CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., septiembre dieciocho (18) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03874-00 Accionante: DANIEL ALEJANDRO ORTIZ BONILLA Accionado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – La parte actora no hizo uso del mecanismo previsto en la ley para controvertir la decisión que ahora cuestiona en sede de tutela.

Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Daniel Alejandro Ortiz Bonilla1, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 4 de julio de 20232, el señor Daniel Alejandro Ortiz Bonilla instauró demanda de tutela contra la Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Zipaquirá, por considerar que le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la unidad familiar. 2 Mediante auto del 11 de julio de 2023, la Sala Penal del Distrito Judicial de Cundinamarca remitió por competencia el expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, autoridad que, a su vez, en proveído del 17 de junio de 2023, declaró su falta de competencia para conocer del asunto y lo remitió a esta corporación. 1 Que ingresó para fallo el 31 de agosto de 2023. 1 Radicación: 110010315000202303874 00 Accionante: Daniel Alejandro Ortiz Bonilla Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela 2.

Hechos relevantes 2.1. El 17 de enero de 2023, el señor Daniel Alejandro Ortiz Bonilla solicitó traslado al cargo de secretario del Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Zipaquirá. 2.2. Por medio del Oficio CSJCUO23-145 del 6 de febrero de 2023, se expidió concepto favorable a la referida petición de traslado. 2.3. Posteriormente, mediante la Resolución 06 del 1 de junio de 2023, el Juez Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Zipaquirá nombró en propiedad a la señora Jenifer Carolina Barón Cortés en el cargo de secretaria del mencionado juzgado. 2.4.

A instancias del recurso de reposición interpuesto por el aquí demandante, el Juez Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Zipaquirá, mediante la Resolución No. 7 del 30 de junio de 2023, confirmó la anterior decisión. 3. Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora alegó que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, pues de acuerdo con los aspectos objetivos de evaluación fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, debió ser nombrado como secretario del Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Zipaquirá, toda vez que “las razones con las cuales se decide una solicitud de traslado en la carrera judicial deben estar fundamentados en criterios objetivos, y no simplemente en el arbitrio del nominador”. 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 24 de julio de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las entidades accionadas y se vinculó a la señora Jenifer Carolina Barón Cortés, como tercero interesado en el proceso. 4.2. El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca solicitó su desvinculación del presente asunto, toda vez que la actuación cuestionada “corresponde sólo a la autoridad nominadora quien debe decidir sobre la 2 Radicación: 110010315000202303874 00 Accionante: Daniel Alejandro Ortiz Bonilla Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela prevalencia de los derechos invocados por el tutelante y los elegibles que están en la Lista de Elegibles, motivando los respectivos actos administrativos”.

Adicionalmente, precisó que en el proceso identificado con el radicado 10010315000202303687 00, tramitado en el despacho del magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil, la señora Carol Johana Pérez Linares promovió una demanda de tutela con el mismo objeto del caso sub examine. 4.3. Por su parte, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Zipaquirá señaló que no se vulneraron los derechos fundamentales del aquí demandante, dado que el trámite de nombramiento del secretario de dicho despacho “se dio cumplimiento al debido proceso sin pasar por alto alguna etapa establecida por las normas en cuanto a los nombramientos de los servidores de la Rama Judicial; al igual que la normatividad vigente que rige la materia, lo cual incluye la sujeción al principio del mérito, y se dio un trato igualitario a todos los aspirantes”.

Adicionalmente, precisó que el argumento expuesto que su puntaje fue mayor respecto a la señora Barón Cortés “no es objeto de debate toda vez que son resultados de dos convocatorias realizadas en años diferentes, luego no da a lugar entrar a comparar los puntajes de un concurso de méritos, pues téngase en cuenta que el señor Daniel Ortiz Bonilla en el caso concreto optó al cargo por solicitud de traslado no por lista de elegibles, como si lo está la señora Jenifer Barón Cortés”.

Sostuvo que lo pretendido con la demanda de tutela es dejar sin efectos el acto administrativo que definió la anterior situación, razón por la cual debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar su legalidad. Finalmente, puso de presente la existencia del proceso de tutela 2023-00687 y solicitó su acumulación; asimismo, afirmó que resultaba procedente la vinculación de la señora Jimena del Pilar Lizarazo Londoño, quien también conformaba a lista de aspirantes al cargo de secretaria, quien puede tener interés en el resultado de la acción de tutela. 4.4.

Por su parte, la Unidad de Administración de Carrera del Consejo Superior de la Judicatura solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, dado 3 Radicación: 110010315000202303874 00 Accionante: Daniel Alejandro Ortiz Bonilla Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela que “se trata de actuaciones administrativas del Juez Segundo Penal Municipal de Zipaquirá, en su calidad de autoridad nominadora para proveer el cargo de secretario en su despacho, en la cual no tuvo injerencia”. 4.5.

Finalmente, mediante proveído del 11 de agosto de 2023, se remitió el asunto de la referencia al despacho del consejero Pedro Pablo Vanegas Gil, con el propósito que se estudiara la posible acumulación al proceso identificado con el radicado 10010315000202303687 00; sin embargo, el referido despacho, en auto del 17 de agosto siguiente, estimó que no resultaba procedente la acumulación de procesos, por cuanto “se persigue la protección de distintas garantías fundamentales”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley.

En cuanto al presupuesto de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, el artículo 83 del mencionado decreto consagra que aun cuando el afectado disponga de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela procede para evitar un perjuicio irremediable. 3“Articulo 8.

La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.

“En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. “Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. 4 Radicación: 110010315000202303874 00 Accionante: Daniel Alejandro Ortiz Bonilla Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela La Corte Constitucional ha sostenido que para efectos de comprobar si se cumple o no el requisito de la subsidiariedad no basta con la simple existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que se debe verificar que dicho medio de defensa es idóneo y eficaz, porque en caso de no serlo, la acción de tutela es el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y, en ese sentido, evitar la materialización de un perjuicio irremediable4.

En el presente caso, el señor Daniel Alejandro Ortiz Bonilla pretende que se dejen sin efectos las Resoluciones Nos. 06 del 1 de junio de 2023 y 07 del 30 de junio de 2023, mediante las cuales el Juez Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Zipaquirá nombró en propiedad a la señora Jenifer Carolina Barón Cortés en el cargo de secretaria del mencionado juzgado.

Al respecto, la Sala considera -como lo ha hecho frente a casos similares5- que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial -idóneo- para obtener el fin perseguido, bajo el entendido de que los referidos actos administrativos pueden y deben ser cuestionados mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 1386 del C.P.A.C.A., en el que, incluso, tiene la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares (numeral 3 del artículo 2307). 7 “Artículo 230.

CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

“2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 6 “Artículo 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 5 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, exp. 2022-05730-00, reiterada, entre muchas otras, en sentencia del 3 de febrero de 2023, exp. 2023-06784-00. 4 Sentencia T-065 de 2019. 5 Radicación: 110010315000202303874 00 Accionante: Daniel Alejandro Ortiz Bonilla Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela A lo anterior se adiciona que en caso de que la situación del accionante lo amerite, se pueden adoptar las medidas cautelares de urgencia, las que, según el artículo 234 del CPACA, son procedentes cuando “… se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”8.

Finalmente, la parte actora alegó que se existe un perjuicio irremediable dado que de “seguir adelante con el nombramiento, comunicación, aceptación y posesión de la designada, implicaría que se materialice de manera definitiva la toma del cargo al cual estoy aspirando por solicitud de traslado horizontal”. A juicio de la Sala, ese planteamiento no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio y menos aun cuando esta constituiría la razón para solicitar el decreto de las medidas cautelares dentro del medio de control ordinario, pues, tal como lo prevé el artículo 229 del CPACA, el fin de esta medida es “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto y la efectividad de la sentencia”. 8 El artículo 233 del CPACA establece: “PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. “El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

“Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo  108 del Código de Procedimiento Civil. “El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. “Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. “Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

“PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente” (se destaca). 6 Radicación: 110010315000202303874 00 Accionante: Daniel Alejandro Ortiz Bonilla Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela Finalmente, la Sala precisa que como lo pretendido en el presente asunto es que se dejen sin efectos las Resoluciones Nos. 06 del 1 de junio de 2023 y 07 del 30 de junio de 2023, mediante las cuales el Juez Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Zipaquirá nombró en propiedad a la señora Jenifer Carolina Barón Cortés y, como consecuencia de lo anterior, se nombre en el referido cargo al señor Ortiz Bonilla, se estima que únicamente la señora Barón Cortés tendría un interés legítimo en el presente asunto y, por tanto, no resultó necesario vincular a los demás integrantes de la lista de elegibles.

Por lo expuesto, la Subsección declarará la improcedencia del amparo solicitado por el señor Daniel Alejandro Ortiz Bonilla, porque no se cumple el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 7 Radicación: 110010315000202303874 00 Accionante: Daniel Alejandro Ortiz Bonilla Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 8