66001233300020160079601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00796-01 Nº interno: 2998 - 2020 Demandante: LUZ DELIA OCAMPO OSSA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2020) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Luz Delia Ocampo Ossa en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Luz Delia Ocampo Ossa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 17 de febrero de 2004 hasta 31 de octubre de 2014.

Para tales efectos solicitó la nulidad del acto administrativo No. 14496 del 25 de abril de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales, reclamadas. Que se condene a la entidad a liquidar y pagar lo correspondiente a: cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima vacaciones, pago al sistema de seguridad social, indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías, indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales, a pagar a los demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio de Pereira.

Que se reconozca la dotación a que tenía derecho la demandante. Las sumas que resulten a favor de la demandante deberán ser actualizarse desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha de la conciliación. Se condene en costas al Municipio de Pereira. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: La señora Liz Delia Ocampo Ossa prestó sus servicios personales y remunerados, bajo la continua dependencia y subordinación de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, desde el 17 de febrero de 2004 hasta el 31 de octubre de 2014.

La actora laboró en forma sucesiva para el Municipio de Pereira, en diferentes instituciones educativas Municipio de Pereira, el Jefe inmediato eran los directores o rectores de los planteles donde prestara el servicio. La función de la señora Ocampo Ossa, era de secretaria y tesorera en las instituciones educativas del Municipio de Pereira.

Las labores fueron cumplidas por la demandante de 8:00 am a 6 de la tarde de lunes a viernes. Indicó que durante la relación con el municipio de Pereira a través de los contratos de prestación de servicios, ni a la terminación del mismo la demandante no ha recibido suma alguna por conceptos de prestaciones sociales percibidas por un empleado de planta en su mismo rango y nivel, razón por la cual la vinculación laboral no se ha terminado al tenor de lo establecido en el artículo 52 del Decreto Reglamentario 21 27 de 1945.

Mediante Oficio No. 14496 del 25 de abril de 2016, el Secretario de Educación del Municipio de Pereira, negó la reclamación con el argumento de la inexistencia del vínculo laboral. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209.

Decreto 3135 de 1968, artículos 32, 33. Decreto ley 3135 de 1968, artículos 8 y 9, 10, éste último modificado parcialmente por el artículo 23 del Decreto Ley 1045 de 1978; Decreto reglamentario 1848 de 1969, artículo 43 a 49, decreto 1045 de 1978, artículos 8 al 26, 28 al 31. Decreto 451 de 1984. Ley 6 de 1945, artículo 17; ley 65 de 1946, artículo 1;

Decreto 1160 de 1947; Decreto 3118 de 1968, modificado parcialmente por la Ley 432 de 1998, reglamentado por el decreto 1582 y 1453 de 1998, decreto ley 1045 de 1978, artículo 45, ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104; Ley 344 de 1996, artículo 13 y 14, Ley 244 de 1995, Decreto 1252 de 2000. Decreto ley 1042 de 1978, artículo 58 y 59, Decreto 372 de 2006.

Ley 100 de 1993, artículo 20, modificado artículo 7 de la Ley 797 de 2003, artículo 204. Ley 780 de 2002, artículo 12. Código Sustantivo del Trabajo 67 a 70. Decreto 3135 de 1968, artículo 41. Código Contencioso Administrativo: 2, 3, y ss. Sostuvo que, las disposiciones resultan quebrantadas con los actos demandados cuando en su expedición se ignora su existencia, ya que el trabajo goza de una especial protección del Estado; por lo tanto, los funcionarios púbicos están en la obligación garantizar su libre desarrollo y los derechos y prerrogativas que de él emanan.

Indicó que, se atenta contra la dignidad y la justicia cuando una persona de derecho público, que pertenece al sistema de la "protección social se escuda en una figura aparentemente jurídica para desconocer y burlar los derechos de aquellos trabajadores que de manera permanente le prestan sus servicios acudiendo a un intermediario, que no es más que eso, con la sola finalidad de evadir los mínimos - derechos laborales, lo cual constituye una afrenta al artículo 25 de la Carta. 2.

Contestación de la demanda El Municipio de Pereira por intermedio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto no existió ningún vínculo laboral con la demandante, el contrato de prestación de servicio se dio de forma interrumpida y no hay pruebas que lleven a demostrar la relación laboral que solicitan y el reconocimiento del pago de prestaciones sociales..

Los contratos de prestación de servicios suscritos, denotan la existencia de una relación de tipo legal y contractual, más no una relación laboral, en virtud de lo cual, la remuneración atiende el concepto de honorarios, o de salarios, y por ende, no genera prestaciones sociales, de conformidad a lo señalado por el numeral 3, artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandante y de los que hace presumir se constituyeron en una relación de derecho público, deviene el que la señora se convierta en una empleada pública o trabajador oficial, lo cual no aparece probado en el presente caso.

Del mismo modo no puede pregonarse subordinación laboral por el solo hecho de que la contratista tenga que cumplir y desempeñar las funciones propias para la cual fue contratada, siendo una relación concertada entre las partes, pues esta situación deviene del objeto mismo del contrato de prestación de servicio. Propuso las excepciones de prescripción extintiva del derecho a reclamar, inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, genérica. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del el catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2020), declaró parcialmente la prescripción de los periodos comprendidos del 17 de febrero al 30 de abril de 2004, del 1 de mayo al 30 de junio de 2004, del 21 de julio al 30 de septiembre de 2004, del 1 de octubre al 19 de diciembre de 2004, del 17 de enero al 28 de febrero de 2005, del 1 de marzo al 30 de abril de 2005, del 2 de al 31 de mayo de 2005, del 1 al 30 de junio de 2005, del 3 al 31 de octubre de 2005, del 1 de noviembre al 15 de diciembre de 2005, del 1 de febrero al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril al 31 de mayo de 2006, del 1 de junio al 31 de julio de 2006.

Se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, le ordenó al Municipio de Pereira a reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicio correspondiente a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, del 1 al 28 de febrero de 2007, del 1 de marzo al 30 de abril de 2007, del 2 de mayo al 30 de junio de 2007, del 3 al 5 de julio de 2007, del 6 de julio al 30 de septiembre de 2007, del 1 al 31 de octubre de 2007, del 1 al 30 de noviembre de 2007, del 3 al 17 de diciembre de 2007, del 21 de enero al 19 de febrero de 2008, del 04 de marzo al 30 de diciembre de 2008, del 19 de enero al 18 de diciembre de 2009, del 18 de enero al 13 de octubre de 2010, del 14 de octubre al 8 de diciembre de 2010, del 17 de enero al 29 de julio de 2011, del 01 de agosto al 15 de noviembre de 2011, del 16 de noviembre al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012, del 4 de abril de 2012 al 3 de agosto de 2012, del 4 de agosto al 3 de octubre de 2012, del 4 de octubre al 13 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 08 de julio al 07 de agosto de 2013, del 08 de agosto al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 6 de diciembre de 2013, del 24 de enero al 20 de junio de 2014, del 7 de julio al 6 de septiembre de 2014 y del 8 de septiembre al 1 de octubre de 2014, con las interrupciones del caso.

Se condena a la demandada a pagar a favor de la demandante los porcentajes de cotización a salud y pensión que la entidad debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios. De la misma forma condenó a que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, se computen para efectos pensionales, al pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y calzado causados en el periodo reconocido.

Negó la prima de servicios, subsidio de alimentación, las horas extras, diurnas y nocturnas, trabajo suplementario. Señaló que el periodo del 18 de enero al 13 de octubre de 2010, del 14 de octubre al 8 de diciembre de 2010, del 17 de enero al 29 de julio de 2011, la demandante laboró como empleado en misión de la Alcaldía de Pereira con la temporal SERVITEMPORALES S.A., periodo en el cual se evidencia la continuidad en la prestación del servicio, por lo que reconoció las prestaciones sociales y el computo de ese tiempo para efectos pensionales.

Indicó que se probó la existencia de la relación laboral, por cuanto se configuraron los elementos, la prestación personal del servicio como auxiliar administrativo cumpliendo funciones de Secretaria y Tesorera en los establecimientos educativos, y la remuneración por los servicios prestados en cada uno de los contratos. En cuanto la subordinación, realizó funciones como si contara la categoría de empleada de planta, cumplió horario, directrices dadas por el rector, no podía dejar reemplazo en su lugar de trabajo para ejecutar las labores encomendadas y las cuales no fueron transitorias.

Sin condena en costas. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. La entidad demandada El Municipio de Pereira a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 14 de febrero de 2020, reiterando los argumentos de la contestación y precisando que la relación entre las partes fue contractual, por lo cual no tiene derecho a las prestaciones reconocidas por el Tribunal.

Señala que, el ente territorial utilizo las herramientas legales que permiten la contratación de conformidad con la Ley 80 de 1993, cuando la administración no tiene la capacidad de cubrir las exigencias de los servicios que brinda al carecer de personal de planta, por sus conocimientos especializados en la materia. Manifestó que, no hay prueba alguna de la subordinación alegada, quedándose la duda razonable respecto de si efectivamente a la actora se le emitían órdenes y se le obligada a cumplir un horario, o si era autónoma en la labor desempeñada y podía acudir a la institución educativa conforme a su disponibilidad; duda razonable que debe ser resuelta a favor de la entidad demanda, ello en aplicación del principio de analogía, respecto de lo contenido en materia dentro del derecho penal.

Indica que, la relación entre la señora Ocampo Ossa y el Municipio de Pereira, fue de coordinación de funciones y/o actividades a realizarse, tal como se demuestra de los contratos suscritos, eran diferentes labores las que desempeñaba la actora, pero todas dentro de los alcances de los contratos, con la intervención del Rector con la finalidad de organizar como se brindaría el servicio requerido.

En cuanto la prescripción extintiva de derecho, considera que hay lugar a ello, ya que observa la interrupción entre cada contrato suscrito, máxime cuando la actora estuvo vinculado un tiempo a una empresa diferente al municipio de Pereira, donde le fueron reconocidas todas las prestaciones sociales legales y sin que exista prueba de la prestación personal del servicio durante dicho tiempo con el municipio de Pereira o alguna relación o convenio entre dicha empresa y el ente territorial, por lo que no puede hablarse de contratos continuos.

Igualmente, manifiesta su inconformidad con la condena a la dotación de vestuario y calzado, puesto que se ha considerado vía jurisprudencial, que no es procedente, ya que no se trata de una prestación de orden social, sino de tipo laboral, razón por la cual no debió condenársenos al pago de la misma. Por lo anterior, solicito se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se exonere al ente territorial de los hechos motivo de demanda, aplicándose la condena en costas con cargo a la parte actora Parte demandante La apoderada presentó recurso por su inconformidad con la sentencia por reconocer y ordenar el pago de las prestaciones “del actor desde el 11 de junio de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2015, argumentando que fue el tiempo efectivamente laborado, en la sentencia no se declaró la prescripción del tiempo anterior al año 2011 y sin embargo no se reconoció todo el tiempo efectivamente laborado (…) Por lo tanto, se debe reconocer todo el tiempo solicitado y efectivamente trabajado por el actor, pues si hubo interrupciones no fue por decisión del demandante, era la misma entidad la que pretendía interrumpir la relación con varios contratos.” En cuanto a la negativa de acceder a la sanción por el no pago de cesantías y la indemnización por sanción moratoria, por no tener carácter de empleado público y que la sentencia es de carácter constitutivo, su inconformidad radica en no tener razón de peso para que esta clase de sentencias, la norma que regula el tema no lo dice y da un trato discriminatorio en comparación al trabajador privado, que si son acreedores de este tipo de sanciones cuando los empleadores no pagan las prestaciones.

Solicita se accedan a las pretensiones. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El Municipio de Pereira, reiteró los argumentos expuestos en el proceso, en cuanto no se demostró la concurrencia de los tres elementos constitutivos del contrato laboral, como para que se justifique la condena impuesta, puesto que solo se aportaron de pruebas los contratos suscritos, los cuales no son objeto de controversia ni han sido desconocidos por la entidad, es lógico que la contratista demandante prestara sus servicios o ejecutara las funciones pactadas dentro de la jornada estudiantil instituida para el colegio, puesto que su presencia y apoyo se requiere dentro de dicho tiempo, sin que por ellos se pueda decir que se encuentra supeditada al cumplimiento de un horario laboral como tal.

Además, el testimonio manifestó no haber presenciado orden alguna. La parte demandante y el Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio. 6. Cuestión Previa Mediante auto del 15 de junio de 2022, se remitió del Despacho de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, el presente expediente para su trámite por cuanto la ponencia presentada no obtuvo la mayoría de los votos de los miembros que conforman la Sala de la subsección B. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la demandante le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 14 de febrero de 2020, accedió parcialmente a las demás pretensiones de la demanda. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.- De la intermediación 3.1.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]» 3.2.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 4.

Los hechos probados - A folios 28, se encuentra solicitud de reconocimiento de relación laboral y pago de acreencias laborales y prestacionales. - A folio 36, reposa Oficio No 14496 del 25 de abril de 2016, por medio del cual la Secretaría de Educación municipal de Pereira niega el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a la señora Luz Delia Ocampo Ossa. - Certificación expedida por Servitemporales, a través de la cual se relacionan los contratos, salario base y tiempo de ejecución de los mismos.

(fl. 35). - A folio 32 y 33 ibídem, obra constancia de cumplimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el municipio de Pereira y la demandante, que dan fe de la actividad en favor del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira. Testimonio rendido en audiencia de pruebas celebrada el 26 de marzo de 2019 del señor José Libardo Ruiz Ruiz (fs. 82 - 85) 2.3.3.

Caso concreto En relación con los reparos formulados por las partes, se ha de manifestar que de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, se reprocha específicamente la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes, reconocimiento de algunas prestaciones sociales y la declaratoria de prescripción. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.

Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.

En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. En cuanto a la prestación personal del servicio encontramos que la señora luz delia Ocampo Ossa, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, en el periodo comprendido entre el 2004 y el 2014, como secretaria y tesorera Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a la constancia de cumplimiento de los contratos expedida por la Secretaria de Educación, se observa que la demandante percibió una remuneración por las labores y funciones desempeñadas, en las instalaciones de los establecimientos educativos o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante más de 10 años prestó los servicios al Municipio de Pereira, es decir desde el 17 de febrero de 2004 hasta el 31 de octubre de 2014, en el cumplimiento de horario en el mismo que funcionaba la institución y bajo las órdenes que le imponía el rector a la cual estuvo adscrita.

Así como, las funciones desarrolladas fueron permanentes, debía atender a la comunidad educativa con las necesidades. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas la constancia de cumplimiento de los contratos expedida por la Secretaria de Educación, certificado laboral de la temporal SERVITEMPORALES en donde consta que la actora trabajo con contratos de obra y labor determinada, suministrado como trabajador en misión en la alcaldía de Pereira y la declaración del señor José Libardo Ruiz Ruiz, quien manifestó que trabajaron en el mismo colegio con la demandante, quien ejerció los cargos de tesorera y secretaria entre el 2004 hasta el 2014.

Cumplía horario, pues ingresaba a las 7:00 am con la entrada del colegio, hasta las 3 pm. Señaló que la señora Luz Delia Ocampo trabajo con el municipio, que el Rector y coordinador eran los encargados de dar las órdenes, y para retirarse de las instalaciones debía pedir permiso, no podía enviar un reemplazo. Respecto a los valores insolutos por concepto de dotación, de acuerdo con el contenido del artículo 1º de la Ley 70 de 1988, hay lugar a reconocer el suministro de calzado y vestido de labor, siempre que el trabajador demuestre que su asignación básica sea inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En el presente caso, de acuerdo con la constancia de cumplimiento del contrato de los periodos laborados, no obra con precisión el valor devengado de manera mensual de la actora, por lo cual, la entidad al momento de la liquidación deberá corroborar la información, si supera los 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes para esas anualidades, no cumple así con el requisito establecido en la norma para su reconocimiento.

Advierte la Sala que la entidad demandada no puede fundamentar la negativa en el reconocimiento de las prestaciones sociales ante la falta de personal, para con ello justificar la contratación mediante órdenes de prestación de servicio en las instituciones educativas, en cuanto la ley exige en estos casos, es la ampliación de la planta de personal, de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales de los trabajadores.

Por lo anterior, permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere. Ahora bien, en cuanto al recurso de la parte demandante observa la Sala que los argumentos no corresponden al caso en estudio, si bien se negaron algunas prestaciones como horas extras, diurnas y nocturnas, trabajo suplementario, prima de servicios, cotización efectuadas a la caja de compensación familiar y subsidio familiar, por lo que en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 se especificó cuáles son las prestaciones se reconocen, y en lo relativo a la prescripción no coinciden las fechas señaladas.

Como ya se ha manifestado en reiterada jurisprudencia y en el acápite normativo de la presente sentencia, sin perjuicio de que pueda declarar la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, por lo anterior no hay lugar a pagar los salarios.

Así las cosas, dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

De acuerdo a la sentencia de 4 de febrero de 2016, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, una secretaria /auxiliar administrativa, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

Conforme con lo anterior, se debe estudiar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 17 de febrero de 2004 hasta el 31 de octubre de 2014, con sus interrupciones y con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad, finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción. Ahora bien, de acuerdo con el cuadro relacionado se percibe que existieron interrupciones considerables en la prestación del servicio entre los contratos celebrados, en el periodo 17 de febrero al 30 de abril de 2004, del 1 de mayo al 30 de junio de 2004, del 21 de julio al 30 de septiembre de 2004, del 1 de octubre al 19 de diciembre de 2004, del 17 de enero al 28 de febrero de 2005, del 1 de marzo al 30 de abril de 2005, del 2 de al 31 de mayo de 2005, del 1 al 30 de junio de 2005, del 3 al 31 de octubre de 2005, del 1 de noviembre al 15 de diciembre de 2005, del 1 de febrero al 31 de marzo de 2006, del 7 de abril al 31 de mayo de 2006, del 1 de junio al 31 de julio de 2006, no obstante lo anterior, la demandante tiene derecho a que el ESE, realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible.

En el periodo del 18 de enero al 13 de octubre de 2010, del 14 de octubre al 8 de diciembre de 2010, consta que la actora trabajo con contratos de obra y labor determinada, suministrado como trabajador en misión en la Alcaldía de Pereira con SERVITEMPORALES S.A. Por lo anterior, dicho periodo es continuidad de la prestación del servicio realizado por la demandante.

Bajo esa perspectiva, los periodos se contabilizaran desde el 1 al 28 de febrero de 2007, del 1 de marzo al 30 de abril de 2007, del 2 de mayo al 30 de junio de 2007, del 3 al 5 de julio de 2007, del 6 de julio al 30 de septiembre de 2007, del 1 al 31 de octubre de 2007, del 1 al 30 de noviembre de 2007, del 3 al 17 de diciembre de 2007, del 21 de enero al 19 de febrero de 2008, del 04 de marzo al 30 de diciembre de 2008, del 19 de enero al 18 de diciembre de 2009, 18 de enero al 13 de octubre de 2010, del 14 de octubre al 8 de diciembre de 2010, del 17 de enero al 29 de julio de 2011, del 01 de agosto al 15 de noviembre de 2011, del 16 de noviembre al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012, del 4 de abril de 2012 al 3 de agosto de 2012, del 4 de agosto al 3 de octubre de 2012, del 4 de octubre al 13 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 08 de julio al 07 de agosto de 2013, del 08 de agosto al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 6 de diciembre de 2013, del 24 de enero al 20 de junio de 2014, del 7 de julio al 6 de septiembre de 2014 y del 8 de septiembre al 31 de octubre de 2014; por lo que se pudo establecer que, no hubo solución de continuidad entre los contrato celebrados, ya que las interrupciones no son considerables, toda vez que no superan los 30 días hábiles, y desde la finalización del último contrato, es decir, el 31 de octubre de 2014, no trascurrieron tres años de la reclamación administrativa (del 5 abril de 2016), que permita a la Sala inferir que operó el fenómeno de la prescripción. Por último, respecto a la orden de «pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios», se destaca que esos recursos del sistema integral de seguridad social (salud y pensión), tienen la naturaleza de parafiscales, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor de la contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante; por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto, se pagará las cotizaciones al sistema de seguridad social pero al Fondo respectivo, tal como lo ordeno la sentencia de primera instancia. Así las cosas, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 14 de febrero de 2020, deberá ser confirmada con modificaciones atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral cuatro (4) de la parte resolutiva, en cuanto al pago a favor del Fondo respectivo los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, durante el período acreditado en que prestó sus servicios.

SEGUNDO. - CONFÍRMASE la sentencia del el catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por la señora Luz Delia Ocampo Ossa en contra del Municipio de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SALVAMENTO DE VOTO