25000234100020230052701 — Consejo de Estado

Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Demandante: JUAN CARLOS ARCINIEGAS ROJAS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) Tema: ACTUACIÓN TEMERARIA – REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA – IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN - NORMAS QUE ESTABLECEN GASTO.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. En esta providencia se negaron las pretensiones de la demanda formuladas contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL).

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Juan Carlos Arciniega Rojas, actuando a nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la CREMIL. Mediante la interposición de este medio de control requirió el acatamiento de las siguientes normas1: los artículos 14 y 2792 de la Ley 100 de 19933, numerales 2.4 y 2.6 del artículo 2 y numerales 3.10 y 3.13 del artículo 3 de la Ley 923 de 20044 y 42 del Decreto 4433 de 20045.

En consecuencia, el actor solicitó: 1 Según lo precisado en el escrito de subsanación presentado por el accionante y lo admitido por el Tribunal a quo en el auto del 18 de mayo de 2023. 2 Adicionado por el Artículo 1° de la Ley 238 de 1995. 3 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 4 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 5 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 a. Ordene realizar de manera inmediata y con retroactividad, el reconocimiento, liquidación y pago, a partir del primero de enero del año dos mil veintitrés (01-01- 2023) en las prestaciones sociales periódicas del personal retirado con asignación de retiro o a sus beneficiarios, conforme al reajuste, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior (Año 2022), es decir lo equivalente al trece punto doce por ciento (13.12%) sobre lo que actualmente se tenga reconocido. b. Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adoptar las medidas necesarias para que las asignaciones de retiro que dicha entidad reconoce y paga, mantengan su poder adquisitivo constante, y en tal sentido, se reajusten anualmente de oficio, el primero (1º) de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Ello implica, adicionalmente el reajuste y pago de acuerdo a las oscilaciones que se causen y que generen incrementos superiores a la inflación causada del año inmediatamente anterior, de conformidad a los decretos que expida el gobierno nacional en materia salarial para el personal en actividad. c. Ordenar que la entidad Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Indexe las sumas retenidas en las mesadas de enero, febrero, marzo y demás, hasta tanto se ponga fin al incumplimiento de actualización ordenado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. d. Ordenar que la entidad Caja de Retiro de las Fuerzas Militares divulgue la decisión adoptada, por los canales digitales con que cuenta esa entidad.

En la misma se solicita que el representante de la entidad pida excusas públicamente por la negación y violación de los derechos solicitados en la presente acción de cumplimiento. (sic). 1.1. Fundamentos fácticos y jurídicos 2. El accionante expuso que la Ley 923 de 2004 estableció las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política de 1991. 3.

De esta forma se expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en el cual fijó del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, normativa que implica el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. 4. Explicó que: [S]i bien la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, administra las asignaciones de retiro del personal Militar, el cual goza de un régimen especial, dichas asignaciones de retiro gozan de ajustes que conlleven de una parte la actualización y de otra los incrementos, que aunados constituyen aumentos reales cuando estos simultáneamente se causen.

La normativa constitucional protege y garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales" (art. 53 inc. 2o.); y del derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley (art. 48). Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 De dicho mandato constitucional se legisla de manera general en la Ley 100 de 1993 (con sus modificaciones) y de manera especial en la Ley 923 de 2004 con su reglamentación mediante el Decreto 4433 de 2004.

Del parágrafo 4º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, emana una protección y garantía que implica otorgar o no negar los beneficios consagrados en el artículo 14 de dicha Ley, es decir, que con el objeto de que las asignaciones de retiro mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el 1o. de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Ello es totalmente concordante y coherente con la Ley 923 de 2004, lo cual no conlleva, inescindibilidad normativa, sino contrario sensu, es el deber y derecho al garantizar que no se realice un trato discriminatorio a los integrantes de la Fuerza Pública y a sus beneficiarios que a la fecha tienen reconocida una asignación de retiro o pensión, lo anterior bajo los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa, derecho pro homine, la prevalencia del derecho sustancial sobre el material e irrenunciabilidad de los derechos prestacionales.

Maxime cuando es la misma norma Ley 923 de 2004, la que en su artículo 2.4 lo establece como objetivo y criterio del régimen pensional de la Fuerza Pública. La Ley 923 de 2004, en su artículo 3.13 hace referencia a los incrementos, que como se ha indicado en el libelo, es la suma adicional que se reconoce y reajusta después de haberse efectuado la actualización, la cual se desarrolló en el sistema de oscilación de que trata el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.

Y es el mismo artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que por disposición remite al acogimiento de ajustes cuando expresamente la ley lo disponga; sin que ello, derive en el quebrantamiento, garantía, protección e integralidad del régimen especial de las asignaciones de retiro y pensiones del que goza la Fuerza Pública. 5. Indicó que, ante la omisión y el incumplimiento reiterado, requirió a la CREMIL dar cumplimiento y aplicación al mandato definido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 concordante con lo definido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, en relación al reajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública. 6.

Según explicó la entidad no dio respuesta a su requerimiento y, por tanto, se configuró un «ACTO ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO NEGATIVO» de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 7. Con fundamento en estos hechos y consideraciones, el señor Arciniegas Rojas interpuso la acción de la referencia. 2. Actuaciones procesales 8.

Por auto del 21 de abril de 2023 el Tribunal inadmitió la demanda y le ordenó a la parte actora corregirla en los siguientes aspectos: i) indicar expresamente las normas con fuerza material de Ley o actos administrativos frente a los cuales dirige su demanda; (ii) aportar los documentos mediante los cuales CREMIL se constituyó en renuencia respecto de cada una de las normas cuyo incumplimiento aduce y; iii) precisar lo pretendido al ejercer el medio de control de Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 normas con fuerza material de Ley o de actos administrativos. 9.

Mediante providencia de 11 de mayo de 2022, se rechazó la demanda6. Sin embargo, esta decisión se dejó sin efectos por medio de auto del 18 de mayo de 20237 en el que se dispuso la admisión de la demanda respecto de los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, 2 y 3 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004; se vinculó para integrar la parte demandada al Gobierno nacional, que en el asunto se encuentra conformado por el presidente de la República, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante MinHacienda), la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (en adelante MinDefensa) y el director del Departamento Administrativo de la Función Pública (en adelante DAFP).

Dicho proveído se notificó a la CREMIL y a las referidas entidades vinculadas, advirtiéndoles que contaban con el término de 3 días para que se hicieran parte en el proceso, allegaran y solicitaran las pruebas que estimaran pertinentes. 3. Contestación 10. En la oportunidad señalada por el Tribunal se presentaron las siguientes contestaciones: 3.1.

Del presidente de la República 11. A través de apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que, si bien este conformaba el Gobierno nacional con las demás autoridades vinculadas al asunto, no se encuentra a su cargo la preparación y trámite del acto administrativo cuya expedición se reclama, ni debe asumir la defensa de la administración por la omisión en la que incurrió, en consonancia con lo previsto en los artículos 115 de la Constitución Política y 159 del CPACA. 12.

No obstante, aclaró que la norma cuya expedición pide el accionante, se encuentra en trámite de firmas en el Gobierno nacional y, una vez formalizada se pondría en conocimiento del Tribunal y precisó que las entidades vinculadas han defendido la actuación de la administración, en el sentido de explicar que el gobierno está dentro del término legal para expedir el Decreto correspondiente. 6 Esto al considerar que no se habían subsanado los defectos anotados, según informe secretarial del 8 de mayo de 2023. 7 Proferido después de ingresar al despacho memorial que el actor remitió el 26 de abril de 2023, subsanando los defectos anotados, en el que: (i) precisó que las normas frente a las cuales dirigía la demanda eran los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, 2 y 3 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004;

(ii) allegó copia de un derecho de petición que presentó el 19 de abril de 2023, en el que solicitó ante CREMIL el cumplimiento de dichas normas y una constancia del envío de otro derecho de petición que había radicado por medios electrónicos ante esa misma entidad el 6 de enero de 2023, con la misma finalidad; y (iii) precisó lo pretendido a través del medio de control ejercido.

Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 13. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que las pretensiones de la demanda sean denegadas, pues para la fecha en la que se profiera el fallo respectivo se habría configurado la carencia actual de objeto por hecho superado. 14.

Posteriormente, a través de memorial allegado por medios electrónicos el 7 de junio de 2023, aportó copia del Decreto núm. 910 del 2 de junio de 20238 y el Decreto núm. 0911 del 2 de junio de 20239. 3.2. Del Departamento Administrativo de la Función Pública 15. A través de apoderado judicial solicitó denegar las pretensiones por no existir el incumplimiento alegado por el actor o, en su defecto, declarar la improcedencia de la acción. 16.

El apoderado judicial del DAFP afirmó que los hechos expuestos en la demanda correspondían a una valoración subjetiva del actor, toda vez que no se refieren al incumplimiento de alguna norma o acto administrativo y no tienen relación alguna con las funciones a cargo de la entidad. 17. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones las que denominó «de la falta de cumplimiento de los requisitos legales de la acción de cumplimiento», respecto de la cual manifestó que el medio de control ejercido debía ser declarado improcedente, teniendo en cuenta que a través de este el demandante pretendía que se ordenara acatar normas que establecen gastos; y «de la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento», frente a la cual sostuvo que las pretensiones no tenían relación alguna con sus funciones, pues no tiene a su cargo la expedición de decretos relativos al incremento de las pensiones o asignaciones de retiro de las fuerzas militares y la «genérica». 3.3.

Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 18. A través de apoderado judicial solicitó declarar improcedente esta acción, pues la parte actora pretende que se cumplan normas que establecen gastos. 8 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional;

Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; Patrulleros de Policía de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. 9 “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y de los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - Suprimido, incorporados a la Policía Nacional”.

Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 19. Sostuvo que en la acción de cumplimiento no es procedente que el operador jurídico realice un juicio de competencia, estudie y determine cuál sería la entidad que en su criterio se encuentra llamada a cumplir la norma demandada de manera oficiosa, razón por la cual, al ordenarse la vinculación de oficio del MinHacienda desconoce la naturaleza del medio de control ejercido y vulnera su derecho a la defensa. 20.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordene su desvinculación o que, en su defecto, se declare la improcedencia del medio de control ejercido o se nieguen las pretensiones de la demanda. 3.4. De la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). 21. El apoderado judicial precisó que según el artículo 3 del Acuerdo 08 de 2016 “[p]or el cual se adoptan los Estatutos Internos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”, CREMIL es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, con sujeción a la normatividad aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento. 22.

Señaló que el Gobierno nacional expidió el Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 169 contempló el principio de oscilación de las pensiones y asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, desarrollado posteriormente, en virtud de lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 de la Constitución Política, por la Ley 4.ª de 1992, la cual atribuyó competencia al Gobierno nacional para modificar el sistema salarial de los miembros de la fuerza pública. 23.

Así las cosas, no es posible que por vía jurisprudencial se ordene el incremento de la escala salarial de los miembros de la fuerza pública y empleados públicos, pues fue el legislador quien atribuyó esa competencia al Gobierno nacional, encargado de expedir decretos anuales a través de los cuales fija, entre otros, los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, con base en los cuales CREMIL aplica los respectivos incrementos. 24.

Contrario a lo que afirma el accionante, respondió el derecho de petición presentado por el actor el 6 de enero de 2023, a través del Oficio núm. 2023005536 del 01 de febrero del 2023, en el cual indicó al actor las razones de hecho y de derecho por las cuales no era posible acceder a su requerimiento. 25. Sostuvo que en el presente asunto se estructura una carencia actual de objeto, teniendo en cuenta que la parte actora no menciona cual es la norma presuntamente incumplida y el Gobierno nacional no ha expedido el Decreto por el cual fija el incremento salarial de los miembros de la fuerza pública para la vigencia del año 2023, Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 pero una vez emitido, este se aplicará en la nómina y se publicará a través de la página web https://www.cremil.gov.co para el conocimiento de sus afiliados. 26.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, pues se encuentra a la espera que el Gobierno nacional expida el correspondiente Decreto para el aumento anual de las asignaciones de retiro y/o sustituciones pensionales de oficiales y suboficiales afiliados a la misma. 3.5. Del Ministerio de Defensa Nacional 27.

No se pronunció en la oportunidad señalada. 4. Sentencia impugnada 28. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia del 23 de agosto de 2023, negó las pretensiones de la demanda, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 393 de 1997. 29. Sostuvo que si bien lo procedente en el caso era el rechazo de la demanda por haberse demostrado que el señor Arciniegas Rojas incurrió en temeridad10, la Sala procedió a negar las pretensiones en atención a que la demanda fue admitida, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 28 de la Ley 393 de 1997. 30.

Para adoptar la decisión de negar señaló que del contenido de las disposiciones normativas que se pide hacer cumplir no puede inferirse directa o indirectamente la existencia de un deber o mandato imperativo, inobjetable y perentorio en cabeza de las entidades demandadas y vinculadas, ni puede predicarse su incumplimiento respecto de alguna de dichas autoridades en el presente asunto, ni de las accionadas en los demás procesos que inició el mismo demandante. 5.

Impugnación 31. El accionante impugnó la decisión del Tribunal y señaló que, en su actuación no hay temeridad, toda vez que, aunque él es el mismo demandante en los procesos referidos por el Tribunal a quo, las demandadas son entidades de derecho público, con representantes legales, autonomía administrativa y obligaciones en el marco del régimen de pensiones y asignaciones de retiro diferentes.

Y aunque se solicitó el cumplimiento respecto de las mismas normas; los fundamentos de hecho, de derecho 10 Al promover acciones de cumplimiento, que, si bien dirigió contra diferentes autoridades, con estas solicitó el cumplimiento de las mismas normas, formuló iguales pretensiones y se fundó en los idénticos hechos. Para el efecto, explicó que revisados los informes de reparto remitidos diariamente por la Secretaría de la Sección Primera a los despachos que integran la Sección, logró constatar a través del aplicativo SAMAI que el accionante Juan Carlos Arciniegas Rojas presentó dichas acciones en los expedientes adelantados con los radicados 25000234100020230052500, 25000234100020230052600, 25000234100020230052800 y 25000234100020230052700.

Reiteró que lo que se pretende con la acción de cumplimiento es que la CREMIL, acate el mandato legal como está expresamente dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, reajustando las asignaciones de retiro anualmente de oficio, el 1° de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor – en lo sucesivo IPC-, certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – en adelante DANE- para el año inmediatamente anterior.

Debiéndose prever que dicho mandato es inobjetable y no genera controversia en derecho pensional alguno; el mecanismo de protección incoado constituye un medio directo para hacer efectivos mandatos o derechos expresamente consagrados de manera precisa, clara y actual en los artículos 2 numerales 2.4 y 2.6 y 3 numerales 3.10 y 3.13 de la Ley 923 de 2004, en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, y en los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 33. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 23 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12511, 15012 y 24313 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- Ley 1437 de 201114, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Generalidades sobre la acción de cumplimiento 34. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 11 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 12 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 13 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 14 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”.

(ii) Que el mandato que se solicita atender esté radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, encargado de ello (artículos 5.º y 6.º). (iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad o el particular accionado frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda. (iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (v) Este mecanismo no procede para la protección de derechos fundamentales que puedan ser garantizados a través de la tutela (artículo 9.º).

(vi) La acción no procede para el acatamiento de normas que establezcan gastos para la administración (artículo 9.º). 2.3. De la renuencia 36. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste15 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 37.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que «…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud 15 Sobre el particular esta Sección ha dicho: «La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia».

(Negrita fuera de texto). Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»16. 38.

Sobre este tema, esta Sección17 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos18.

(Negrillas fuera de texto). 39. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. 40.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo 17 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.

Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. 18 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU- 2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 41.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia»19. 42. En este caso concreto, la parte actora mediante solicitud del 6 de enero de 202320, solicitó a la accionada el acatamiento de los artículos 14 y 27921 de la Ley 100 de 1993; numerales 2.4, 2.6 del artículo 2 y 3.10 y 3.13 del artículo 3 de la Ley 923 de 200422 y; 42 del Decreto 4433 de 2004. 43.

Observa la Sala que, en el expediente, se encuentra la respuesta de la entidad a la petición referida23, en la que se indicó que no resultaba procedente la misma. 44. Así las cosas, no hay duda de que previo a ejercer la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, toda vez que solicitó a la entidad accionada el acatamiento de los preceptos legales admitidos con su demanda24. 2.4.

Actuación temeraria en la acción de cumplimiento 45. Antes que nada, la Sala se referirá a la decisión del Tribunal que consideró que en el presente asunto se presentó una actuación temeraria del accionante, de conformidad con lo prescrito en el artículo 28 de la Ley 393 de 1997, norma que sirvió de fundamento para negar las pretensiones de la demanda25. 46.

La Ley 393 de 1997 establece la figura de la actuación temeraria reproduciendo una redacción casi idéntica a la consignada en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que regula la misma respecto de la acción de tutela, a saber: 19 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 20 Según consta en la petición radicada ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el No. 2023001329 del 11 de enero de 2023, que obra como anexo al escrito de subsanación presentado por la parte accionante. 21 Adicionado por el Artículo 1° de la Ley 238 de 1995. 22 Pese a que en la petición radicada ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que obra como anexo al escrito de subsanación, el accionante refirió el artículo 1° de la Ley 923 de 2004, esta norma no fue objeto de la demanda de cumplimiento. 23 Según consta en el Oficio No. 2023005536 del 01 de febrero del 2023, documento anexo de la contestación de la CREMIL que obra dentro del índice 2 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. 24 Mediante providencia del 18 de mayo de 2023, el Tribunal admitió la demanda de cumplimiento respecto de los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, 2 y 3 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004. 25 El tribunal A quo sostuvo que al consultar en el sistema SAMAI pudo constatar que el accionante Juan Carlos Arciniegas Rojas presentó idénticas acciones de cumplimiento en los expedientes adelantados por dicha corporación con los radicados 25000234100020230052500, 25000234100020230052600, 25000234100020230052700 y 25000234100020230052800.

La identidad la encontró respecto de la parte accionante, las pretensiones, los hechos y los fundamentos con lo que determinó que se encontraba frente a una actuación temeraria del accionante. Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Decreto 2591 de 1991 Ley 393 de 1997 ARTICULO 38.

ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes26. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

ARTICULO 28. ACTUACION TEMERARIA. Cuando sin motivo justificado, la misma Acción de Cumplimiento sea presentada por la misma persona o su representante ante varios Jueces, se rechazarán o se negarán todas ellas si hubieren sido admitidas27. El abogado que promoviere la presentación de varias Acciones de Cumplimiento respecto de los mismos hechos y normas, será sancionado por la autoridad competente con la suspensión de la tarjeta profesional al menos de dos (2) años.

En caso de reincidencia, la suspensión será por cinco (5) años, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar. 47. Esta similitud no es caprichosa, ni casual, sino que se orienta a cumplir el objetivo común de controlar el ejercicio abusivo, excesivo e inútil de estos mecanismos de protección constitucional al establecer que a los ciudadanos, sea que actúen directamente o en representación de otros, les está prohibido promover más de una de estas acciones respecto de los mismos hechos y normas, excepto que haya un motivo justificado, precisando un control más riguroso en relación con el que pudieren desarrollar los profesionales del derecho, respecto de quienes se establecen consecuencias de orden sancionatorio particular. 48.

La Corte Constitucional, en sentencia C-1511 de 2000, al declarar exequible el artículo 28 de la ley 393 de 1997 explicó: En el caso de la norma demandada, es evidente que si el punto materia de controversia al incoar una acción de cumplimiento es uno solo -la determinación acerca de si la autoridad ha ejecutado o no lo ordenado en una ley o acto administrativo-, al respecto no puede existir sino una sola respuesta que adopte la forma de decisión judicial vinculante: la del juez competente, quien mediante su fallo pone fin a la controversia que pueda haber antecedido al ejercicio de la acción y al fallo.

Lo que carecería de sentido y podría conducir al más absoluto desorden en el seno de la sociedad, a la vez que significaría obstrucción al debido papel de la justicia, sería la posibilidad de dictámenes judiciales contradictorios que afectaran a las mismas personas y en relación con la misma norma o acto administrativo; y a ello estaría expuesto el sistema si una persona estuviera autorizada por la ley para dirigirse simultáneamente a varios jueces planteándoles la misma inquietud.

Por otra parte, ha de existir un principio de lealtad entre la persona demandante y el juez o tribunal que ha asumido el conocimiento del asunto. La autonomía funcional que la Constitución le garantiza se vería frustrada o disminuida si se admitiera que simultáneamente otro u otros jueces, en relación con las mismas partes y en idéntica materia, estuviesen prontos a pronunciarse sobre el mismo asunto. 26 - Inciso 1o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia No. C-054-93 del 18 de febrero de 1993, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. 27 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1511-00 de 11 de noviembre de 2000, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

La corporación28 acogiendo lo señalado en los pronunciamientos de la Corte Constitucional29 ha declarado que la temeridad se configura cuando se advierten los siguientes aspectos: i) identidad de partes; ii) identidad de hechos y fundamentos; iii) identidad de pretensiones y; iv) ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda. 50.

Así las cosas, al revisar los expedientes que señaló el tribunal para determinar que existió temeridad en la conducta del accionante en el ejercicio de la presente acción de cumplimiento y al analizar el primer elemento señalado, esto es la identidad de partes, la Sala advierte lo siguiente: Partes/Rad ACU 2023005250030 2023005260031 2023005270032 2023005280033 Demandante Juan Carlos Arciniegas Rojas Juan Carlos Arciniegas Rojas Juan Carlos Arciniegas Rojas Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR Policía Nacional Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL- Ministerio de Defensa - Dirección de Veteranos y Rehabilitación Inclusiva –DIVRI- 51.

Se puede observar que pese a que en los procesos enlistados por el Tribunal a quo el señor Arciniegas Rojas obra como demandante, la parte demandada en cada uno de dichos trámites es diferente. De esta manera, con independencia de las pretensiones, hechos y fundamentos que la parte accionante haya expuesto en las demandas promovidas, no es viable llegar a la conclusión de que se trata de la misma acción, o que la conducta del demandante resulte abusiva, toda vez que estas se agenciaron contra entidades o autoridades distintas respecto de las cuales no puede 28 Ver entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia con Radicación No. 1001-03-15-000- 2020-05243-00, 18 de febrero de 2021. M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia con Radicación No. 25000-23-26-000-2001-00153-01, 19 de julio de 2001. M.P. Alberto Arango Mantilla. 29 Entre otros: Corte Constitucional. Sentencia SU-168 de 2017; Corte Constitucional.

Sentencia T-001 de 1997. 30 Rad. 25000234100020230052500. En este proceso, mediante auto del 16 de junio de 2023, se rechazó la demanda por no haberse acreditado el cumplimiento del requisito de constitución en renuencia. 31 Rad. 25000234100020230052600. En este proceso, mediante auto del 27 de abril de 2023, se rechazó la demanda con sustento en lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 393 de 1997. 32 Rad. 25000234100020230052700.

En este proceso, mediante sentencia del 23 de agosto de 2023, se negaron las pretensiones de la demanda con sustento en lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 393 de 1997. 33 Rad. 25000234100020230052800. En este proceso, mediante sentencia del 29 de junio de 2023, se declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento por no cumplir el requisito de la subsidiariedad al disponer el actor de otros medios de defensa judicial.

Un razonamiento contrario supondría que quien ejerce un mecanismo de protección constitucional, como el que nos convoca, le quede prohibido enervar las mismas pretensiones, con sustento en los mismos hechos y fundamentos respecto de distintas autoridades que pueden concurrir al cumplimiento de una misma norma desacatada. 53. Por tanto, al no ser superado el primero de los presupuestos necesarios para declarar la temeridad, se reitera, la identidad de partes34, no encuentra la Sala que el demandante haya hecho un ejercicio abusivo de la acción en los términos de la regulación prevista en el artículo 28 de la Ley 393 de 1997.

Por tanto, corresponderá revocar la decisión del Tribunal que negó la demanda con sustento en la configuración de la actuación temeraria del accionante. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento 54. Respecto de las normas que fueron objeto de la demanda admitida por el A quo por la presunta inobservancia por parte de la entidad demandada, esto es de los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, 2 numerales 2.4, 2.6 del artículo 2 y 3 numerales 3.10 y 3.13 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004, encuentra la Sala que son preceptos actualmente exigibles porque no están derogados ni suspendidos, ni implican la protección de derechos fundamentales, lo que en principio tornaría en procedente la acción de cumplimiento, sin embargo, dentro del análisis de procedencia corresponde determinar si las normas exigidas en cumplimiento establecen gasto. 2.6.

Del caso concreto 55. La Sala procede a exponer el contenido de las disposiciones que se dicen desacatadas por la entidad demandada: a) De la Ley 100 de 1993.

ARTÍCULO

14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. 34 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 3 de septiembre de 2014, exp. 08001-23-33-000-2014-00515-01, MP Alberto Yepes Barreiro Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 138 de la Ley 1753 de 2015.> El Gobierno nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley cuando el aumento del salario mínimo mensual legal vigente sea superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística para el respectivo año. El Gobierno nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura.

El Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) otorgará aval fiscal para estas coberturas. (…)

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARÁGRAFO 1. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

PARÁGRAFO 2. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

PARÁGRAFO 3. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 PARÁGRAFO 4. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238 de 1995> Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. b) De la Ley 923 de 2004.

ARTÍCULO 2 o. OBJETIVOS Y CRITERIOS. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterio.

(…) 2.4. El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. (…) 2.6. El manejo, inversión y control de los aportes estarán sometidos a las disposiciones que rigen para las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida y a la inspección y vigilancia del Estado.

(…) ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. (…) 3.10. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes.

En las normas que desarrollen la presente ley se señalará la entidad responsable del reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y su sustitución, así como de las pensiones de sobrevivencia. (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. c) Del Decreto 4433 de 2004.

ARTÍCULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 56.

De la lectura de la anterior normativa se advierte que, los preceptos de la Ley 100 de 1993 que se transcriben se refieren: a. El artículo 14 y su parágrafo, al reajuste que debe hacerse a las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones para mantener el poder adquisitivo constante de las mismas y a la potestad que el legislador le da al Gobierno nacional para establecer mecanismos de cobertura que le permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que podrían tener algunas especificas pensiones cuando el aumento del salario mínimo mensual legal vigente sea superior a la variación porcentual del IPC que certifica el DANE. b. El artículo 279, a los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social regulado por la Ley 100 de 1993; a la facultad de las entidades empleadoras pertenecientes a esos regímenes exceptuados para expedir y recibir los bonos pensionales correspondientes, conforme a la reglamentación que se expida sobre la materia; a la autoridad a cargo de la pensión de gracia de que tratan las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1993; a la vigencia de la pensión vitalicia de condiciones especiales en la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, regulada por la Ley 126 de 1985, así como también las regidas por la Ley 71 de 1988; a la previsión general de que esos regímenes exceptuados también tendrán derecho a los beneficios y derechos relativos al reajuste pensional y la mesada adicional sin señalar un término dentro del cual se deben cumplir estas previsiones. 57.

Por su parte, las normas de la Ley 923 de 2004 que se alegan incumplidas se refieren a los principios, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para fijar el régimen pensional y de asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y los elementos mínimos que debe contener el régimen de asignaciones de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobreviviente y sus reajustes. 58.

Finalmente, el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, establece el principio de oscilación de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que determina que estas prestaciones se incrementaran en el mismo porcentaje en el que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado, sin que sea posible que las pensiones y asignaciones de retiro sean inferiores al salario mínimo legal vigente y precisa la prohibición general de los miembros de la Fuerza Pública de acogerse a normas que regulen los ajustes en otros sectores de la administración pública, salvo que así lo disponga expresamente la Ley.

En este marco, la Sala llama la atención en que, en casos de similares contornos, en los que se pidió el cumplimiento de los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, la Sección señaló que la exigencia de hacer cumplir estas normas que hoy se demandan, implicaría que la entidad incurriera en gasto, así lo señaló: [T]ambién dirá la Sala que esta acción es improcedente con base en el parágrafo de la disposición anterior, según la cual “La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”, que es precisamente lo que ocurre en el sub lite donde se pide la aplicación de normas jurídicas que conducen necesariamente a que la entidad accionada incurra en gastos, derivados del pago de unos reajustes pensionales causados según la demandante de años atrás con base en el IPC.

No es cierto, como lo sostiene la misma, que la aceptación de su petición no implica gastos, ya que ello conduciría al pago de unas sumas de dinero, y porque la Caja demandada elabora su presupuesto con base en el principio de oscilación y no con fundamento en los incrementos anuales del IPC, dado que la última regla no la viene acogiendo38. 61.

Por tanto, se advierte que los preceptos que la parte accionante pide hacer cumplir, pese a ser actualmente exigibles, conllevarían para la entidad demandada al pago de unas sumas de dinero que no tendría presupuestadas, toda vez que, como lo establecen las normas referidas, la Caja accionada debe atender al principio de oscilación para realizar el incremento de las asignaciones de retiro y las pensiones a su cargo y conforme a ello, debe estructurar su presupuesto y no con fundamento en los incrementos anuales del IPC como lo sugiere el accionante. 62.

Por tanto, el asunto implicaría un establecimiento de gasto, en la medida en que, lo perseguido a través de esta acción consiste precisamente en que se reajusten y reconozcan, liquiden y paguen prestaciones sociales conforme al reajuste, según la 35 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 18 de septiembre de 2020, Radicado núm. 13001-23-33-000-2014-00243-01.

M.P. Germán Escobar González 36 que, como se indicó, señala que el incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros en servicio activo 37 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 38 Sentencia del 17 de marzo de 2011 Rad. 68001-23-31-000-2010-00739-01(ACU) MP.

María Nohemí Hernández Pinzón. Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 variación porcentual del IPC, certificado por el DANE para el año anterior (2022).

Así las cosas, lo que corresponde en este caso es declarar la improcedencia de la acción por exigir el cumplimiento de normas que establecen gasto. 2.7. Conclusión 63. De conformidad con lo expuesto, esta Sección puede colegir que las normas que se piden en cumplimiento establecen gasto, por lo que corresponde revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda con sustento en la configuración de la actuación temeraria del accionante para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción. 64.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 23 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 23 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para, en su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción, por las razones expuestas en este fallo.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Radicación No.: 25000-23-41-000-2023-00527-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”