalentes o a la indemnización, de acuerdo con la reglamentación prevista en el Decreto 760 del 17 de marzo de 200512, a saber: «Artículo 28.
Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios. De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una 11 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 12 «Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones» 9 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 28.1. La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden: 28.1.1.
En la entidad en la cual venía prestando el servicio. 28.1.2. En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido. 28.1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido. 28.1.4. En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. 28.1.5.
La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. Parágrafo. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.
Artículo 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.» [Se resalta] 17.
A su vez, el artículo 46 ejusdem13 previó como motivación para las reformas de las plantas de personal, las necesidades del servicio o la modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del 13 Modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012 10 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública. 18.
Con posterioridad, en aras de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector público, se expidió el Decreto 1083 de 201514, el cual reguló dentro del título 12 sobre las reformas de las plantas de empleos, las reglas concernientes a aquellas modificaciones, así: «Artículo 2.2.12.1 Reformas de las plantas de empleos.
Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y contar con estudios técnicos de análisis de cargas de trabajo e impacto en la modernización que así lo demuestren. Las solicitudes para la modificación de las plantas de empleos, además de lo anterior, deberán contener: i) costos comparativos de la planta vigente y la propuesta, ii) efectos sobre la adquisición de bienes y servicios de la entidad, iii) concepto del Departamento Nacional de Planeación si se afecta el presupuesto de inversión y, iv) los demás que la Dirección General de Presupuesto Público Nacional considere pertinentes.
Parágrafo 1. Toda modificación a las plantas de empleos y de las estructuras de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública. Parágrafo 2. La administración antes de la expedición del acto administrativo que adopta o modifica las plantas de empleos y de las estructuras de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional y su justificación, deberá adelantar un proceso de consulta en todas sus etapas con las organizaciones sindicales presentes en la respectiva entidad, en el cual se dará a conocer el alcance de las modificaciones o actualizaciones, escuchando sus observaciones e inquietudes, de lo cual se dejará constancia. Lo anterior sin perjuicio de la facultad de la administración para la adopción y expedición del respectivo acto administrativo» [Se resalta]. 19.
De esta manera, se establece que la motivación para la reforma de las plantas de personal está delimitada por: i) las necesidades del servicio, o ii) la modernización de la administración, ambas demostradas con los estudios técnicos de análisis de cargas de trabajo en la primera opción, e impacto en la segunda. Además de ello, previó como exigencias: i) los costos comparativos de la planta vigente y la propuesta, ii) los efectos sobre la adquisición de bienes y servicios de la entidad, iii) el concepto del Departamento Nacional de Planeación si se afecta el presupuesto de inversión, iv) los demás que la Dirección General de Presupuesto 14 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», el cual derogó el Decreto 1227 de 2005 y que a su vez derogó el 1572 de 1998 11 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá Público Nacional considere pertinentes; v) el proceso de consulta en todas sus etapas con las organizaciones sindicales presentes en la respectiva entidad, sin perjuicio de la facultad de la administración para adoptar la decisión; y vi) el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el caso de las modificaciones de entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional. 20.
Asimismo, el artículo 2.2.12.2 previó que una de las causas para la creación o eliminación de empleos es la supresión de entidades y el traslado de funciones o competencias de un organismo a otro, entre otras, cuya motivación, reiteró esta norma, debe fundamentarse en necesidades del servicio o de modernización de la administración derivadas del estudio técnico correspondiente, dentro del marco de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. 21.
La metodología de los estudios fue prevista en el artículo 2.2.12.3 ibidem, a saber, de diseño organizacional y ocupacional que contengan, como mínimo, los siguientes aspectos: i) análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; ii) evaluación de la prestación de los servicios; y iii) examen de las funciones, perfiles y cargas de trabajo de los empleos. 22.
El derecho preferencial de los empleados de carrera en los eventos en que con ocasión de la reforma de las plantas de personal se produzca la supresión de los empleos, quedó estipulado en el citado Decreto 1083 de 2015, así: «Artículo 2.2.11.2.1. Derechos de los empleados de carrera por supresión del empleo. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.
Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera. 12 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá Parágrafo.
Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales. Artículo 2.2.11.2.2 Incorporación. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad y los cargos de carrera de la nueva planta sean iguales o se distingan de los que conformaban la planta anterior solamente en su denominación, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de estos, sin que se les exija requisitos superiores para su desempeño. Artículo 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes.
Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente» [Se resalta]. 23.
De acuerdo con lo anterior, los empleados de carrera administrativa gozan del derecho preferente de incorporación, según los supuestos fácticos y criterios que definen la equivalencia de empleos, esto es similitud de funciones, requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales y asignación salarial. En caso de no ser posible, como se expuso, deben escoger entre la reincorporación o la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. 24.
Ahora, la citada ley también previó de manera excepcional, en el artículo 21, que de acuerdo con las necesidades, los organismos están facultados para la creación en sus plantas de personal, de empleos de carácter transitorio con la motivación técnica y la disponibilidad presupuestal, siempre que obedezca a una de las siguientes condiciones: i) el cumplimiento de funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; ii) el desarrollo de programas o proyectos de duración determinada; iii) la atención de necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; o el desarrollo de labores de consultoría y asesoría institucional con una duración que no excediere 12 meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.3.
Caso en concreto 25. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 25.1. Con el Acuerdo 20 del 26 de octubre de 2016, la junta directiva del hospital 13 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá modificó su planta de personal y en lo correspondiente a la supresión del empleo de «enfermera, código 243, grado 3» dispuso15: Código Grado Denominación Dedicación Clasificación Cantidad de cargos a suprimir Vacantes Provistos 243 3 Enfermera 8 C.A. 23 33 25.2.
Asimismo, en su artículo cuarto dispuso que las funciones del hospital serían atendidas por la siguiente planta de personal16: Código Grado Denominación Dedicación Clasificación Cantidad 201 7 Tesorero General 8 LNR 1 211 6 Médico general 8 CA 5 213 8 Médico especialista 2 CA 2 213 8 Médico especialista 4 CA 61 213 8 Médico especialista 6 CA 2 213 8 Médico especialista 8 CA 27 217 1 Profesional servicio social obligatorio 8 PF 3 219 1 Profesional universitario 8 CA 1 219 2 Profesional universitario 8 CA 11 219 3 Profesional universitario 8 CA 3 219 5 Profesional universitario 8 CA 2 222 4 Profesional especializado 8 CA 1 222 5 Profesional especializado 8 CA 1 222 6 Profesional especializado 8 CA 2 222 7 Profesional especializado 8 CA 2 222 8 Profesional especializado 8 CA 1 237 3 Profesional universitario área salud 4 CA 3 237 3 Profesional universitario área salud 8 CA 6 243 3 Enfermera 8 CA 60 244 4 Enfermera especialista 8 CA 5 244 7 Enfermera especialista 8 CA 6 TOTAL 205 25.3.
De otra parte, en el artículo sexto, dispuso conservar dentro de la planta transitoria algunos servidores públicos sin que en ellos estuviese incluido el empleo de las demandantes. 25.4. Por medio del Acuerdo 024 del 1° de noviembre de 2016, la junta directiva del hospital modificó y adicionó el anterior acto. En lo concerniente al empleo de «enfermera, código 243, grado 3» determinó: 15 Samai del tribunal, índice 20, 13ED_00989_16Certificaciondepub(.zip) NroActua 20, 3.
Acuerdo 020 -26 de octubre de 2016.pdf. 16 Para efectos prácticos solo se trascribirá lo relativo al nivel profesional. 14 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá «ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el artículo primero 1° del Acuerdo No. 20 del veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016) única y exclusivamente respecto de las siguientes denominaciones el cual quedará así:
ARTÍCULO PRIMERO: Suprímase de la planta de personal del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García» ESE los siguientes empleos: Código Grado Denominación Dedicación Clasificación Cantidad de cargos a suprimir Vacantes Provistos 243 3 Enfermera 8 C.A. 23 28 (…)
ARTÍCULO CUARTO: ADICIONAR el artículo sexto (6°) Acuerdo No. 20 del veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016) respecto de los siguientes funcionarios, el cual quedará así:
ARTÍCULO SEXTO. CONSERVESE dentro de una planta transitoria los siguientes funcionarios públicos, los cuales según los estudios técnicos permanecerán en la planta de la entidad única y exclusivamente dada la condición especial de protección de la que gozan (fuero sindical, pensionable, pre pensionable): No. Cédula Nombre Dependencia y cargo Código Grado Tipo de Reten 4 (…) Calderon Santacruz Luis Carlos Enfermera 243 3 Fuero 17 (…) Mondragon Velasco Dolly Enfermera 243 3 Prepensionable 19 (…) Osorio Acosta Lucy Esmeralda Enfermera 243 3 Fuero 23 (…) Varela Chamorro Janeth Sofia Enfermera 243 3 Discapacidad – Cabeza de Familia 24 (…) Vargas Torres Patricia Enfermera 243 3 Prepensionable 25.5.
A través de la Resolución CP030 del 6 de abril de 2017, la Comisión de Personal del Hospital resolvió unas reclamaciones laborales en primera instancia, entre ellas las de las demandantes, relacionadas con la incorporación «al empleo público en régimen de Carrera Administrativa con denominación Enfermera código 243 grado 03 de ocho (8) horas ante la opción de derecho preferencia de vinculación a la nueva planta de cargos».
Al respecto, resolvió17: «ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer el derecho preferente a la incorporación en un empleo con igual denominación enfermera código 243 grado 03 de ocho (8) horas en la planta de personal reestructurada del Hospital Universitario del Valle «Evaristo García» ESE. A las servidoras de carrera administrativa que se detallan a continuación: 17 Samai del tribunal, índice 20,
36. RESOLUCION COMISION DE PERSONAL No 30.pdf. 15 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá Nombre Cédula García Caicedo María Eugenia (…) Moros Ortega Maristella (…) Gallego Aguirre Lady (…) Hernández Alcalá Gina Marcela (…) Bonilla Ariza Luz Mery (…)
ARTÍCULO SEGUNDO: Procédase por la Administración a la incorporación en un empleo de igual denominación Enfermera código 243 grado 03 de ocho (8) horas provistos mediante nombramiento provisional en la planta de personal reestructurada del Hospital Hospital Universitario del Valle «Evaristo García» ESE a las reclamantes descritas en el artículo inmediatamente anterior, conforme a la parte motiva del presente acto administrativo..
ARTÍCULO TERCERO. Las cinco (5) incorporaciones ordenadas no tendrán el carácter de nuevos nombramientos» (sic). 25.6. Mediante la Resolución CNSC 20172010058585 del 21 de septiembre de 2017, la Comisión Nacional de Servicio Civil rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el gerente del Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García» contra la Resolución CP030 del 6 de abril de 2017 de la comisión de personal de esa entidad18. 25.7.
En el Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017, la junta directiva de la ESE Evaristo García dio cumplimiento a lo resuelto por la comisión de personal de dicha entidad respecto de la incorporación de funcionarios inscritos en el escalafón público de carrera administrativa en la planta de personal, entre los cuales se relacionan a las demandantes.
Asimismo, en el parágrafo primero del mencionado acuerdo se indicó lo siguiente: «La presente incorporación surtirá efectos a partir de la posesión en el cargo al cual se incorpora el funcionario inscrito en el escalafón de carrera administrativa. El tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales a partir de la posesión». 25.8.
Por medio de las actas de posesión 04919, 05220 y 06021 del 4 de diciembre de 2017, Gina Marcela Hernández Alcalá, Maristella Moros Ortega y Luz Mery Bonilla Ariza, respectivamente, ante el jefe de la Oficina Coordinadora de Talento Humano de la ESE demandada tomaron posesión del cargo de «enfermera, código 243, grado 18 Ibidem, 37.
RESOLUCION No 20172010058585.pdf. 19 Ibidem,
19. ACTA DE POSESION No 049 - HERNANDEZ ALCALA GINA MARCELA.pdf. 20 Ibidem,
20. ACTA DE POSESION No 052 -MOROS ORTEGA MARISTELLA.pdf 21 Ibidem,
21. ACTA DE POSESION No 060 - BONILLA ARIZA LUZ MERY.pdf. 16 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá 3», con derechos de carrera administrativa por virtud del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017, y con efectos fiscales a partir de la suscripción de cada una de las actas. 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto 26. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, toda vez que por medio del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017 el ente hospitalario les garantizó a las demandantes el derecho a la incorporación. Además, la decisión de no vincularlas en una primera oportunidad en la planta reestructurada no fue caprichosa o arbitraria, en tanto que delante de ellas se incorporaron servidores con condiciones de especial protección. 27.
En lo referente al reconocimiento de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que permanecieron desvinculadas a la espera de que fueran incorporadas, concluyó que no les asistía el derecho, en tanto que i) no era cierto que el artículo 7 de la Resolución 30 de 6 de abril de 2017 haya previsto algún beneficio a su favor, pues este solo desarrolló lo señalado por el artículo 2.2.11.2.1 del Decreto 1083 de 2013; y ii) en dicho periodo no existió prestación del servicio. 28.
En el recurso de apelación, la parte demandante solicitó que se revocara la decisión adoptada en primera instancia, toda vez que si bien la supresión del cargo es una justa causa para el retiro del servicio, lo cierto es que la entidad debió garantizar el derecho de carrera y en esa medida ha debido proceder a su incorporación de manera automática, toda vez que el empleo ocupado por ellas no desapareció de la nueva planta y ante su permanencia debió proceder a su incorporación por asistirles un derecho preferencial. 29.
En ese orden, de la valoración probatoria se tiene que i) con ocasión del proceso de reestructuración administrativa adelantado en el Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García», permaneció el cargo de «enfermera código 243 grado 03 de ocho (8) horas», en la planta de personal reestructurada, es decir, se redujo el número de servidores más no desapareció de esta; ii) mediante Acuerdo 24 del 1°de noviembre de 2016, la entidad tuvo en cuenta aquellas personas que tenían protección laboral reforzada, motivo por el cual conservó dichos empleados, no obstante, sin importar el tipo de vinculación; iii) pese a que las demandantes gozaban del derecho de preferencia por encontrasen en la carrera administrativa, no fueron incorporadas de manera inmediata, sino que, como consecuencia de la reclamación elevada ante la comisión de personal del ente hospitalario, solo se les reconoció su derecho preferente a través de la Resolución CP030 del 6 de abril de 17 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá 2017, razón por la cual dispuso su incorporación «en un empleo con igual denominación enfermera código 243 grado 03 de ocho (8) horas en la planta de personal reestructurada», sin que tuviera el carácter de nuevo nombramiento; iv) en efecto, mediante Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017 se dio cumplimiento a la orden de incorporación impartida por la comisión de personal y en virtud de ello, Gina Marcela Hernández Alcalá, Maristella Moros Ortega y Luz Mery Bonilla Ariza, tomaron posesión el 4 de diciembre de 2017, pero con efectos fiscales a partir de ese momento. 30.
Ciertamente, las demandantes pretenden el reconocimiento de salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación por supresión del cargo hasta que se produjera su incorporación, por considerar que la entidad erró al no proceder a su incorporación inmediata y en desconocimiento de su derecho preferente por estar escalafonadas en carrera administrativa, a diferencia de lo que sí sucedió con otros servidores que estaban en provisionalidad y a quienes se les garantizó la protección laboral reforzada. 31.
En efecto, tal y como quedó expuesto en el marco normativo de esta providencia, el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, es claro frente a los eventos que pueden presentarse cuando es suprimido un cargo de carrera, para lo cual estableció que primero debe procurarse la incorporación y de no ser posible, nacen como opciones para el empleado al cual le ha sido suprimido su cargo, las de reincorporación o indemnización. 32.
De acuerdo con el material probatorio aportado al proceso, la Sala encuentra que si bien no se allegó la prueba del registro o inscripción de las demandantes en la carrera administrativa en el cargo de «enfermera código 243 grado 03 de ocho (8) horas», lo cierto es que, de la Resolución CP30 del 6 de abril de 2017 se establece con total veracidad que gozaban de tal condición, comoquiera que en dicho acto administrativo se dejó expuesto que «verificados los hechos que dieron lugar a la reclamación, la Comisión de Personal del Hospital Universitario del Valle Evaristo García E.S.E. adopta por unanimidad la siguiente decisión en primera instancia, con fundamento en los documentos aportados por la solicitante y demás pruebas practicadas, como fueron la revisión y comparación de información de Historias laborales, registros públicos de carrera administrativa RPCA, estudio técnico, manual de funciones y competencias laborales, planta de personal y sus modificaciones» decisión que está amparada por la presunción de legalidad, además, de no ser un hecho controvertido y menos aún desvirtuado por la entidad demandada. 33.
En esa medida, se tiene demostrado que Gina Marcela Hernández Alcalá, Maristella Moros Ortega y Luz Mery Bonilla Ariza se encontraban vinculadas al Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García» en el cargo de «enfermera 18 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá código 243 grado 03 de ocho (8) horas», como servidoras con derechos de carrera administrativa, situación verificada por la comisión de personal, tal como lo hizo constar en la Resolución CP 30 del 6 de abril de 2017. 34.
En consecuencia, a las demandantes les asistía el derecho preferencial a ser incorporadas a uno de los empleos de la planta reestructurada del ente hospitalario, por virtud del artículo 44 de la Ley 909 de 2004; no obstante, la entidad no procedió de conformidad con la disposición legal y, por el contrario, dio prevalencia a los servidores que se encontraban vinculados en provisionalidad y gozaban del fuero de estabilidad reforzada por ser madre cabeza de familia o pre pensionados, tal como quedó establecido en los acuerdos 20 y 24 del 20 de octubre y el 1° de noviembre de 2016, respectivamente. 35.
En esa medida, es clara la omisión en que incurrió la entidad al no tenerse en cuenta el derecho preferencial que les asistía a las demandantes como servidoras inscritas en el régimen de carrera administrativa, comoquiera que solo con ocasión de la reclamación elevada por estas es que se logró obtener el reconocimiento de su derecho y como consecuencia de ello, la comisión de personal ordenara su incorporación en la planta de personal reestructurada. 36.
En este punto se precisa que, el proceder diligente y acucioso como la entidad examinó aquellos casos de empleados que se encontraban vinculados en provisionalidad pero que gozaban de una estabilidad laboral reforzada, es el que se esperaba respecto de las demandantes por tratarse de servidores que gozaba de los derechos de carrera administrativa y por tanto de cierta estabilidad, pues la Constitución y la ley les otorgó el derecho preferente a la incorporación en la nueva planta de personal, máxime, si se tiene en cuenta que el cargo de «enfermera código 243 grado 03 de ocho (8) horas», permaneció en la nueva estructura orgánica de la entidad sin variación en su denominación, lo que de alguna manera facilitaba el proceso de incorporación de conformidad con el artículo 44 de la Ley 909. 37.
En suma, el derecho preferencial a la incorporación laboral del cual gozaban las demandantes fue desconocido por la entidad demandada, puesto que era una prerrogativa o beneficio a su favor como servidoras de carrera administrativa y una obligación a cargo de la administración de incorporarlas en el cargo de «enfermera código 243 grado 03 de ocho (8) horas» una vez la entidad expidiera el acuerdo respectivo en el cual mantuvo dicho empleo en la nueva planta de personal como consecuencia del proceso de reestructuración que se llevó a cabo en el Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García», lo cual no ocurrió sino hasta el 4 de diciembre de 2017 cuando las demandantes tomaron posesión del cargo como consecuencia del cumplimiento del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017. 19 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá 38.
De manera que, de haber cumplido el hospital universitario con la obligación contenida en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 en la oportunidad debida, las demandantes no se habrían visto en la necesidad de reclamar ante la comisión de personal el derecho que les asistía, sino que, además, habrían recibido el pago de los salarios y prestaciones sociales a los que tenían derecho. 39.
Así las cosas, el derecho pretendido por las demandantes al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que permanecieron desvinculadas de la entidad se causaron en razón del yerro cometido por la administración, en la medida en que desconoció el derecho de preferencia del que gozaban.
Es que precisamente, el adjetivo preferente hace alusión a que en su condición de empleada de carrera y en virtud de la supresión del cargo que se llevó a cabo en el hospital, tenía prevalencia sobre el resto de los servidores, y de manera particular, respecto de aquellos que estaban vinculados en provisionalidad, pero lo demostrado es que la entidad priorizó justamente a los provisionales amparados por una estabilidad laboral reforzada antes que a las actoras que por mandato legal, gozaban de un derecho preferente. 40.
Asunto distinto es que no hubiesen existido las condiciones para que las demandantes fueran incorporadas, evento ante el cual, surgen las opciones de la reincorporación a un cargo equivalente o a optar por la indemnización. Respecto de tal situación, encuentra la Sala que la norma no prevé algún beneficio económico para el trabajador escalafonado mientras se materializa la opción de reincorporación, puesto que, el único aspecto que regula sobre tal particular, es referido a la figura de acumulación del tiempo de servicios efectivamente laborado por un servidor de carrera, de tal manera que al ser reincorporado a un nuevo empleo, tenga el derecho a que se le sumen los tiempos laborados en el nuevo cargo para efectos de que pueda causar prestaciones sociales, beneficios salariales y demás, verbigracia, cesantías, vacaciones, quinquenios, algunas primas e incluso una pensión vitalicia, por solo mencionar algunos. 41.
Ante la reincorporación laboral como una de las opciones que surgen ante la imposibilidad de llevar a cabo la incorporación, la norma no reguló la continuidad laboral que le permita acceder al pago de los salarios durante el tiempo que perdure para que se produzca la reincorporación, pues lo que procura es salvaguardar el vínculo preferencial de permanencia del particular para que siga siendo servidor de carrera. 20 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá 42.
En el subexamine, ante la supresión del cargo de «enfermera código 243 grado 03 de ocho (8) horas» y su permanencia en la nueva planta del Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García», sin que la entidad procediera a la incorporación inmediata de las demandantes, como sí ocurrió con los vinculados en provisionalidad con estabilidad laboral reforzada, quedó demostrado que se les desconoció su derecho preferente en su condición de servidoras de carrera administrativa, lo que solo les permitió obtener el pago de su salario y prestaciones sociales a partir del 4 de diciembre de 2017, todo ello atribuible al desconocimiento del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 con que procedió la administración, lo que conlleva a que se declare la nulidad parcial del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017, por medio del cual la demandada dio cumplimiento a la incorporación de las demandantes en el citado cargo como lo había dispuesto la comisión de personal del ente hospitalario, pero en el entendido que los efectos fiscales tanto salariales como prestacionales deben reconocerse desde el momento en que fueron desvinculadas hasta el 3 de diciembre de 2017, día anterior en el que se produjo su incorporación laboral, suma que deberá ser pagada debidamente actualizada. 43.
En lo que respecta a los perjuicios reclamados, si bien la parte demandante solicitó en la demanda que se reconociera indemnización por concepto de perjuicios morales, lo cierto es que no señaló la razón específica por la que se causaron y, en todo caso, tampoco demostró su existencia. En razón a que las demandantes no demostraron la angustia, congoja, sufrimiento o impotencia por no determinar el rumbo de su vida con ocasión de la omisión de la entidad en proceder de manera inmediata a la incorporación laboral una vez fue expedido el acuerdo que mantuvo su cargo en la nueva planta de personal del Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García». 44.
Por lo anterior, se revocará la sentencia del 31 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad parcial del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017 por medio del cual la demandada dio cumplimiento a la incorporación de las demandantes en el cargo de «enfermera código 243 grado 03 de ocho (8) horas» en la nueva planta de personal como lo había dispuesto la comisión de personal del Hospital Universitario del Valle, en el entendido que los efectos fiscales tanto de orden salarial como prestacional deben reconocerse desde el momento en que fueron desvinculadas hasta el 3 de diciembre de 2017, día anterior en el que se produjo su incorporación laboral, suma que deberá ser pagada con la actualización debida de acuerdo con la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial 21 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá 45.
Donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es la suma que resulte a favor de la demandante correspondiente al valor del salario cuando se hizo exigible, es decir, desde el momento en que quedó desvinculada de la entidad por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el vigente al momento de la incorporación. 2.4.
Costas 46. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 47. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 48.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma22. 49.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 50. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la impuesta en primera instancia y se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. 22 En el igual sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 22 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá 4.
Conclusión 51. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye Gina Marcela Hernández Alcalá, Maristella Moros Ortega y Luz Mery Bonilla Ariza al ser servidoras de carrera administrativa tenían derecho preferencial de incorporación directa a la nueva planta de personal del Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García», como consecuencia de la reestructuración administrativa que se llevó a cabo en dicha entidad, por lo tanto, les asiste el derecho al pago de los salarios y demás prestaciones sociales que no percibieron durante el tiempo que permanecieron desvinculadas debido a que la entidad no procedió de manera preferente a su incorporación como sí lo hizo respecto de empleados en provisionalidad con estabilidad reforzada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Gina Marcela Hernández Alcalá, Maristella Moros Ortega y Luz Mery Bonilla Ariza contra el Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García», de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar la nulidad parcial del Acuerdo 36 del 28 de noviembre de 2017 por medio del cual la demandada incorporó a Gina Marcela Hernández Alcalá, Maristella Moros Ortega y Luz Mery Bonilla Ariza en el cargo de «enfermera código 243 grado 03 de ocho (8) horas», en la nueva planta de personal de conformidad con lo dispuesto por la comisión de personal del Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García», en el entendido que los efectos fiscales tanto de orden salarial como prestacional deben reconocerse desde el momento en que fueron desvinculadas debido a la supresión del cargo que venían ocupando hasta el 3 de diciembre de 2017, día anterior en el que se produjo su incorporación laboral.
Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ordenar al Hospital Universitario del Valle «ESE Evaristo García» reconocer y pagar a Gina Marcela Hernández Alcalá, Maristella Moros Ortega y Luz Mery Bonilla Ariza los efectos fiscales tanto de orden salarial como prestacional como consecuencia de la incorporación laboral desde el momento en que fueron desvinculadas debido a la supresión del cargo 23 Radicado: 76001-23-33-005-2018-00380-01 (1749-2024) Demandante: Gina Marcela Hernández Alcalá que venían ocupando hasta el 3 de diciembre de 2017, día anterior en el que se produjo su incorporación laboral, sumas que deberán pagarse debidamente actualizadas de acuerdo con la fórmula indicada en la parte motiva.
Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda. Quinto. No condenar en costas en ambas instancias. Sexto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Séptimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33- 000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT