CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de controversias contractuales Radicación 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial de Santander Demandado: Departamento de Santander Tema: Restablecimiento del equilibrio económico por los mayores costos de transporte de materiales y de la mezcla densa en caliente.
Se revoca la sentencia de primera instancia que condenó a la contratante y se niegan las pretensiones porque no están probados los mayores costos de transporte, y el valor unitario pactado de la mezcla densa en caliente sí incluía los costos de transporte y almacenamiento. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 27 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso lo siguiente: <<PRIMERO: Declárase el rompimiento del equilibrio contractual en relación con el contrato de obra 2199 (sic) de 2009 cuyo objeto consistió en la realización de “Estudios, diseños, mejoramiento y pavimentación de la vía Suaita -San José de Suaita- El Tirano sector KO+000 al K10+000 suscrito entre el consorcio vial Santander y el Departamento de Santander.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior condénase en abstracto al departamento de Santander a cancelar al demandante por concepto de sobrecosto de transporte de materiales y mezcla densa caliente el valor que logre acreditarse en trámite incidental, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda CUARTO: Sin condena en costas (…)>>. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del CPACA, que dispone que esta Corporación conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas por los tribunales 2 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial Santander administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander conoció el proceso en primera instancia en virtud de la cuantía de la demanda1, según el numeral 5 del artículo 152 del mismo código.
El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 31 de mayo de 20222. El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 7 de junio de 2022 el apoderado del Departamento solicitó que se le reconociera personería. La Sala accederá a esta solicitud en la parte resolutiva de la sentencia3. I.
ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 23 de febrero de 2016 el Consorcio Vial Santander (en adelante, el “Consorcio”), integrado por Estructuras Especiales S.A. y BB Ingenieros S.A., presentó demanda contra el Departamento de Santander (en adelante, el “Departamento”) con las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Que se declare que, por razones ajenas a la voluntad del CONSORCIO VIAL SANTANDER y por las que debe responder el DEPARTAMENTO DE SANTANDER, durante la ejecución del Contrato de Obra No 2144 de 2009 se presentaron circunstancias que alteraron la relación del equilibrio económico y financiero del mismo, generándose un daño antijurídico para el contratista por concepto de mayor permanencia en obra y mayores costos de transporte.
SEGUNDA: Que, en razón de la anterior declaración, se condene al DEPARTAMENTO DE SANTANDER al pago de las cantidades que derivan de los siguientes conceptos; a) Mayor permanencia en la obra por causas no imputables al contratista, este costo se sustenta concretamente en el mayor valor en el cual incurrió el contratista con ocasión de los plazos adicionales números 1 y 2 por un periodo adicional de diez (10) meses y 8 días y las suspensiones 1 y 2 por 176 y 277 días respectivamente, y que a la postre hicieron más onerosa la ejecución del contrato, y que para efectos del presente documento se estima en la suma de Ochocientos Cincuenta y Tres Millones de Pesos ($ 853.000.000,oo) moneda corriente, aproximadamente. b) Mayores costos de transporte de materiales, con ocasión de las modificaciones introducidas por el DEPARTAMENTO DE SANTANDER a las pendientes inicialmente pactadas, las cuales encontraban ajustadas a las normas del INVIAS, el transporte de materiales se adelantó por debajo de la capacidad nominal de los vehículos decisión ésta que aunada a las exigencias técnicas del INVIAS respecto de las fuentes de material, obligó al CONSORCIO VIAL SANTANDER a conseguir el material a una mayor distancia, generándose para el contratista un incremento en el costo por este concepto de Setecientos Sesenta y Un Millones Seiscientos Mil Pesos ($761.600.000,oo) moneda corriente, aproximadamente. 1La cuantía se estimó en mil ochocientos cincuenta y nueve millones quinientos seis mil quinientos sesenta y dos pesos ($1.859.506.562), cifra que supera claramente los quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (500 SMMLV).
Índice 12 del Samai. 2Índice 14 del Samai. 3Índice 19 del Samai. El 14 de junio la apoderada de la parte demandante reiteró que contaba con personería reconocida por el tribunal (índice 20 del Samai). Aunque otro profesional había presentado poder, la Sala destaca que no se le reconoció personería jurídica por lo que la doctora Anayibe Peñaranda Quintero continúa siendo la apoderada del Consorcio. 3 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial Santander c) Mayores costos de transporte de Mezcla Densa en Caliente.
En el análisis de precio unitario de la Entidad y del Contratista, se contempló una distancia de acarreo mucho menor a la encontrada en el entorno del proyecto, las plantas de asfalto más cercanas se encuentran a una distancia del eje de la vía superior a los 80 Kms, generándose para el contratista un mayor costo por este concepto de Doscientos Cuarenta y Cuatro Miliones Novecientos Seis Mil Quinientos Sesenta y Dos Pesos ($244.906.562,00) moneda corriente, aproximadamente.
TERCERA: Que se disponga que las condenas económicas se reajusten en los términos del artículo 187 del CPACA y se reconozcan el pago de los intereses moratorios conforme la ley. CUARTA: Que se condene a la demandada al pago de las costas que se causen en el presente proceso>>. 2.- La posición del Consorcio demandante se estructura a partir de las afirmaciones de la demanda y de los documentos aportados con ella: 2.1.- El 28 de diciembre de 2009 el Consorcio y el Departamento celebraron el contrato de obra No. 2144 de 2009 (en adelante, el “Contrato”), con el objeto de realizar los <<Estudios, diseños, mejoramiento y pavimentación de la Vía Suaita - San José de Suaita - El Tirano, sector k0+000 al k10+000, departamento de Santander>>. 2.2.- Las partes estimaron su valor en nueve mil doscientos cincuenta y un millones seiscientos veintinueve mil doscientos cincuenta y siete pesos con cuarenta y nueve centavos ($9.251.629.257,49), pero acordaron que el valor <<definitivo>> sería el resultado de multiplicar <<la cantidad de obra ejecutada, entregada y recibida por el DEPARTAMENTO a los precios unitarios establecidos y pactados>>. 2.3.- El Contrato fue modificado en varias ocasiones.
Entre las modificaciones se encuentra el Adicional No. 2 del 5 de julio de 2011 que sumó cuatro mil seiscientos noventa y siete millones novecientos noventa y ocho mil trescientos noventa y ocho pesos con noventa y un centavos ($4.697.998.398,91) al valor estimado del contrato. 2.4.- El Contrato terminó el 13 de marzo de 2012 y fue liquidado de mutuo acuerdo el 13 de diciembre de 2013.
De acuerdo con este documento, el Contrato fue ejecutado completamente4. El valor final de la obra ascendió a trece mil novecientos cuarenta y nueve millones seiscientos veinticinco mil quinientos cuatro pesos con treinta y seis centavos ($13.949.625.504,36). 2.5.- En la liquidación final, el Consorcio incluyó la siguiente salvedad: <<El contratista acepta la liquidación y se reserva el derecho de reclamar conceptos que generaron desequilibrio económico por causas no imputables al contratista, las cuales están detalladas conforme al radicado No. 20130220723 proceso No. 607628 de fecha trece (13) de Diciembre de dos mil trece (2013)>>. 4El acta de liquidación indica que existe <<una ejecución total de $13.949.625.504,36 equivalente al 100%>>. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial Santander 2.6.- En la comunicación del 13 de diciembre de 2013, a la cual se hace referencia en la liquidación, el Consorcio indicó que el equilibrio económico del Contrato se rompió por tres causas que implicaban que el Departamento debía reconocerle la suma mil ochocientos cincuenta y nueve millones quinientos seis mil quinientos sesenta y dos pesos ($1.859.506.562): 2.6.1.- Mayores costos de transporte de materiales.
El diseño de la obra implicó que asumiera mayores costos de transporte por dos motivos: (i) teniendo en cuenta la pendiente de la vía, los vehículos no podían utilizar su capacidad de peso total y (ii) para cumplir las especificaciones técnicas del Invías debían conseguir material de una fuente de material que se encontraba a una mayor distancia de la esperada.
Esto implicó asumir costos cercanos a setecientos sesenta y un millones seiscientos mil pesos ($761.600.000). 2.6.2.- Mayores costos de transporte de mezcla densa en caliente. En la propuesta se tenía presupuestado un <<acarreo mucho menor al realmente encontrado en el entorno del proyecto>>, lo cual está <<sustentado en el análisis de precio unitario de la entidad y del contratista>>.
Las plantas de asfalto más cercanas estaban a una distancia superior a los ochenta kilómetros, por lo que el contratista tuvo que asumir un costo superior. Este rubro se calculó en doscientos cuarenta y cuatro millones novecientos seis mil quinientos sesenta y dos pesos ($244.906.562)5. 2.6.3.- Mayor permanencia en obra. El Contrato tenía pactado un plazo de diez meses.
Pese a ello, fue prorrogado por diez meses y ocho días adicionales. Igualmente, el Contrato estuvo suspendido durante cuatrocientos cincuenta y tres (453) días. Todo lo anterior hizo que el Consorcio asumiera costos adicionales estimados en ochocientos cincuenta y tres millones de pesos ($853.000.000). 2.7.- El contratista solicitó el reconocimiento de estos costos en las comunicaciones SU- INT-10-255 del 12 de diciembre de 2011, SU-INT-10-267 del 9 de febrero de 2012, SU- INT-10-268 del 9 de febrero de 2012, SU-INT-10-274 del 14 de febrero de 2012 y SU- INT-10-278 del 7 de septiembre de 2012.
Como el Departamento no contestó ninguna de tales solicitudes, operó el silencio administrativo positivo. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Departamento se opuso a las pretensiones de la demanda6, fundamentalmente con base en tres argumentos: (i) los modificatorios sobre el mayor plazo de ejecución fueron firmados sin salvedades por el Consorcio;
(ii) en el acta de recibo final y en la liquidación bilateral no hubo <<observaciones específicas>> respecto del desequilibrio; y (iii) el mayor plazo de la obra fue causado por circunstancias <<imprevistas e imprevisibles>>, 5En la comunicación el valor en letras es de doscientos catorce millones novecientos seis mil quinientos sesenta y dos pesos ($214.906.562), esto es, treinta millones de pesos ($30.000.000) menos. No obstante, la Sala acoge el valor en números que está en la comunicación porque (i) es igual al valor en letras solicitado en la demanda y (ii) si se suman con los demás valores del desequilibrio corresponde a la suma total solicitada en la comunicación —mil ochocientos cincuenta y nueve millones quinientos seis mil quinientos sesenta y dos pesos ($1.859.506.562)—. 6Índice 14 del Samai. 5 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial Santander las cuales fueron compensadas con la <<celebración de varios contratos adicionales en valor>>.
C.- La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de Santander decidió lo siguiente en la sentencia de primera instancia: 4.1.- Declaró el rompimiento del equilibrio económico del contrato por los mayores costos de transporte de (i) los <<materiales>> y (ii) de la <<mezcla densa caliente>>, con base en la siguiente argumentación: (i) Frente a los costos de transporte de materiales, concluyó que estaba probado que el contratista debió asumir mayores costos.
Con base en el dictamen pericial practicado en el proceso y con el testimonio <<técnico>> del representante legal del Consorcio, concluyó que, como consecuencia de un ajuste de los diseños, el material debió transportarse en pendientes que solo permitían utilizar el sesenta por ciento (60%) de la capacidad de los camiones utilizados por el contratista.
(ii) Frente a los costos de transporte de la mezcla densa caliente, consideró que el precio unitario pactado no comprendía sus costos de transporte y almacenamiento, por lo que debía reconocerse lo que el contratista había asumido por ese aspecto. Aunque en la demanda no se hizo alusión a los costos de <<almacenamiento>> de la mezcla asfáltica, el tribunal indicó que el ítem pactado tampoco incluía este rubro. 4.2.- No declaró la ruptura del equilibrio económico del contrato por la mayor permanencia en obra.
Advirtió que si bien el demandante demostró que la ejecución del contrato tardó más tiempo del inicialmente previsto, no probó la incidencia económica de la variación del plazo en los costos del contrato. 4.3.- A pesar de que se demostró la ruptura del equilibrio económico frente a los costos de transporte de materiales y de mezcla densa caliente, estimó que su cuantía no estaba probada.
Por este motivo, condenó en abstracto al Departamento con las siguientes pautas: <<1. El sobrecosto a cuantificar corresponde al transporte de materiales y mezcla densa en caliente. 2. Deberá determinarse con el respaldo probatorio del caso, los vehículos que estuvieron a disposición para este transporte y su capacidad. 3. El tiempo en que se utilizaron. 4.
El número de vehículos utilizados. 5. Los materiales transportados, su cantidad, y la mezcla densa caliente>>. 4.4.- Se abstuvo de condenar en costas por la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda. 6 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial Santander D.- Recurso de apelación 5.- En su recurso de apelación presentado el 15 de septiembre de 2021, el Departamento solicita revocar la sentencia de primera instancia, entre otros motivos, por los siguientes: 5.1.- El contrato incluye la elaboración de los diseños, razón por la cual el contratista conocía los costos de transporte que debía asumir. 5.2.- Si los sobrecostos no están probados, el tribunal debió ser negar las pretensiones: si el fundamento del desequilibrio fue << el panorama climático de lluvias generado por el fenómeno de la niña>>, el contratista debería haber aportado una prueba <<certera del daño y su cuantificación>>. 5.3.- El contratista fue incoherente cuando indicó que no se le había pagado el transporte de los materiales necesarios para realizar el pedraplén, pero que esa especificación sí fue incluida el 17 de diciembre de 2011.
Cuando se realizó la modificación, el Contratista no alegó la ausencia de reconocimiento del transporte. II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales, fijación del objeto del litigio y plan de exposición 6.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada oportunamente: - El numeral iii) de la letra j) del artículo 164 del CPACA indica que la demanda debe presentarse dentro de los dos años contados a partir <<desde el día siguiente al de la firma del acta>> de liquidación bilateral7. - El acta fue suscrita el 13 de diciembre de 2013, por lo que el término máximo para acudir a la jurisdicción vencía el 14 de diciembre de 2015. - El Consorcio presentó solicitud de conciliación el 19 de agosto de 20158, cuando restaban ciento dieciocho (118) días calendario para presentar la demanda. - El 29 de octubre de 20159 la solicitud se declaró fallida, por lo que el término se reanudó el 30 de octubre de 201510. - Así, el día máximo para presentar la demanda era el 24 de febrero de 2016, por lo que la demanda fue presentada oportunamente el 23 de febrero de 201611. 7.- El objeto del litigio se circunscribe a determinar si se demostró el desequilibrio económico por (i) los mayores costos de transporte y por (ii) la mezcla densa caliente. 7La Sala destaca que en este caso el acta se firmó antes del vencimiento del término para acudir a la jurisdicción. El contrato terminó el 13 de marzo de 2012 y la liquidación fue celebrada el 13 de diciembre de 2013. 8Índice 12 del Samai. 9Índice 12 del Samai. 10<<ARTICULO
21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable>>. 11Índice 12 del Samai. 7 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial Santander Cabe precisar que, contrario a lo indicado por el Departamento, la salvedad del acta de liquidación fue concreta.
En efecto, en dicho documento se indicó que el <<contratista (…) se reserva el derecho de reclamar conceptos que generaron desequilibrio económico por causas (que) están detalladas conforme al radicado No 20130220723 proceso 607628 de 13 de diciembre de 2013>>12. A su vez, esta comunicación señala que se le debía reconocer al contratista, entre otros asuntos: (i) El <<acarreo de todos los elementos necesarios para cumplir el objeto contractual>> pues se variaron las pendientes y las fuentes de materiales estaban <<a mayor distancia>>.
(ii) Y el <<acarreo de Mezcla densa en caliente>>. 8.- La Sala revocará la condena impuesta en primera instancia porque no están probadas las causales de rompimiento del equilibrio económico del contrato, pues las obligaciones incluían los costos que se invocan en la demanda como generadores del desequilibrio. En la primera parte, se indica que no se probaron los sobrecostos del transporte de los materiales.
En la segunda, que el costo de transporte sí hacía parte del precio unitario pactado para la mezcla densa caliente. No está demostrado, entonces, que la entidad contratante hubiese incumplido la obligación legal de restablecer el equilibrio económico. 9.- La Sala resalta que hay dos asuntos que no hacen parte del objeto de esta decisión de segunda instancia por no haber sido apelados: (i) el desequilibrio por la mayor permanencia en obra y (ii) la configuración del silencio administrativo positivo. 9.1.- En la demanda, el contratista solicitó que se condenara al Departamento por la mayor permanencia en obra.
El tribunal negó la condena por este asunto y la parte demandante no apeló. 9.2.- Además, el Consorcio invocó la configuración del silencio administrativo positivo porque había solicitado el pago de los costos de transporte en vigencia del contrato. La Sala destaca que el tribunal no accedió a esta petición y la parte demandante no apeló. En todo caso, el demandante no protocolizó el silencio administrativo13, ni estableció con precisión la obligación que se reclamaba en las peticiones: en ellas no se indicó el monto que debía ser reconocido14.
F.- No se probaron los mayores costos asociados al transporte de materiales 10.- Está demostrado que durante la ejecución del contrato el contratista solicitó el pago de los costos asociados al transporte de materiales en varias comunicaciones 12Índice 12 del Samai. 13Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, exp. 55541, C.P. María Adriana Marín. 14Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 48114, C.P. Alberto Montaña Plata.
Esta sentencia indica que debe probarse la obligación, incluyendo el valor. En este caso, se itera que las comunicaciones alegadas ni siquiera indicaron el valor de la obligación. 8 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial Santander contractuales,15 y alegó dos motivos para impetrar su reconocimiento.
Sin embargo, no acreditó las condiciones contractuales para que tales costos pudieran ser reconocidos. Por el contrario, los costos de transporte hacían parte de lo pactado y, en principio, el cambio de fuentes era un riesgo asumido por el contratista, por lo que no se observa la configuración de las causales de rompimiento del equilibrio económico del contrato. a.- Los mayores costos de transporte por la distancia entre la fuente del material y la obra para el ítem de pedraplén 11.- En primer lugar, no se accede al reconocimiento de los mayores costos de transporte entre la fuente del material y la obra, porque (i) no se demostró que el contratista hubiese cumplido las condiciones previstas en el pliego de condiciones y, además, (ii) alegó motivos contradictorios para su reconocimiento. 12.- El pliego de condiciones señalaba lo siguiente sobre la distancia de las fuentes de los materiales de la obra: <<El proponente establecerá las fuentes de materiales que, en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra; por lo tanto, el DEPARTAMENTO no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales>>. 13.- El contratista no demostró que hubiera cumplido esta previsión del pliego; no acreditó que hubiese determinado la fuente de material que estableció inicialmente el Consorcio, ni por qué el Departamento debía reconocerle costos por encima de las estimaciones que realizó. Y el dictamen pericial tampoco lo demuestra: 13.1.- El dictamen pericial indicó que, conforme las especificaciones del Instituto Nacional de Vías, se estimó que los precios unitarios partieron del supuesto de que la fuente de material estaba a una distancia de, máximo, 10 kilómetros. 13.2.- No obstante, el perito no tuvo en cuenta la disposición del pliego de condiciones citada previamente: no precisó cuál fue la fuente que estableció el contratista, ni la distancia existente entre ella y la fuente efectivamente utilizada para la ejecución de la obra.
Por esto, tampoco especificó cuáles eran los costos adicionales por encima de las estimaciones que debió realizar el contratista. 14.- Durante la ejecución del contrato, el contratista alegó motivos diferentes y contradictorios para que se le reconocieran mayores costos del transporte de materiales, sin señalar que la mayor distancia era la razón que justificaba reconocerle costos de trasporte; el fundamento alegado durante la ejecución del contrato fue que el ítem de pedraplén no reconocía ese valor.
En efecto, las siguientes comunicaciones del Consorcio señalan lo siguiente: 15Comunicaciones SU-INT-10-255 del 12 de diciembre de 2011, SU-INT-10-267 del 9 de febrero de 2012, SU-INT-10- 268 del 9 de febrero de 2012, SU-INT-10-274 del 14 de febrero de 2012 y SU-INT-10-278 del 7 de septiembre de 2012. 9 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial Santander 14.1.- En la comunicación SU-INT-10-255 del 12 de diciembre de 2011, el contratista señaló que el ítem sería cobrado <<a todo costo, ya que el Consorcio Vial tiene conocimiento de la especificación particular establecida>> desde la Adición No. 2 del 5 de julio de 2011.
Este modificatorio aumentó el valor estimado en cuatro mil seiscientos noventa y siete millones novecientos noventa y ocho mil trescientos noventa y ocho pesos con noventa y un centavos ($4.697.998.398,91). 14.2.- Cerca de un año después alegó todo lo contario. En la comunicación SU-INT-10- 278 del 7 de septiembre de 2012, el contratista afirmó que el nuevo ítem no incluía los costos del transporte: <<Se desconoce la opción de actas modificatorias, opción contractual que rige para nuevos ítems en un contrato, como fue la inclusión del ítem 221.2P, ítem muy diferente al 221.2, que no incluye ni el material ni el transporte del mismo y opción que plantea el secretarlo de infraestructura en su momento, Ing Edgar Augusto Pedraza Gómez en oficio enviado el 17 de Septiembre de 2010, donde incluso reconoce un error por parte de la entidad contratante, error que no puede ser asumido por el contratista>>. 15.- Así, es claro que en la ejecución del contrato el contratista alegó un motivo diferente para pedir el reconocimiento de costos de transporte: dijo que el ítem inicial no incluía el valor del transporte del pedraplén y, luego, señaló que el nuevo ítem era el que no tenía dicho costo.
En todo caso, no era cierto que el precio unitario inicialmente pactado hubiera variado. De hecho, el perito señaló lo siguiente: <<3. Indique si los precios unitarios correspondientes al ítem 22.1.2 pedraplén (especificación general) guardan correspondencia con el ítem 221.2P (especificación particular) introducido en el adicional número 1.
Revisados los documentos suministrados por el solicitante y haciendo una inspección en la página del Secop, pude constatar la estructura inicial del APU contractual, la cual está de acuerdo a lo consignado en los pliegos de condiciones de la Licitación, como lo encontrado en cuadros de cantidades de obra a lo largo de los cortes de obra del proyecto, que logre verificar en el internet y la información suministrada por el solicitante, pudiendo concluir que el APU llamado de especificación particular, identificado como 22.1.2P, aunque no lo pude inspeccionar, PRESUMO que es correspondiente a la misma actividad al indicado como especificación general, ya que el valor del costo directo es igual CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOS PESOS MLTE ($52.502) (…)>> b.- No reconocimiento de costos de transporte adicionales por el uso de vehículos de una menor capacidad 16.- En segundo lugar, el Consorcio alegó que asumió mayores costos de transporte porque el cambio de diseño implicó que utilizaran vehículos con una menor capacidad nominal de la que podían usar.
En la declaración rendida en el proceso, el representante legal del Consorcio indicó que las pendientes implicaron que solo pudiera utilizarse el sesenta o setenta por ciento (60 o 70%) de la capacidad de los vehículos de transporte. No obstante, este motivo para reconocer costos adicionales tampoco está probado. 17.-. La sola declaración del representante legal no puede servir como prueba de esta afirmación, porque no precisa la capacidad efectivamente reducida y tampoco señala el 10 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial Santander impacto financiero específico que tuvo, ni si este asunto no fue reconocido con la adición del contrato.
En efecto, uno de los motivos para aumentar el valor del contrato fue que el <<proyecto incluyó la elaboración de los estudios y diseños por lo cual no se tenía un estimativo real de las obras a construir>>16. 18.- Además, el dictamen pericial tampoco permite demostrar los mayores costos en los que supuestamente incurrió el contratista. 18.1.- Si bien señala que las pendientes de la obra implicaban una disminución de la capacidad de transporte de materiales en los vehículos utilizados por el contratista, en la audiencia de pruebas el perito reconoció que no constató esa circunstancia, sino que se fundamentó en lo manifestado por la <<comunidad y el contratista>>.
En efecto, en la audiencia del 22 de mayo de 2018, el perito indicó lo siguiente: <<PREGUNTADO: Expresa que una de las razones es que los vehículos no pudieron ser utilizados al 100% por las características de la obra, el contratista podía utilizar otros vehículos de mayor capacidad, CONTESTO: Es requerimiento de la obra, el equipo pesado, no se puede en equipo pequeño, se utilizan volquetas de 14 y 16 m3, PREGUNTADO.
Que vehículo presento el contratista. CONTESTO: según la comunidad y el contratista utilizó volquetas de 16m3 y carro tanque>>. 18.2.- Igualmente, el perito no tuvo en cuenta si esta circunstancia fue reconocida en la adición del contrato. En la mencionada audiencia, el perito indicó lo siguiente: <<PREGUNTADO. Dentro de los documentos sabe si ese contrato tuvo adicionales, cuantos y a que se referían: CONTESTO: Tuvo 3 adendas, la primera modifico el cronograma del proceso entre otros, la 2 claridad en aplicación de fórmulas y la 3. modificación cronograma de actividad de procesos.
PREGUNTADO: antes de la celebración del contrato? CONTESTO: SI, PREGUNTADO: el contrato que dio lugar a la obra fue uno solo o tuvo modificaciones: CONTESTO: Si tuvo prorrogas y Adiciones (…) No tengo conocimiento sobre el oficio de prórroga. (…)>> G.- El costo del transporte de la mezcla densa en caliente 19.- La Sala tampoco reconocerá el mayor costo de transporte sobre la mezcla densa caliente.
En la comunicación 20130220723 del 13 de diciembre de 2013 se indica que los mayores costos de transporte de la mezcla densa en caliente radicaban en la mayor distancia de la fuente de material inicialmente prevista. El contratista no acreditó tal circunstancia; como se señaló previamente, no se indicó cuál fue la fuente elegida inicialmente por el contratista y por qué el Departamento debía reconocerle costos por encima de las estimaciones que realizó. Esto, teniendo en cuenta que el pliego señaló que <<el DEPARTAMENTO no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales>>. 20.- El tribunal accedió a condenar al Departamento porque los costos de transporte de la mezcla densa no se encontraban dentro del precio unitario pactado, así: 16Índice 14 del Samai. 11 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial Santander 20.1.- El Manual del Instituto Nacional de Vías, aportado al proceso, señala que de los precios unitarios de la mezcla asfáltica caliente <<Se excluyen (…) el suministro y el almacenamiento del producto asfáltico para la mezcla, los cuales se pagarán de acuerdo con la especificación referente a dicho producto>>. 20.2.- El tribunal estimó entonces que el precio unitario de mezcla asfáltica no incluía los costos de transporte y que ello era concordante con el dictamen pericial que señaló lo siguiente: <<Si existe costo adicional en el transporte, porque en el APU contractual se consigna la mezcla densa en caliente; pero, según lo contenido en la norma del Instituto Nacional de vías, consta que la forma de pago de este ítem, no incluye el suministro y almacenamiento de la emulsión asfáltica.
(…) Adicionalmente, en el APU no está contemplado el transporte ni de la emulsión asfáltica de Barrancabermeja a San Gil, como tampoco de la planta de asfalto de San Gil al centro de operado de la obra>>. 21.- El anterior razonamiento no tuvo en cuenta que los pliegos de condiciones establecían que la normativa del Instituto Nacional de Vías sólo aplicaba en los aspectos que <<no regulen>> las <<especificaciones particulares>>.
En ese sentido, el numeral 6.11 del pliego de condiciones incluía la siguiente regulación sobre los <<materiales>> de la obra: <<El costo de todos los acarreos de los materiales, tales como el asfalto líquido y los materiales pétreos utilizados en la construcción de sub-base, base, concreto asfáltico, concretos hidráulicos y obras de arte, deberá incluirse dentro de los análisis de precios unitarios respectivos, toda vez que no habrá pago por separado para el transporte de los mismos.
Así mismo, los correspondientes precios unitarios deberán cubrir, entre otros, los costos de explotación, producción, trituración, clasificación, almacenamiento, cargue y descargue de los materiales>>. 22.- La anterior especificación del pliego de condiciones es clara en indicar que los precios unitarios ofertados por el contratista incluían los costos de transporte y almacenamiento de todos los materiales.
Esto incluía el precio unitario de <<MEZCLA DENSA EN CALIENTE MDC-2>>. H.- Costas 23.- Teniendo en cuenta que el recurso presentado por la parte demandada prosperó, la Sala condenará en costas de primera y segunda instancia al Consorcio Vial Santander. Se liquidan las agencias en derecho de segunda instancia en seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Lo anterior, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada en el trámite del recurso. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2016-00300-01 (67695) Demandante: Consorcio Vial Santander III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 27 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander por las razones indicadas en la parte motiva. En su lugar, DESESTÍMANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDÉNASE al Consorcio Vial Santander, integrado por Estructuras Especiales S.A. y BB Ingenieros S.A., en costas de primera y segunda instancia a favor del Departamento de Santander. Por Secretaría, liquídese según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP e inclúyase, por concepto de agencias en derecho de segunda instancia, la suma de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, conforme a lo indicado en la parte motiva.
TERCERO: RECONÓCESE personería jurídica al abogado Juan José Culman Forero, titular de la tarjeta profesional No. 218.909 del Consejo Superior de la Judicatura para actuar como apoderado del Departamento de Santander, conforme al poder que obra a Índices 2 y 19 del Samai.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado