Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 25002324000200900244-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandado: Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Asuntos: Configuración de siniestro en seguros de cumplimiento de disposiciones legales por Imposición de sanciones administrativas en trámites aduaneros SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia, el 14 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Seguros del estado S.A.1, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 19842, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-00-2193 de 20 de octubre de 2008, “POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN A LA SOCIEDAD 1 Por medio de apoderado.
Cfr. Folio1 2 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” 2 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ADUANAS OVIC S EN CIA SIA ”; expedida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas Bogotá; y de la Resolución núm. 1-00- 223-0000663 de 23 de enero 2009, “por la cual se resuelven dos recursos de reconsideración”, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la parte demandada devuelva los dineros pagados o deba pagar como consecuencia de un proceso de cobro coactivo. Pretensiones 3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “ […] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 03-064-191-668-2131-002193 de Octubre 20 de 2008, por medio de la cual el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá impone sanción por valor de $519.210.868,00 a la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA y se ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No. 1-43-101000067 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. por valor $ 438.490.000,oo. 2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0000663 del 23 de enero de 2009, por medio de la cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 03-064-191-668-2131-002193 de Octubre 20 de 2008, confirmándola en todas su partes. 3.
Que a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución inmediata de los dineros que SEGUROS DEL ESTADO S.A. deba pagar a la DIAN en el evento de adelantar un cobro coactivo en virtud de éstas injustas actuaciones y adicionalmente que se condene en costas y gastos del proceso a la DIAN […]” Presupuestos fácticos 4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4.1.
Que “[…] entre Noviembre 8 de 2005 y 11 de Noviembre de 2005 se presentaron las declaraciones de importación que detallo a continuación: No. STICKER FECHA 1 13644010651105 20051110 2 13644010651112 20051110 3 13644010651121 20051110 4 13644010651137 20051110 5 13644010651144 20051110 3 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 13644010651151 20051110 7 13644010651169 20051110 8 13644010651176 20051110 9 13644010651183 20051110 10 13644010651190 20051110 11 13644010651209 20051110 12 13644010651216 20051110 13 13644010651223 20051110 14 13644010651230 20051110 15 13644010651248 20051110 16 13644010651255 20051110 17 13644010651271 20051110 18 13644010651287 20051110 19 13644010651302 20051110 20 13644010651311 20051110 21 13644010651327 20051110 22 13644010651334 20051110 23 13644010651341 20051110 24 13644010651359 20051110 25 13644010651366 20051110 26 13644010651373 20051110 27 13644010651380 20051110 28 13644010651398 20051110 29 13644010651406 20051110 30 13644010651413 20051110 31 13644010651420 20051110 32 13644010651438 20051110 33 13644010651445 20051110 34 13644010651452 20051110 35 13644010651461 20051110 36 13644010651477 20051110 37 13644010651484 20051110 38 13644010651491 20051110 39 13644010651501 20051110 40 13644010651517 20051110 41 13644010651524 20051110 42 13644010651531 20051110 43 13644010651549 20051110 44 13644010651556 20051110 45 13644010648147 20051108 46 13644010648154 20051108 47 13644010648161 20051108 48 13644010648179 20051108 49 13644010648186 20051108 50 13644010648810 20051108 51 13644010648881 20051108 52 13644010648899 20051108 53 13644010648907 20051108 54 13644010648914 20051108 55 13644010648921 20051108 56 13644010648939 20051108 57 13644010648946 20051108 58 13644010648953 20051108 59 13644010648960 20051108 60 13644010648978 20051108 61 13644010646251 20051101 62 13644010648193 20051108 63 13644010648233 20051108 4 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 13644010649027 20051109 65 13644010649256 20051109 66 13644010649263 20051109 67 13644010649270 20051109 68 13644010649288 20051109 69 13644010649295 20051109 70 13644010649303 20051109 71 13644010649310 20051109 72 13644010649328 20051109 73 13644010649335 20051109 74 13644010649342 20051100 75 13644010649351 20051109 76 13644010649367 20051109 77 13644010649381 20051109 78 13644010649399 20051109 79 13644010649407 20051109 80 13644010649414 20051109 81 13644010649421 20051109 82 13644010649439 20051109 83 13644010649446 20051109 84 13644010649453 20051109 85 13644010649460 20051109 86 13644010649478 20051109 87 13644010649485 20051109 88 13644010649492 20051109 89 13644010645350 20051110 90 13644010650368 20051110 91 13644010650375 20051110 92 13644010650382 20051110 93 13644010650391 20051110 94 13644010650408 20051110 95 13644010650415 20051110 96 13644010650422 20051110 97 13644010650431 20051110 98 13644010650447 20051110 99 13644010650454 20051110 100 13644010650461 20051110 101 13644010650479 20051110 102 13644010650486 20051110 103 13644010650493 20051110 104 13644010650501 20051110 105 13644010650519 20051110 106 13644010650526 20051110 107 13644010650533 20051110 108 13644010650581 20051110 109 13644010650572 20051110 110 13644010650597 20051110 111 13644010650605 20051110 112 13644010650612 20051110 113 13644010650621 20051110 114 13644010650637 20051110 115 13644010650644 20051110 116 13644010650651 20051110 117 13644010650669 20051110 118 13644010650683 20051110 119 13644010650690 20051110 120 13644010650709 20051110 121 13644010650716 20051110 5 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 122 13644010650723 20051110 123 13644010650730 20051110 124 13644010650748 20051110 125 13644010650755 20051110 126 13644010650762 20051110 127 13644010650771 20051110 128 13644010650787 20051110 129 13644010650794 20051110 130 13644010650802 20051110 131 13644010650811 20051110 132 13644010650834 20051110 133 13644010650841 20051110 134 13644010650859 20051110 135 13644010650866 20051110 136 13644010650873 20051110 137 13644010650880 20051110 138 13644010650898 20051110 139 13644010650906 20051110 […]” 4.2.
Manifestó que Aduanas OVIC S EN C. S.I.A. en calidad de declarante entre el 9 de septiembre de 2005 y 10 de octubre de 2005, adelantó importaciones de las mercancías de propiedad de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cia. Ltda. 4.3. Sostuvo que mediante Memorando núm. 00175 de 22 de marzo de 2006 expedido por el Subdirector de Fiscalización Aduanera de la DIAN, se ordenó la suspensión inmediata de las declaraciones de importación a nombre de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA. LTDA., ordenada por el Juez 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, D.C. 4.4.
Indicó que el 30 de marzo de 2006, el Jefe de la División de Servicio de Comercio Exterior de la Administración de Aduanas de Bogotá, remitió a la División de Fiscalización Aduanera el informe rendido por el funcionario inspector Diego Rengifo, en el que se informó “[…] que el día 24 de marzo de 2006 "( ) en la Zona Franca le presentaron las declaraciones de importación 01092061268614/ 68621/68639/68646/68581/ 68660/68678/68685/ 68700/ 68574/ 68692/ 68599/ 68607 con los soportes, los cuales obtuvieron levante ese mismo día y que el 27 de marzo le fue entregado el memorando 00175 de marzo 22 de 2006 que versa sobre la suspensión inmediata de las declaraciones de importación realizadas por la sociedad importadora Risaralda ( )".(texto extraído de la página 2 de la Resolución 2193 de Octubre 20 de 2008).[…]”3 (Anotación original del texto). 3 Cfr. Folio 16 del cuaderno núm. 1 6 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.5.
Manifestó que la División de Servicio de Aduanas de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, mediante Resolución 01105 de 19 de mayo de 2006, ordenó cancelar unas autorizaciones de levante a la Sociedad Importadora de Risaralda y CIA Ltda., en la cuales había actuado como declarante autorizado de la Aduanas OVIC S. en C. S.I.A. 4.6.
Sostuvo que el mismo día 19 de mayo de 2006 la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura expidió Auto Nro. 001103, por medio del cual dejó sin efecto los levantes otorgados, aclarando que la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA. LTDA., se encontraba dentro del proceso penal adelantado en la Fiscalía Cuarta Especializada - Unidad contra el Lavado de Activos y Extinción de Dominio. 4.7.
Mencionó que la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Bogotá, mediante Requerimiento Ordinario 03.070.210.403.004366 de 17 de septiembre de 2007, informó a la persona jurídica Aduanas OVIC S. EN C. S.I.A. que las declaraciones de importación allí señaladas a nombre de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA. LTDA. fueron canceladas con la Resolución núm. 001105 de 19 de mayo de 2006, y le ordenó poner a disposición las mercancías nacionalizadas.
Lo cual nunca fue notificado a SEGUROS DEL ESTADO S.A. 4.8. Sostuvo que para garantizar el pago de los tributos aduaneros y las sanciones a que haya lugar por el cumplimiento de las obligaciones en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera, el 18 de octubre de 2007 expidió la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43-101000067 en la que el afianzado era Aduanas OVIC S. en C. S.I.A. y el beneficiario la parte demandada, cuya vigencia era desde el 8 de enero de 2008 hasta el 8 de abril de 2009 y, el valor asegurado de cuatrocientos treinta y ocho millones ciento noventa mil pesos moneda corriente ($438.190.000.00) 4.9.
El Jefe de Fiscalización Aduanera, por medio del Requerimiento Especial Aduanero núm. 03-070-210-450-003250 de 31 de julio de 2008, propuso sancionar al declarante Aduanas OVIC S en C SIA, por la presunta infracción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. 7 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.10.
Adujo que el Jefe de la división de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, mediante Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002193 de 20 de octubre de 2008, sancionó al declarante autorizado Aduanas OVIC S en C SIA, por la suma de $591.210.868,00 y, la efectividad de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43-101000067, expedida por la parte demandante.
El acto fue notificado a la parte demandante el 21 de octubre de 2008. 4.11. La parte demandante interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-00-2193 de 20 de octubre de 2008. 4.12. La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por medio de la Resolución 1-00-223-0000663 de 23 de enero de 2009, resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-00-2193 de 20 de octubre de 2008.
Normas violadas y concepto de violación 5. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículos 1054, 1057, 1072, 1073, 1081, del Código de Comercio. • Artículo 44 y 84 del Código Contencioso Administrativo. • Artículos 478 y 503 del Decreto 2685 de 19994 Conceptos de violación 6.
La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así. Primer cargo: violación de los artículos 1054, 1057, 1072, y 1073 del Código de Comercio 6.1. Indicó que las pólizas contenidas en un contrato de seguros amparan hechos futuros e inciertos, nunca hechos pasados y ciertos ya acaecidos de acuerdo a lo previsto en el artículo 1054 del Código de Comercio. 4 “Por el cual se modifica la legislación aduanera” 8 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.
Manifestó que la parte demandada no podía ordenar hacer efectiva la póliza, en razón a que los hechos que dieron origen a la sanción eran ciertos y no constituían riesgo porque: i) las declaraciones de importación fueron presentadas entre el 8 y 11 de noviembre de 2005, es decir, en esa fecha se había ejecutado la operación aduanera; ii) la parte demandada conocía de la investigación penal desde el 30 de marzo de 2006; iii) la parte demandada profirió el Requerimiento Ordinario el 17 de septiembre de 2007, para esa fecha no se había expedido la póliza que ordenó hacer efectiva; y iv) la póliza de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43- 101000067 inició su vigencia y cobertura a partir del 8 de enero de 2008. 6.3.
Sostuvo que se violó el artículo 1057 del Código de Comercio, debido a que el riesgo empezó a correr a partir de la hora 24 del día en que se inició la vigencia de la cobertura, “[…] es decir el 15 (sic) de enero de 2008 […]”. Asimismo, señaló que la parte demandada violó el artículo 1072 ibidem al pretender afectar con siniestro una póliza que no existía al momento de los hechos. 6.4.
Finalizó el cargo haciendo referencia al artículo 1073 del Código de Comercio con el cual confirmó lo expuesto en cuanto a la ausencia de responsabilidad por parte de SEGUROS DEL ESTADO S.A. sobre el siniestro indicado. Como sustento presentó sentencias de la Corte Suprema de Justicia6 y de esta Corporación7. Segundo cargo: violación del artículo 1081 del Código de Comercio. 6.5.
Argumentó que, el artículo 1081 del Código de Comercio indica dos momentos a partir de los cuales inicia a correr el término de prescripción ordinaria de las acciones derivada del contrato de seguro, las cuales son: i) el momento en que la parte demandada debió tener conocimiento de los hechos, la cual estaba determinada por la presentación de las declaraciones de importación, es decir, entre el 8 y 11 de noviembre de 2005; y ii) el momento en el que la parte demandada evidencia que tuvo conocimiento de esos hechos, que son la base para iniciar la acción, la cual para el caso concreto sería la fecha del memorando núm. 00175 de 22 de marzo de 2006. 5 Según Póliza obrante a folio 39, el inicio de vigencia fue el 8 de enero de 2008 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de enero de 2007, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo;
Expediente núm. 20005492 01 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra, Sentencia del 27 de julio de 2005. 9 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.6.
Agregó que, con los presupuestos fácticos indicados en el sub lite y de acuerdo a lo previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio, para la fecha en que se notificó la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-00-2193 de 20 de octubre de 2008, había operado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro frente a la póliza núm. 11-43-101000067.
Tercer cargo: Violación a las siguientes disposiciones legales: Artículo 478 del Estatuto Aduanero 6.7. Respecto de la caducidad de la acción administrativa sancionatoria regulada en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, sostuvo que, comoquiera que la acusación a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., deriva de una presunta omisión en que incurrió al no verificar las condiciones en que fue creada la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA. LTDA, la caducidad de la acción administrativa ocurrió al momento de presentar las declaraciones de importación y no en otro, es decir, aduce que el término de caducidad empezó a correr desde el 11 de noviembre 2005, razón por la que los 3 años que se aluden el artículo en mención habían concluido y, como consecuencia de ello, la Administración perdió competencia para imponer la sanción, si se tiene en cuenta que quedó ejecutoriada el 27 de enero de 2009, es decir, 3 años y 2 meses después del hecho constitutivo de la infracción. Cuarto cargo: Violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 29 de la Constitución Política; 44 y 84 del Código Contencioso Administrativo, este último por falsa motivación. 6.8.
Indicó que se violó el debido proceso y lo dispuesto en el artículo 44 del CCA, debido a que el Requerimiento Especial Aduanero núm. 03-070-210-450-003250 de 31 de julio de 2008, mediante el cual se propuso sancionar al declarante Aduanas OVIC S en C SIA, no le fue notificado, por lo que no tuvo la oportunidad de oponerse a dicho requerimiento, habida cuenta que fue el que dio paso a la Resolución mediante la cual se sancionó al declarante y se ordenó hacer efectiva la póliza. 6.9.
Sostuvo que se configuró una falsa motivación del acto administrativo, debido a que la sanción se impuso porque el declarante no puso a disposición la mercancía y, la causal de aprehensión y decomiso invocada era la 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, la cual dispone no aportar los documentos soporte de la 10 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaración de importación y, el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, prevé los documentos que soportan la declaración de importación, entre los que no encuentra que se deba aportar los documentos de constitución de la persona jurídica que otorga el mandato; por lo que al no configurarse la causal de aprehensión y decomiso de la mercancía no se podía sancionar al declarante Aduanas OVIC S en C SIA, como tampoco se debió hacer efectiva la póliza.
Quinto Cargo: violación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 6.10. Sostuvo que era al importador al que se le debió sancionar por no poner a disposición la mercancía, debido a que era el dueño de esta y, el declarante tan solo debe responder por las obligaciones a su cargo como mandante, es decir, “[…] a su actuación dentro de la operación aduanera, a sus deberes legales que se refieren a la verificación de los datos y documentos que tienen que presentar los importadores, y que se encuentran en el artículo 485 del Estatuto Aduanero, y cuya inobservancia genera una sanción de multa calculada en salarios mínimos; mas no podrá en ningún caso, asumir una obligación que no le corresponde y por sustracción de materia no puede cumplir por el hecho simple de no ser propietario de tales mercancías ni mucho menos conocer su destinación[…]”8 6.11.
Con apoyo en decisiones de esta Corporación9, la parte demandante adujo que no era posible eximir de responsabilidad alguna al importador, dado que este era el único sujeto que podía ser responsable frente a la disposición de las mercancías, ya que la orden que decidió sobre la legalidad de la representación de la importadora, había sido dada por un Juez Penal y esas personas llamadas a juicio en dicho proceso, eran las que debían realizar la efectiva entrega de la mercancía o, en su defecto, haber pagado la sanción correspondiente. 6.12.
Concluyó que, no era posible que ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., la cual tiene sus funciones enmarcadas en la Ley, que cumplió hasta donde le correspondía, tuviese que responder por irregularidades y hechos ilícitos cometidos por el importador, que es en definitiva quien debe responder a las autoridades por la entrada de mercancías de forma ilícita. 8 Cfr. Folio 33 del cuaderno núm. 1 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P Dra. María Inés Ortiz Barbosa, sentencia núm. 15557 de 27 de septiembre de 2007. 11 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contestaciones de la demanda 7.
La parte demandada10 contestó la demanda11 y se opuso a las pretensiones formuladas así: Respecto del primer cargo de violación de los artículos 1054, 1057, 1072, y 1073 del Código de Comercio 7.1. La parte demandada sostuvo que la parte demandante no tuvo claro cuál fue el riesgo asegurado mediante la Póliza de Seguro de Cumplimiento 11-43-10100067, expedida el 18 de octubre de 2007 y con vigencia del 8 de enero de 2008 hasta el 8 de abril de 2009, toda vez que esta aduce que los hechos a que se refería la Resolución nro. 03-064-191-668-2131-00-2193 de 20 de octubre de 2008 eran ciertos y no constituían riesgo, porque las pólizas de seguro amparaban hechos futuros e inciertos y no hechos pasados y ciertos. 7.2.
Aseguró que la parte demandante entiende que la póliza expedida y, cuya efectividad se ordenó a través de los actos administrativos acusados fue constituida después de acaecido el hecho que amparó, lo que, en su parecer, no corresponde a la realidad fáctica ni a la correcta interpretación jurídica del asunto controvertido. 7.3. Con base en la definición de responsabilidad contenida en el Artículo 1054 del Código de Comercio, aclara que una cosa son los sucesos inciertos, los cuales eran los que tenían la posibilidad de ocurrir a partir de un momento determinado y cuya ocurrencia no dependía de las partes de un contrato de seguros; y otra los hechos ciertos, los cuales eran aquellos que por la certeza de su ocurrencia, no son considerados por el legislador susceptibles de generar responsabilidad en el asegurador “[…] debido a su ajenidad con los sistemas de probabilidades que sirven de fundamento al contrato de seguro. […]” 7.4.
Luego de transcribir el objeto del seguro de la póliza núm. 11-43-10100067, y en concordancia con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 2685 de 1999, precisó el riesgo asegurado en el asunto sub examine, y concluye que la actuación administrativa se adelantó de conformidad con la legislación aduanera en concordancia con el Código de Comercio. 10 Por medio de apoderado.
Cfr. Folio 146 del cuaderno núm. 1 11 Cfr. folios 112 a 145 del cuaderno núm. 1 12 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.5. Afirmó que como consecuencia de la cancelación del levante de sendas declaraciones de importación presentadas por la sociedad ADUANAS OVIC S. EN C. S. I. A. la DIAN, la requirió para que pusiera a disposición de la autoridad aduanera las mercancías amparadas en ella para proceder a la aprehensión de las mismas, lo que no fue llevado a cabo por la SIA. 7.6.
Por esta razón, sostuvo que se dio cumplimiento al procedimiento administrativo que impuso la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, proceso dentro del cual se profirió la Resolución Nro. 03-064-191-668-2131- 00-2193 de 20 de octubre de 2008, con multa a favor de la DIAN por la suma de $519.210.868 equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía no puesta a disposición de la autoridad aduanera para su aprehensión. 7.7.
Respecto de la vigencia de la póliza indicó que, en tanto que el siniestro tuvo ocurrencia el día 10 de octubre de 2008, momento en que se expidió la resolución sancionatoria a nombre de ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. estando amparada en la póliza Nro. 11-43-10100067 expedida el 18 de octubre de 2007 pues en ella se garantizaba el pago de las sanciones que hubiesen dado lugar por incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera. 7.8.
Insistió que el objeto de la póliza constituida no era garantizar el incumplimiento de la obligación en sí, sino el pago de la sanción que hubiese dado lugar, el cual solo era predicable al momento de la expedición de este acto administrativo que impuso la multa, es decir que el siniestro ocurrió el 10 de octubre de 2008, momento en el cual se materializó el hecho asegurado, el cual fue conformado por Resolución Nro. 0663 de 23 de enero de 2009 fecha para la cual se encontraba vigente la póliza de cumplimiento de disposiciones legales Nro. 11-43- 101000067 expedida el 18 de octubre de 2007, teniendo en cuenta que la vigencia de esta comprendía entre el 8 de enero del 2008 hasta el 08 de abril de 2009. 7.9.
Señaló que, en la legislación aduanera, el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999 y el Artículo 531 de la Resolución Reglamentaria 4240 de 2000, se reguló en que eventos se ordenaba la efectividad de la póliza, de lo que concluyó que no se vulneró ninguna de las normas citadas por el accionante, toda vez que la actuación administrativa se adelantó de conformidad con la legislación aduanera en concordancia con el Código de Comercio. 13 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del segundo cargo de violación del artículo 1081 del Código de Comercio 7.10.
Indicó que “[…] tal y como quedara probado al desvirtuar el cargo anterior, en el presente caso el riesgo asegurado tiene ocurrencia con la expedición del acto administrativo que impone la sanción, es decir, con la expedición de la Resolución 03-064-191-668-2131-002154 del 10 de octubre de 2008, fecha esta que se encuentra dentro de la vigencia de la póliza, razón por la cual es imposible pretender que en el presente caso haya operado la prescripción de la acción […]”12. 7.11.
Concluyó que este cargo tampoco está llamado a prosperar frente a lo afirmado por la parte demandante toda vez que, en el caso sub examine, había aplicado la prescripción derivada del contrato de seguro, debido a que trascurrieron más de dos años desde la fecha en la que la DIAN debió haber tenido conocimiento de los hechos que dieron origen a la acción, bajo el supuesto que, el riesgo asegurado, tuvo ocurrencia con la expedición del acto administrativo que impuso la sanción, es decir, con la expedición del acto acusado, fecha que se encontraba dentro de la vigencia de la póliza.
Respecto del tercer cargo: De la presunta violación del artículo 478 del Decreto 2685 de 1999 7.12. Luego de mencionar que SEGUROS DEL ESTADO S.A. carece de legitimación por activa para formular este cargo, expresó que tampoco estaba llamado a prosperar, habida cuenta que la sanción impuesta a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. fue por no poner a disposición de la autoridad aduanera una vez que esta la requirió con dicho propósito. 7.13.
Como consecuencia de ello, el hecho que dio origen a la sanción fue el no poner a disposición de la DIAN la mercancía que se encontraba en forma irregular en el territorio aduanero nacional para que este pudiera haber procedido a su aprehensión. De lo anterior, se tuvo que fue con el Requerimiento Ordinario núm. 03.070.210.403-004366 de 17 de septiembre de 2007 notificado a la sociedad ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. que el día 20 de septiembre de 2007 se le solicitó a dicha sociedad de intermediación que pusiera a disposición de la DIAN en el término de 15 días calendario el recibo de dicho Requerimiento, la mercancía 12 Cfr. Folio 125 del cuaderno núm. 1 14 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co amparada en las declaraciones de importación relacionadas en el mismo acto, lo cual no fue atendido y generó la infracción por la que se expidió la sanción. 7.14.
En este orden de ideas y de conformidad con lo previsto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, adujo que la administración de Aduanas contaba con el término de tres años a partir del 21 de septiembre de 2007 para imponer la sanción a la sociedad de intermediación aduanera, es decir, que dicho termino vencía el 05 de octubre de 2010, por lo que la resolución sancionatoria fue proferida dentro del término de caducidad.
Respecto del cuarto cargo: “[…] De la presunta violación del artículo 29 de la Constitución Política por haberse violado los artículos 44 y 84 del Código Contencioso Administrativo. […]” 7.15. La parte demandada, sostuvo que, de conformidad con el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo que regulaba la publicidad de las decisiones expedidas por la administración pública, el interesado de la notificación del acto administrativo en cuestión no es el asegurador, puesto que hasta que no se hubiese configurado infracción alguna no existía ningún interés jurídico de la aseguradora ante este acto de la administración. 7.16.
Indicó que, como lo dispuso el Artículo 480 del Decreto 685 de 1999, el interés y la obligación de la aseguradora en el trámite aduanero surgía cuando se configuraba la infracción, puesto que el compromiso contractual y legal era el de garantizar el pago del tributo dejado de pagar o la sanción aduanera correspondiente, por lo tanto, sostuvo que cuando se expidió la Resolución núm. 03-064-191-668- 213100-2193, “[…] no hizo más que acatar el debido proceso en términos de actuar conforme lo señala el Artículo 44 del Código Contencioso Administrativo y por otro lado, acatar el régimen aduanero que establece a quienes debían notificar sus actos. […]” 7.17.
Afirmó que no se violó el debido proceso de la parte demandante, debido a que el Requerimiento Especial Aduanero debía ser notificado a la persona interesada, que en el caso sub examine era la Agencia de Aduanas OVIC S. en C. SIA y, posteriormente, se expidió el acto administrativo mediante el cual se sancionó a la referida agencia y se ordenó hacer efectiva la póliza; por lo que esa resolución sí se debía notificar a la parte demandante tal como se realizó. 15 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del quinto cargo: de la presunta violación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 y del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo 8.
La parte demandada adujo que ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. actuó como declarante autorizado de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA. LTDA., para la nacionalización de la mercancía importada por la segunda, presentado un total de 139 declaraciones de importación en un lapso entre el 8 y 10 de noviembre de 2005. 9. La parte demandada expresó que las sociedades de intermediación aduaneras eran auxiliares de la función pública aduanera y delegó en ellas unas funciones públicas aduaneras con el fin principal de que estas colaboraran con las autoridades aduaneras en la aplicación de las normas legales. 9.1.
Sostuvo que “[…] para que una sociedad de intermediación aduanera pudiera actuar a nombre de un tercero para presentar una declaración de importación de una mercancía de origen extranjero, debía contar con un ENDOSO ADUANERO, que de conformidad con el artículo 1° del Decreto 2685 de 1999, vigente para la época de los hechos, "Es aquel que realiza el último consignatario del documento de transporte, a nombre de un intermediario aduanero para efectuar trámites ante la autoridad aduanera.
( )", constituyéndose ésta en una obligación para la SIA, y en un requisito previo a la presentación y aceptación de la declaración de importación, tal y como lo señala el artículo 121 del estatuto aduanero […]”13. 9.2. Afirmó que “[…]dentro de las funciones públicas aduaneras que le fueron delegadas a las sociedades de intermediación aduanera, como declarante autorizado, está la del conocimiento del cliente, es decir de la persona natural o jurídica que lo está contratando para que realice en su nombre una importación, obligación ésta que se encuentra prevista en la Circular Externa 0170 del 10 de octubre de 2002, suscrita por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, y que fuera publicada en el Diario Oficial No. 44.962 del 12 de octubre de 2002, y que se dirigiera entre otros, a las Sociedades de Intermediación Aduanera, y cuyo fin último era la PREVENCIÓN Y CONTROL DE LAVADO DE ACTIVOS, Circular ésta en la que se recalca la obligación de conocer a sus clientes, 13 Cfr. Folio 135 del cuaderno núm. 1 16 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el objeto de prevenir, detectar, controlar y reportar operaciones sospechosas que pudieran estar vinculadas al lavado de activos […]”14 9.3.
Agregó que “[…] considero importante recalcar que la autoridad aduanera estableció en la Circular 170 de 2002 que, entre otros, las Sociedades de Intermediación Aduanera debían realizar todas las gestiones necesarias buscando tener un conocimiento real del cliente y sus actividades económicas y señaló además que todos los datos debían verificarse, documentarse y actualizarse.
Ahora, de la investigación administrativa así como de los afirmado por la accionante en el escrito de la demanda, es claro que la sociedad demandante no demostró que hubiera tenido el cuidado necesario en la verificación de dichos datos pues tan solo se limitó a revisar documentalmente la existencia de dicha sociedad, debiendo haber buscado un conocimiento más profundo más aún cuando las actividades de comercio exterior que ésta estaba realizando se encontraban inmersas dentro de las denominadas operaciones sospechosas […]”15 9.4.
Manifestó que “[…] que la petición de poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía, hecha a través del Requerimiento Ordinario No. 03-070-210- 403-04366 del 17 de septiembre de 2007, se dirigió a la sociedad de intermediación aduanera ADUANAS OVIC S EN C SIA en su calidad de declarante autorizado, por cuanto ésta es responsable por las obligaciones que se derivaron de su intervención, de conformidad con el artículo 3 de la norma en cita, y como ha quedado ampliamente demostrado, la sociedad actora no cumplió con las funciones de conocimiento del cliente que le fueron delegadas por el legislador en su calidad de AUXILIAR DE LA FUNCION PUBLICA ADUANERA, tal y como quedara ampliamente demostrado a lo largo de esta defensa […]”16. 9.5.
Respecto de la falsa motivación según la cual la parte demandante considera que la causal de decomiso fue la regulada en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, es decir, cuando entre los procesos de control posterior se determine que los documentos soportes presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada, la parte demandada afirma que, ante las irregularidades advertidas en los documentos soporte de la declaración de importación relacionados con el uso fraudulento de la sociedad importadora, la mercancía declarada estaba incursa en las causales de aprehensión 1.25 y 1.6 del 14 Cfr. Folio 135 del cuaderno núm. 1 15 Cfr. Folio 349 del cuaderno núm. 1 16 Cfr. Folio 139 del cuaderno núm. 1 17 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 2685 de 1999, y en tanto que la sociedad de intermediación aduanera no atendió el requerimiento de poner a disposición las mercancías, propuso la sanción qué se materializó en el acto acusado. 10.
La parte demandada formuló las siguientes excepciones: 10.1. “Falta de legitimación por activa respecto de los cargos 3, 4 y 5 de la demanda” con fundamento en que la sanción impuesta mediante los actos administrativos acusados obedeció al incumplimiento de obligaciones por parte de la persona jurídica Aduanas OVIC en C SIA, quien ostentaba la calidad de ser auxiliar de la función pública aduanera, por lo que los cargos de nulidad referentes a la violación de los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo, del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 y el de falsa motivación debió ser alegado por la referida agencia en la demanda y no por la parte demandante quien no fue directamente responsable ante la parte demandada.
Vinculación de Aduanas OVIC en S en C SIA, en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso. 11. Aduanas OVIC en S en C SIA, en adelante tercero con interés directo en las resultas del proceso fue vinculado mediante auto de octubre 6 de 201117, contestó la demanda18 y se “allanó” a las pretensiones formuladas así: Respecto del cargo de la violación al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 11.1.
Indicó que cumplió con las obligaciones que tenía a su cargo, por lo que no era procedente que se le aplicara la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. Asimismo, afirmó que se encontraba probado que contaba con la identificación de la persona jurídica importadora en el formulario especial para la identificación del cliente, certificado de existencia y representación, copia del RUT y copia del contrato de arrendamiento de un inmueble para el almacenamiento de mercancías. 11.2.
Luego de citar la norma que considera infringida, sostuvo que “[…] El artículo 17 Cfr. Folio 16 del cuaderno de incidente de nulidad 18 Cfr. Folios 199 a 207 del cuaderno núm. 1 18 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterior establece que si no es posible aprehender la mercancía la sanción se puede imponer al importador (Que en este caso resultó ser inexistente), al propietario (Quienes suplantaron a los constituyentes de la empresa), tenedor o poseedor (Quien actualmente tenga la mercancía), quien se haya beneficiado de la operación (los suplantadores), quien de alguna manera intervino en la operación (la línea naviera o aérea muelles, depósitos o sociedades portuarias, agentes de carga, operadores portuarios o sociedades de intermediación aduanera). […]” 11.3.
Afirmó que “[…] a lo largo de la vía gubernativa que la sociedad AGENCIA DE ADUANAS OVIC realizó los procedimientos exigidos por la circular 0170 de 2002 de la Unidad de Información y Análisis Financiero -UIAF- para el conocimiento del cliente solicitando que le fueran aportados el certificado de existencia y representación legal, RUT, certificaciones bancarias y el diligenciamiento del formulario adjunto en la circular citada, los cuales fueron estudiados y aprobados, desconociendo que estos hubieren sido obtenidos de forma fraudulenta. […]”19 Buena fe y confianza legítima 11.4.
Con fundamento en que la sociedad de intermediación aduanera actuó con buena fe y en cumplimiento del principio de confianza legítima en los actos de la administración por cuanto “[…] antes de llegar a sus manos el mandato, la empresa había pasado por controles previos por parte del Estado, razón por la cual no aceptamos que la sanción del articulo 503 sea aplicada a la sociedad […]” Violación al artículo 2 Literal B) del Decreto 2685 de 1999, sobre el principio de Justicia 11.5.
Adujo que la Sociedad de Intermediación Aduanera no cometió ninguna irregularidad en las operaciones de importación que le fueron encomendadas, sino por el contrario, presentó correctamente las declaraciones de importación, liquidó y pagó los tributos aduaneros y obtuvo levante de las mercancías que es lo que la normatividad aduanera le exige. 11.6.
Sostuvo que “[…] Debido a un fraude y suplantación en la constitución de la Sociedad importadora, la DIAN decide cancelar el levante de las declaraciones de importación y ordena a la AGENCIA DE ADUANAS poner a disposición unas 19 Cfr. Folio 201 del cuaderno núm. 1 19 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mercancías que no están en su poder y por este hecho le impone una sanción del 200% del valor en aduanas de las mismas, desconociendo que en este caso la cancelación del levante no obedece a un error de la AGENCIA DE ADUANAS en el procedimiento de importación sino a un concierto de delitos en el cual la SIA no solo no participó como de manera injuriosa la asevera la DIAN sino que además también resultó engañada y perjudicada por este proceso, hecho que escapa a todas luces del espíritu de justicia que debe ser aplicado a los procesos aduaneros pues se le está exigiendo a la AGENCIA DE ADUANAS mas allá que lo que la misma norma aduanera exige […]” Violación del artículo 29 de la Constitución Política, principio de legalidad y artículo 476 del Decreto 2685 de 1999, por falta de aplicación. 11.7.
Expresó el tercero con interés directo en las resultas del proceso que, las normas anteriores fueron violadas y dan lugar a la declaratoria de nulidad del acto, puesto que se evidenció a lo largo de la expedición de las dos resoluciones demandadas, que la DIAN pretendía sancionar a la S.I.A. con la imposición de una multa de 200% del valor en aduanas de la mercancía, debido a que esta no descubrió que, la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA. LTDA. había sido creada mediante fraude y suplantación. Lo anterior, aunque en algún momento de la historia se encontraba consignado en la ley, para la fecha en que se profirieron las resoluciones demandadas, la norma estaba derogada. 11.8.
Señaló que, en la parte motiva de la resolución que impuso la sanción expedida por la División de Liquidación, la DIAN citó como fundamento jurídico de su actuación el artículo 26, modificado por el Decreto 3600 de 2005, norma que se refiere a que la S.I.A. debía responder por los datos que ella hubiese consignado en las declaraciones de importación tales como descripción y calificación de la mercancía, cantidad, liquidación y pago de tributos aduaneros etc.; características que por no haber sido cuestionados en este proceso se presumió que no adolecían de ningún error. 11.9.
Explicó que, como quedó evidenciado en las dos resoluciones que se demandan, la DIAN pretendió imponer a la S.I.A. la sanción del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por no haber realizado un despliegue investigativo sobre la existencia y constitución de la sociedad importadora, en relación con lo cual recuerda 20 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el literal u) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, establecía esta obligación para la S.I.A., pero luego fue derogada por el Decreto 3600 de 2005. 11.10.
El tercero con interés directo en las resultas del proceso afirmó que el artículo 485 numeral 2.7 del Decreto 2685 de 1999, aún vigente, establece la sanción de 30 salarios mínimos para la sociedad de intermediación aduanera que no verificara la existencia del importador o exportador; y sobre la improcedencia de aplicar dicha norma. 11.11.
Hizo relación al Concepto núm. 046 del 06 de octubre de 2006, el cual calificó como doctrina aduanera que, una vez publicado en el Diario Oficial, es de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la DIAN; a su vez en el concepto mencionado, se considera que fue eliminada la obligación de verificar la existencia del importador y por sustracción de materia, la sanción por el cumplimiento de esta obligación. 11.12.
Adujo que en cumplimiento de la Circular Nro. 0170 de 2002, la demandante sí verificó la existencia del importador solicitando fueran aportados los documentos idóneos para este fin como son: Certificado de existencia y representación legal, copia del RUT, diligenciamiento del formulario de identificación del cliente de la referida circular.
A pesar del cumplimiento de la circular en mención, la sociedad resultó haber sido creada de manera fraudulenta, hecho que se escapó de la esfera de la responsabilidad de la sociedad demandante y por la cual no puede ser sancionada ni por aplicación del artículo 485 numeral 2.7 que es la sanción concreta para el caso y mucho menos en aplicación extensiva del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.
Violación de la Circular Nro. 0175 de 29 de octubre de 2001 y del artículo 13 de la Constitución Política, principio de igualdad, por falta de aplicación 11.13. Mencionó el tercero con interés directo en las resultas del proceso que, la Circular 0175 de 29 de octubre de 2021 fue expedida por el Director General y dirigida a todos los jefes de las distintas divisiones de la DIAN, dejando a través de esta, claras las políticas de la Entidad frente a la aplicación de sanciones como, que exista norma que tipifique el hecho como infracción. 11.14.
Explicó que los “[…] parámetros de seguridad jurídica establecidos por la DIAN son aplicados por algunos funcionarios de esta entidad y por otros no, tal como lo establece el jefe de la División Jurídica Aduanera en la resolución que pone fin a 21 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la vía gubernativa, cuando al solicitar en el recurso de reconsideración la aplicación del principio de igualdad y solicitar el archivo del expediente por cuanto en esa misma división fue fallado un proceso exactamente igual al nuestro se liberó de responsabilidad a la AGENCIA DE ADUANAS, el funcionario responde que las decisiones son tomadas por la División Jurídica sino por cada funcionario en particular. […]” 11.15.
Presentó como ejemplo de lo que denomina “parámetros anteriores”, que la misma División Jurídica Aduanera de Bogotá, resolvió recurso de reconsideración en el proceso identificado con el expediente Nro. IO2004-2006-00885 contra la sociedad Interpuestos y CIA. Ltda. S.I.A., en la cual, mediante Resolución Nro. 001126 de 12 de septiembre de 2007, se revocó la resolución por medio de la cual se impuso multa a la sociedad mencionada por hechos idénticos al presente, demostrando que la DIAN tenía como política no sancionar a las Sociedades de Intermediación Aduanera por las irregularidades cometidas por los importadores, razón suficiente para solicitar, en aplicación del principio de igualdad, la nulidad de los actos demandados.
Violación al principio general del derecho “ad impossibilia nemo tenetur”, “nadie está obligado a lo imposible”, por falta de aplicación 11.16. Señaló que la conducta por la que fue sancionado era una obligación de imposible ejecución para la agencia de aduanas, toda vez que, por la actividad de intermediación de estas, la mercancía siempre se encontraba bajo custodia de los transportadores, depósitos habilitados de la Entidad, luego es imposible poner a disposición de la DIAN una mercancía que nunca había sido de su propiedad y no había tenido en su poder. 11.17.
Sostuvo además que, resultaba violatorio del principio de justicia que la DIAN pretendiera exigir la imposición de esta sanción a la agencia de aduanas cuando esta, en su actividad de agenciamiento aduanero y como era su obligación, hizo que el importador liquidara y pagara los tributos aduaneros para que el fisco del Estado no sufriera ningún perjuicio, pretendiendo luego, imponer a la agencia de aduanas esta obligación que no se había exigido por ninguna norma legal colombiana.
Actuaciones, en primera instancia 22 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido el 20 de agosto de 201920, admitió la demanda y ordenó: i) notificar personalmente a la parte demandada y al Ministerio Público; y ii) ordenó fijar en lista el proceso. 13.
El Tribunal, una vez vencido el periodo probatorio, mediante auto proferido el 24 de noviembre de 2011, corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo. 14. Las partes demandante y demandada, y el tercero con interés directo en las resultas del proceso, presentaron alegatos de conclusión. Sentencia proferida en primera instancia 15.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 21 de junio de 2012, resolvió lo siguiente: “[…] Primero. Declárase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa frente a los cargos de la presunta violación de los artículos 478 y 503 del Decreto 2685 de 1999 y del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo y la presunta falsa motivación de los actos administrativos, propuesta por el Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declárase la nulidad del artículo segundo de la Resolución 03-064-191-668- 2131-00-2193 del 20 de octubre de 2008, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá de la Dian, en cuanto ordenó la efectividad de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales no. 11-43- 101000067, expedida por la Compañía Seguros del Estado S. A. y constituida por la sociedad Aduanas Ovic S en C. SIA, a favor de la Dirección de Impuestos y A|duanas Nacionales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. A título de restablecimiento del derecho, dispónese que Seguros del Estado SA. no está obligada a hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales no. 11-43-101000067, o que en caso de que la misma se haya hecho efectiva, se devuelvan los dineros que Seguros del Estado S. A. haya pagado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Cuarto. Deniéganse en lo demás las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia. […]” Consideraciones del Tribunal 20 Cfr. Folio 106 cuaderno núm.1 23 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.
El Tribunal, para fundamentar su decisión, analizó los cargos que expuso la parte demandante, así: Respecto del primer cargo de violación de los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de comercio 16.1. Indicó, luego de citar las normas invocadas como violadas por la parte demandante que, la sanción impuesta se debió a que la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA no puso la mercancía importada a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el momento en el que se requirió, esto es, al vencimiento del plazo de 15 días otorgado para el efecto mediante el Requerimiento Ordinario 03.070.210.403.004366 de 17 de septiembre de 2007. 16.2.
En razón de lo anterior, consideró que “[…] el siniestro ocurrió el 6 de octubre de 2007, momento en el cual se cumplían los 15 días para poner a disposición la mercancía importada por la Sociedad Importadora de Risaralda, mediante la sociedad de intermediación aduanera Aduanas Ovic S en C SIA, por cuanto los documentos soporte presentados no corresponden con la realidad y la misma debía se puesta a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales, lo que no ocurrió, por lo que la sociedad Aduanas Ovi S en C SIA debía ser sancionada con multa equivalente al 200% del valor en aduana de la misma, de conformidad con el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. […]” 16.3.
Sostuvo que para que la póliza ampare la ocurrencia del riesgo, este debe suceder dentro de la vigencia de la misma, sin importar si la declaración de este ocurre con posterioridad, por lo tanto, lo que debe suceder dentro la vigencia de la póliza es el siniestro y no su declaración. 16.4. Y, respecto de este cargo concluyó: “[…] En tales condiciones, y dado que en el caso en estudio, el siniestro ocurrió de manera previa a la vigencia de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales, el artículo segundo de la Resolución no. 03- 064-191-668-2131-00-2193 del 20 de octubre de 2008, viola los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio, puesto que el hecho que constituye el siniestro no tuvo ocurrencia durante la vigencia de la póliza de cumplimiento no. 11 43- 101000067, esto en entre el 8 de enero de 2008 y el 8 de abril de 2009, y en consecuencia el cargo está llamado a prosperar. […]” 24 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto del segundo cargo de violación del artículo 1081 del Código de Comercio 16.5.
Luego de citar y analizar el contenido del artículo 1081 del Código de Comercio, afirmó que “[…] De conformidad con lo concluido en el cargo de nulidad anterior, el riesgo asegurado por la póliza de cumplimiento de disposiciones legales no. 11-43-101000067 expedida por la compañía Seguros del Estado S. A., se inició desde el 8 de enero de 2008 y como el siniestro ocurrió el 6 de octubre de 2007, no estando vigente la póliza que se hizo efectiva, para la Sala no hay lugar a estudiar la prescripción de la acción del contrato derivada del contrato de seguro, y por lo tanto, este cargo no está llamado a prosperar. […]” Respecto del tercer cago de violación del artículo 478 del Decreto 2685 de 1999 sobre caducidad de la acción sancionatoria 16.6.
Adujo que la sanción impuesta a la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA por no poner a disposición la mercancía que debía ser aprehendida, y para efectos de contabilizar los términos “[…] los tres años empezaría a contar a partir del momento en que se requiere la entrega de la mercancía, esto es, a partir del 17 de septiembre de 2007, y en consecuencia, en el caso en estudio no se configuró la caducidad de la acción administrativa sancionatoria, pues la Resolución no. 03-064-191- 668- 2131-00-2193 del 20 de octubre de 2008, quedó en firme el 23 de enero de 2009, momento en el que se deciden los recursos de reconsideración, y para tal fecha habían transcurrido 1 año y 4 meses a partir del momento de los hechos […]” Respecto del cuarto cargo sobre violación del artículo 29 constitucional y el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, por falta de notificación del Requerimiento Especial Aduanero a SEGUROS DEL ESTADO S.A. 16.7.
Adujo que el momento que la Dian profiere el Requerimiento Ordinario núm. 03.070.210.403.004366 de 17 de septiembre de 2007, la Compañía de Seguros del Estado S. A. no tenía la calidad de interesado, pues el riesgo amparado por la póliza de cumplimiento expedida por esa sociedad consistía en la imposición de sanciones por incumplimiento a las obligaciones como sociedad de intermediación aduanera, que para ese momento, no se había definido, ya que apenas se estaba iniciando la investigación administrativa, y solo hasta que se decidió imponer la sanción y hacer 25 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectiva la garantía, esto es, con la Resolución no. 03-064-191-668-2131-00-2193 del 20 de octubre de 2008, la sociedad Seguros del Estado S. A. tuvo la calidad de interesado. 16.8.
Respecto de lo que la parte demandante denomina falsa motivación, encontró demostrado que dentro de la actuación administrativa, la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA incumplió sus obligaciones y responsabilidades como sociedad de intermediación aduanera, en la medida en que admitió, suscribió y avaló declaraciones de importación que contenían información que no era exacta y veraz, toda vez que, la Sociedad Importadora de Risaralda y Cia. Ltda. había utilizado los nombres de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Edgar Caballero Gómez para la constitución y operación de esta, “[…] situación que no fue desvirtuada por la parte demandante, limitándose a afirmar que la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA había cumplido con sus obligaciones como intermediario aduanero, lo cual no está probado en el expediente. […]” 16.9.
Concluyó que “[…] los actos demandados no están falsamente motivados, por cuanto los fundamentos fácticos y jurídicos corresponden a la realidad. […]” Respecto del quinto cargo de la violación al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 16.10. Sostuvo que la parte demandante pretende trasladar la responsabilidad de la sociedad Aduanas Ovic S en C SIA a la Sociedad Importadora de Risaralda y Cia. Ltda. quien actuó como importadora, sin tener en cuenta la naturaleza de las obligaciones que como sociedad de intermediación aduanera, y por disposición del Estatuto Aduanero, tiene a su cargo. 16.11.
Afirmó que “[…] la Sociedad Importadora de Risaralda y Cia. Ltda. tenía responsabilidad en la importación de la mercancía, pero debe tenerse en cuenta que es una sociedad de papel, creada de manera fraudulenta, tal como lo manifestó el Juez Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías. […]” 16.12. Como conclusión de este cargo, indicó que “[…] Por todo lo anterior, la Sala reitera que la sociedad de intermediación aduanera tiene a su cargo obligaciones concretas y precisas, las cuales fueron desatendidas y además incumplió el requerimiento ordinario proferido por la Dirección de Impuestos y Aduanas 26 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacionales, lo que dio lugar a la imposición de la sanción y la orden de hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales expedida por la compañía Seguros del Estado S. A., por lo tanto, con la expedición de los actos administrativos demandados no se transgredió el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, pues era la norma aplicable para el caso concreto, y en consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. […]” Recursos de apelación 17.
La parte demandada interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación21 contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: 18.1. Indicó que “[…] Se consigna en el fallo de primera instancia que los hechos en los que se funda el proceso aduanero sancionatorio, son anteriores al 08 de enero de 2008, lo cual no es cierto y por demás contradice los elementos del contrato de seguro.
Ha de verse que el riesgo asegurado con la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales es precisamente un hecho futuro a su vigencia, hecho incierto pero probable, que en caso de ocurrencia es el siniestro y que para el caso que nos ocupa, sucede por virtud de la Resolución que impone la sanción, acto administrativo con el cual legalmente la administración aduanera determina la ocurrencia del fenómeno previsto en el contrato de seguro que no es otro diferente que el señalado en el objeto de la póliza […]” 18.2.
Afirmó que, en el caso sub examine, al momento de la presentación de la declaración de importación comenzaba a ocurrir un suceso incierto, es decir un riesgo, consistente en el incumplimiento de algún deber u obligación que generara la imposición de una sanción o la formulación de una liquidación oficial por valor de los tributos dejados de percibir.
Sostuvo que el riesgo fue efectivamente asumido por la aseguradora a partir del 8 de enero de 2008 y hasta el 8 de abril de 2009, el cual tuvo ocurrencia el 20 de octubre de 2008 con la expedición de la Resolución No. 03-064-191-668-2131-00-2193. 18.3. Manifestó que el objeto de la póliza no se circunscribe a amparar la entrega de una mercancía o el incumplimiento en los requisitos en el diligenciamiento de 21 Cfr. folios 294 a 303 del cuaderno núm. 1 27 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las declaraciones importación que amparaban dicha mercancía, sino el pago de los tributos y las sanciones a que hubiese lugar como consecuencia de dichas actuaciones, por lo que “[…] contrario a lo señalado por el a quo, el siniestro tuvo ocurrencia con la imposición de la sanción, el día 20 de octubre de 2008, cuando la autoridad aduanera en ejercicio de sus amplias facultades de fiscalización y control expidió el acto sancionatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. […]” 18.4.
Concluye que “[…] la decisión de primera instancia debe ser revocada, en el sentido de confirmar en todas sus partes los actos administrativos demandados, toda vez que la realización del riesgo asegurado se dio en vigencia de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales N° 11-43-101000067 expedida el 18 de octubre de 2007, en otras palabras, materializado el siniestro con la expedición de la resolución sancionatoria, sólo se puede ordenar la efectividad de la póliza vigente para este momento, garantía que no es otra que la N° 11-43-101000067 con vigencia del 08 de enero de 2008 a 08 de abril de 2009, pues el siniestro tuvo ocurrencia el 20 de octubre de 2008, esto es dentro de la vigencia de la póliza de disposiciones legales constituida por el intermediario aduanero; lo que permite afirmar que la actuación de mi defendida se encuentra en un todo ajustada a derecho, pues dio aplicación a las normas que regulan la materia. […]” Trámite en segunda instancia 20.
El Despacho Sustanciador mediante auto proferido el 4 de agosto de 201422, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 21. El Despacho Sustanciador, mediante auto proferido el 31 de mayo de 201623, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 22 Cfr. Folio 4 del cuaderno núm. 2 del expediente. 23 Cfr. Folio 7 del cuaderno núm. 2 del expediente. 28 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22. La parte demandante24 solicita confirmar la sentencia proferida en primera instancia por cuanto afirma que la violación de la norma aduanera se materializó con los hechos que fueron sancionados, los cuales tuvieron lugar el 6 de octubre de 2007 momento en el cual se cumplían los 15 días para poner a disposición la mercancía importada por la Sociedad Importadora de Risaralda, y es esta es la fecha en la cual se configura el siniestro. 23.
Insiste en que el día 18 de octubre de 2007 (12 días después de ocurrido el siniestro), Seguros del Estado S.A., expide la póliza 11-43-101000067 donde se iniciaba su cobertura y vigencia a partir del 8 de enero de 2008 al 8 de abril de 2009, es decir cuando ya había ocurrido el incumplimiento de la norma aduanero, hecho que constituye el fundamento del siniestro. 24.
Concluye que “[…] Con fundamento en estas conclusiones, se observa que las obligaciones impuestas con las resoluciones acusadas, no le pueden ser exigibles a mi representada, ya que siniestro corresponde a una vigencia que no está cubierta con la póliza, y por lo tanto Sentencia de Primera Instancia debe ser CONFIRMADA con fundamento en lo expuesto. […]” 25.
La parte demandada25 reiteró los argumentos presentados en el recurso de apelación. Concepto del Ministerio Público 26. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 26. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo del debido proceso; v) el marco normativo del contrato de seguro; vi) el marco normativo sobre las facultades de fiscalización y de control a cargo de la parte demandada; vii) el marco normativo de la obligación aduanera; viii) el marco normativo de la intermediación aduanera; y ix) el análisis del caso en concreto. 24 Cfr. Folios 8 a 15 del cuaderno núm. 2 25 Cfr. Folios 16 a 18 del cuaderno núm. 2 del expediente 29 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia de la Sala 27.
Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; aplicable en los términos del artículo 30826 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201127, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 28.
Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 29. Vistos los artículos 32028 y 32829 de la Ley 156430 de 12 de julio de 201231, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo32 sobre los fines de la apelación y la competencia del superior; la Sala procederá a estudiar las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declara la nulidad del artículo segundo de la Resolución núm. 03-064-191-668- 2131-00-2193 de 20 de octubre de 2008, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá de la Dian, en cuanto ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43-101000067, expedida por la Compañía Seguros del Estado S. A. y constituida por la sociedad 26 “[…]
ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 27 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 28 “[…] Artículo 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. 29 “[…] Artículo 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]” 30 Visto el artículo 624 de la Ley 1564, esa normativa resulta aplicable al caso sub examine, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto el 26 de enero de 2016 31 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 32 “[…] Artículo 267.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo […]” 30 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aduanas Ovic S en C. SIA, a favor de la Dirección de Impuestos y A|duanas Nacionales, DIAN.
Actos administrativos acusados 30. Los actos administrativos acusados33 son los siguientes: 30.1. La Resolución núm. 03-064-191- 668- 2131-002193 de 20 de octubre de 200834, mediante la cual el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, impuso sanción, en la que se indicó: “[…] IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Está probado que la Sociedad de Intermediación Aduanera ADUANAS OVIC S EN C SIA con Nit 860.075.384-5, tramitó las declaraciones de importación materia de estudio en el presente proceso a nombre de la empresa SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA con NIT 816.008.865-0.
De esta manera, la Sociedad de Intermediación Aduanera es responsable de la obligación aduanera, al ostentar la calidad de declarante de las mercancías objeto de la investigación como lo señala el artículo 3 del Decreto 2685 de 1999, que para el efecto dispone: “Responsables de la Obligación Aduanera: “De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediado y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto”, (subrayado nuestro) ( )" Teniendo en cuenta que las declaraciones de importación objeto de investigación por expresa disposición de la autoridad aduanera, mediante resolución 001105 del 19 de mayo de 2006, proferida por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira y Auto 001103 del 19 de Mayo de 2006 de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, se le cancelaron las autorizaciones de levante atendiendo la orden judicial impartida por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y; la mercancía presuntamente amparada en dichas declaraciones quedó en estado de ilegalidad dentro del territorio aduanero nacional, conllevó a que la División de Fiscalización Aduanera requiriera al declarante autorizado ADUANAS OVIC S EN C SIA, a fin de que pusiera a disposición de las autoridades aduaneras las mercancías en cuestión, toda vez que la sociedad de intermediación aduanera actuó como declarante y fue quien presentó y tramitó las operaciones de comercio exterior ante la DIAN.
Si bien es cierto la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA, no figura como el importador, es claro que actuó como declarante autorizado y que la legislación aduanera vigente previó la responsabilidad administrativa de la sociedad de intermediación aduanera en cuanto a la exactitud y veracidad de la información 33 Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 34 Cfr. Folios 34 a 43 31 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenida en las declaraciones de importación y la atestación de la información contenida en las mismas, de conformidad con lo establecido en los artículos 22 y 23 y el literal c) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 4 del Decreto 3600 de 2005, para el efecto dichas disposiciones rezan: “[…]” De la lectura y análisis al contenido de las disposiciones antes mencionadas y acorde con el material probatorio existente en el expediente, podemos afirmar sin más dilaciones que las Sociedades de Intermediación Aduanera cuando actúan como declarantes autorizados adquieren responsabilidades y obligaciones frente a la autoridad aduanera, que no cesa por el simple hecho de haber obtenido los correspondientes levantes de las mercancías, sino que por el contrario se extienden en el transcurso del tiempo (término de firmeza de las declaraciones de importación).
Término dentro del cual la autoridad aduanera por conducto de sus dependencias competentes podrá ejercer la fiscalización y controles respectivos. En otros términos podemos manifestar que por el simple hecho de que un declarante autorizado en el momento de inspección y otorgamiento del levante de la mercancía que pretende nacionalizar obtiene para el importador la libre disposición de la mercancía, no lo libera y exime de responsabilidades y obligaciones posteriores, ya que de ser así haría nugatoria las facultades de control y fiscalización que por expresa disposición legal le corresponden a la autoridad aduanera.
En la presente investigación estamos frente al incumplimiento de las normas citadas las cuales fueron retomadas por el Decreto 2883 de 2008, derivadas de la actuación por parte de la sociedad de intermediación aduanera ADUANAS OVIC S EN C SIA, ya que se pudo demostrar que en las declaraciones de importación objeto de investigación actúo como declarante autorizado de una sociedad denominada IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA con NIT 816.008.865-0, que pese a que se constituyó por medio de escritura pública utilizaron los nombres de los Señores PEDRO FABIAN HURTADO MUNAR Y EDGAR CABALLERO GOMEZ de manera fraudulenta, implicando que el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, ordenará la suspensión de 2.789 declaraciones (ver folio 3 y 6), por lo tanto, se entiende que la responsabilidad y obligación del intermediario aduanero se extiende más allá de la simple presentación de las declaraciones de importación; su actuación como declarante autorizado lo hace responsable administrativamente de la exactitud y veracidad de la información y datos consignados.
Así las cosas, determinada la responsabilidad y obligación que le asiste a la sociedad de intermediación aduanera ADUANAS OVIC S EN C SIA, en las actuaciones adelantadas como declarante autorizado de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA, tenemos que la legislación aduanera en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, prevé que cuando no es posible aprehender la mercancía por no haberla puesto a disposición como sucede en el presente caso, es procedente imponer la sanción del 200% del valor en aduana de la mercancía al importador o declarante, a quien se haya beneficiado o a quien de alguna manera intervino en dicha operación. Igualmente, la norma permite imponer la sanción del 200% del valor de la mercancía bien sea al importador o al declarante, según sea el caso, dependiendo de los hechos u omisiones generadores de la falta.
Igualmente la norma dispone que dicha sanción también pueda recaer sobre quién se haya beneficiado de la operación, o a quien de alguna manera intervino en ella. De conformidad con dicha norma y aplicando los principios de legalidad y tipicidad, resulta claro imponer una sanción del 200% del valor en aduana de la misma al importador o al declarante, según sea el caso, lo que significa en la presente situación 32 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que al no actuar directamente el importador, dicha sanción se le debe aplicar al intermediario aduanero, ya que así lo dispone la legislación aduanera, por cuanto es su responsabilidad y obligación velar por el debido cumplimiento de la normatividad aduanera.
También se denota en la presente investigación que la Sociedad ADUANAS S en C SIA, se benefició de la operación de comercio, por cuanto obtuvo un lucro derivado de sus actuaciones. Finalmente, es claro que intervino en dicha operación por cuanto como ya se demostró en su calidad de declarante autorizado actúo en las operaciones de comercio, que quedaron sin efecto legal por expresa disposición de la autoridad aduanera.
En ese orden de ideas, este Despacho acoge los argumentos esgrimidos por la División de Fiscalización en el Requerimiento Especial Aduanero 03.070.210.450- 003252 del 31 de julio de 2008, al proponer la sanción a la Sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA. “[…]” De otro lado es importante señalar que las sociedades de intermediación aduanera al ser autorizadas por la DIAN tiene como finalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 citado, colaborar con la autoridad aduanera no solo en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros sino en la plena identificación de las personas jurídicas o naturales que actúan como importadores en los proceso de nacionalización de mercancías.
En cuanto a la afirmación de que la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA., antes de presentar las declaraciones de importación, realizó las verificaciones que ordena la circular 170 de 2000, proferida por la DIAN, este despacho le manifiesta que no comparte dicha apreciación, en razón a que dicha Circular expedida por la Dirección general de la DIAN, al establecer los parámetros que deben cumplir los auxiliares de la función aduanera, tales como.
“NI 5.2 Conocimiento del Cliente- señala claramente que las personas o empresas que presten servicios inherentes o relacionados con operaciones de comercio exterior o cambiarías tienen el deber de establecer mecanismos de control orientados a seleccionar y conocer a sus clientes, ya sean estos habituales u ocasionales, identificarlos y tener conocimiento de sus actividades económicas en aras de establecer la coherencia entre éstas y las operaciones de comercio exterior que realizan.
Lo anterior considerando las características de los diferentes servicios o productos que ofrezcan. “[…]” Respecto al argumento según el cual para la imposición de la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, es indispensable probar que el infractor se benefició de la operación, que intervino en la misma y que por causa a él imputables no fue posible lograr la aprehensión de la mercancía por lo que la autoridad aduanera debe demostrar que desplegó toda su actividad investigativa, este despacho le reitera que el declarante autorizado se benefició efectivamente de la operación de comercio, por cuanto obtuvo un lucro económico derivado de sus actuaciones, intervino en las mismas porque está probado que actuó como declarante autorizado en cada una de las declaraciones referidas, las cuales quedaron sin efecto por expresa disposición de la autoridad.
Al señalar el libelista que la autoridad aduanera procedió a la cancelación de la autorización de levante en las declaraciones de importación investigadas con la mera 33 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitud de suspensión del juzgado, sin efectuar análisis sobre las declaraciones de importación y los documentos soporte, limitándose exclusivamente al hecho de que al parecer la sociedad importadora había sido ilegalmente constituida, este despacho le manifiesta que dicho argumento no está llamado a prosperar, toda vez que si bien es cierto la Administración procedió a cancelar 2.789 declaraciones atendiendo una orden judicial impartida por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en razón a que la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA. Utilizó los nombres de PEDRO FABIAN HURTADO MUNAR y EDGAR CABALLERO GOMEZ, de manera fraudulenta, hecho confirmado por los análisis grafológicos y dactiloscópicos practicados por parte de la Policía Judicial, al analizar las declaraciones de importación se evidencia que estas no contaban con el consentimiento del importador o consignatario del documento de transporte, por ende la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA, tampoco contaba con la capacidad para actuar en su nombre y los levantes otorgados por la autoridad aduanera, no eran procedentes, así que era deber de la Administración dejar sin efecto los levantes otorgados en las referidas declaraciones lo que efectivamente se ordenó. “[…]” Al afirmar el representante legal de la sociedad investigada que la causal invocada para declarar la ilegalidad de la mercancía -numeral 1.25 del Artículo 502 del Decreto 2685 de 1999- no se ajusta a la realidad, toda vez que al momento en que se tramitó la nacionalización no existía prueba ni indicio que indicará irregularidad en los documentos soporte, se le recuerda que la norma en cita señala claramente que si dentro de los procesos de control posterior se determina que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías.
“[…]” En cuanto a que la sociedad de intermediación aduanera no era la llamada a poner a disposición la mercancía, toda vez que ella no la tuvo a disposición, primero porque no era la propietaria, porque no estuvo bajo su órbita de influencia para hacer con ella lo que le pareciera, ni porque se haya beneficiado con el ingreso al territorio nacional, sino que reitera simplemente intervino como declarante autorizado, hecho que en sí mismo no la hace responsable por la infracción y la sanción, este despacho le reitera que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 prevé que cuando no es posible aprehender la mercancía por no haberla puesto a disposición de la autoridad aduanera como ocurre en el presente caso, es procedente imponer la sanción del 200% del valor en aduana de la mercancía al importador o declarante, a quien se haya beneficiado o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, y teniendo en cuenta que de acuerdo a las pruebas recaudadas, quien figuró y actuó ante la autoridad aduanera a lo largo de todo el trámite de importación de estas mercancías, fue la sociedad de intermediación ADUANAS OVIC S EN C SIA, en su calidad de declarante y la mercancía no fue puesta a disposición de la autoridad aduanera como ya se dijo, es procedente la aplicación de la sanción que establece la norma en comento, equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía. “[…]” V. CONCLUSIONES DEL DESPACHO: De conformidad con lo antes expuesto y en razón a que la propuesta de sanción no fue desvirtuada, el Despacho procederá a sancionar a la Sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA con Nit 860.075.384-5, con multa equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía no puesta a disposición de la entidad por un valor de QUINIENTOS DIEZ Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($519.210.868) de conformidad con el artículo 34 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 503 del Estatuto Aduanero, acorde con la liquidación que obra en el Requerimiento Especial Aduanero 03.070.210.450-003250 del 31 de julio de 2008.
“[…]” Ahora bien, acorde con la Resolución 4240 de 2000 que reglamenta el Decreto 2685 de 1999, artículo 531, se procederá a hacer efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales 11-43-101000067, expedida por la sociedad SEGUROS DEL ESTADO con Nit 860.009.578-6 y constituida por la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA con Nit 860.075.384-5, por el valor total asegurado de CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL PESOS M/CTE ($438.190.000), y constituida con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones propias para la cual ha sido autorizada “[…]” VI.
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: SANCIONAR al declarante autorizado ADUANAS OVIC S EN C SIA con Nit 860.075.384-5, de acuerdo con lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, con multa a favor de la Nación Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la suma de QUINIENTOS DIEZ Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($519.210.868), suma esta equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía no puesta a disposición de esta Administración para su aprehensión, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
ARTICULO SEGUNDO: ORDENAR LA EFECTIVIDAD de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales número 11-43-101000067, expedida por la Compañía SEGUROS DEL ESTADO con Nit 860.009.578-6 y constituida por la Sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA con Nit 860.075.384-5 por un valor TOTAL de CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA MIL PESOS M/CTE (S438.190.000), a favor de la Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme al artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000 que reglamenta el Decreto 2685 de 1999, en caso de no acreditarse el pago dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, valor este que no cubre la totalidad de la sanción por lo que el excedente deberá ser cancelado por el declarante.
ARTICULO TERCERO: NOTIFÍCAR la presente providencia por correo certificado a los Representantes Legales de la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA con Nit 860.075.384- 5 y de la Compañía SEGUROS DEL ESTADO con Nit 860.009.578-6 o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 56 del Decreto 1232 de 2001 y 2 del Decreto 143 de 23 de enero de 2006.
ARTICULO CUARTO: INFORMAR a la sociedad sancionada, que el pago deberá ser consignado en los bancos comerciales autorizados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el recibo oficial de pago de tributos aduaneros y sanciones Cambiarías, bajo el concepto de sanciones (Código del Recibo 690 aplicando Administración 03). La multa que se impone deberá cancelarse dentro de la ejecutoria de la presente providencia, debiendo acreditarse con cargo al expediente 10 2005 2007 01908 […]” (resaltado fuera de texto) 35 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.2.
La Resolución núm. 01-00-223-0000663 de 23 de enero de 200935, mediante la cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos, resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la Resolución núm. 03-064-191- 668- 2131-00 2193 de 20 de octubre de 2008, en la que se indicó: “[…]”
2. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Respecto de los argumentos de impugnación planteados por la apoderada especial de la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., se advierte que la mayor parte de ellos se identifican con los expuestos en su recurso por el propio declarante sobre quién recae la sanción de que tratan estas diligencias, aspectos que se integran con la coadyuvancia que manifiesta a las actuaciones de éste en contra de la resolución materia de impugnación; por tal razón, este Despacho asume que se les ha dado respuesta satisfactoria en el acápite anterior “1.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO”, salvo lo relativo a los nuevos aspectos puestos a consideración, planteados en los puntos 2, 3 y 8 de su alegación, los cuales se entra a resolver a continuación: INEXISTENCIA DE COBERTURA PORQUE LOS HECHOS QUE GENERAN LA SANCIÓN OCURRIERON POR FUERA DE LA VIGENCIA DE LA PÓLIZA 18-43- 101000241. Sobre este punto plantea la libelista que el hecho generador de la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, se da en este caso en la fecha de levante de las declaraciones de importación contentivas de las mercancías que se solicitó poner a disposición de la autoridad aduanera, es decir, el 24 de marzo de 2006; por tanto, dado el caso, el siniestro ocurrió por fuera de la vigencia de la póliza en comento, y por ende no está al amparo de su cobertura.
Planteamiento que no comparte este Despacho, por cuanto es un aspecto dilucidado jurisprudencialmente, como se constata en la sentencia del 28 de febrero de 2008, proferida por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta-, dentro del proceso No. 11001333104420060000401, adelantado en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la DIAN, manifestada en los siguientes términos: ( ) Es así, que el riesgo amparado con la póliza de cumplimiento se convierte en siniestro solamente hasta cuando se profiere el acto administrativo que así lo declare, esto es que en dicho acto se debe declarar el incumplimiento y a la vez ordenar la efectividad de la garantía, para que, como se señaló anteriormente, tal garantía responda por el pago oportuno de los tributos aduaneros.
( ) Al respecto, la Sala comparte la posición del Ministerio Público en primera instancia al señalar que el siniestro, es la realización del riesgo asegurable, materializada en el acto estatal correspondiente y en el caso que nos ocupa, en la resolución administrativa que ordenó hacer efectiva la póliza’, así mismo, en el escrito de alegatos aportado en esta instancia procesal manifiesta que ‘comparte las citas jurisprudenciales citadas por la apoderada de la DIAN, con las cuales se demuestra el equívoco en el que incurrió la Juez 44 Administrativo del Circuito al proferir la sentencia ( ).
De la jurisprudencia transcrita y citada, se desprende claramente, que el siniestro, es decir, la realización del riesgo 35 Cfr. Folios 62 a 87 del cuaderno núm. 1 36 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asegurado, es la declaratoria de incumplimiento, materializada en el acto estatal correspondiente’.
Por lo expuesto, resulta claro que el riesgo asegurado en la póliza de cumplimiento se materializa con el siniestro mediante el acto administrativo proferido por la autoridad competente en que se declara el incumplimiento de la obligación aduanera y se ordena hacer efectiva la póliza, por tanto, es en ese momento en el que la misma debe estar vigente para garantizar el pago de los tributos y las sanciones a que haya lugar como consecuencia del incumplimiento, razón por la cual, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, toda vez, que en ésta no se observó la línea jurisprudencia reiterada por esta corporación y por el H. Consejo de Estado, confundiendo totalmente los conceptos del riesgo asegurado con el del siniestro.
( )". Ante la contundencia de la manifestación jurisprudencial hecha por el alto tribunal, en consonancia con lo que advierte el Ministerio Público dentro de ese proceso, sobra cualquier consideración adicional por parte de este Despacho. En este caso el siniestro se materializa a través de la Resolución No. 03-064- 191- 668-2131-00 2193 de octubre 20 de 2008, objeto de impugnación, la cual se expide dentro de la vigencia de la póliza en comento.
PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO AL AMPARO DEL ARTÍCULO 1081 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Sobre este punto este Despacho acoge el mismo fundamento táctico expuesto en el punto anterior, en cuanto a que la fecha de ocurrencia del siniestro es la del acto administrativo que declara el incumplimiento de la obligación aduanera objeto de sanción; por lo tanto, la acción derivada del contrato de seguro, que permite ordenar la efectividad del mismo previa declaratoria del incumplimiento e imposición de la sanción, se adelanta dentro de su plena vigencia. VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 1079 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.
Con relación a este punto no se plantea ninguna controversia a resolver, y más bien existe una equivocada apreciación por parte de la libelista, puesto que en el artículo segundo de la resolución impugnada se señala claramente que la póliza de cumplimiento está constituida por un valor de $438’190.000,oo, y que el valor excedente, respecto de los $59’210.868,oo que implica la sanción, deberá ser pagado por el declarante.
En tal sentido, se debe precisar que lo que se resuelve con esta actuación son aspectos de fondo relativos a la imposición de la sanción contenida en el acto impugnado, planteados como puntos de controversia jurídica a través de los recursos interpuestos, puesto que resulta evidente y obvio jurídicamente que la póliza de cumplimiento sólo puede amparar hasta el monto asegurado, y los valores excedentes que integran el total de la sanción los debe pagar directamente el sancionado; aspectos puntuales que se habrán de precisar en el proceso de cobro por parte de la oficina competente.
Por las razones expuestas, este Despacho procederá a confirmar en todas sus partes el acto administrativo impugnado. En mérito de lo expuesto, la SUBDIRECTORA DE GESTIÓN DE RECURSOS JURÍDICOS, en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 21 del Decreto 4048 de octubre 22 de 2008 y la Resolución 002 de noviembre 4 de 2008.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 03- 064-191-668-2131-00 2193 de octubre 20 de 2008, proferida por la División de 37 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Liquidación Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]” (resaltado fuera de texto) Problema jurídico 31.
La Sala deberá determinar, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada: si los actos administrativos acusados por medio de los cuales se impuso una sanción y se hace efectiva una póliza de cumplimiento de disposiciones legales, fueron expedidos en vigencia de la misma según la fecha de ocurrencia del siniestro, de conformidad con los artículos 1036, 1045, 1054, y 1072 del Código de Comercio. 32.
En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. 33. El problema jurídico planteado se desarrollará infra, de la siguiente manera: Marco normativo del contrato de seguro 34. Visto el artículo 1036 del Código de Comercio, el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. 35.
Visto el artículo 1037 ibídem, son partes del contrato de seguro: i) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos; y ii) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos. 36. Visto el artículo 1045 ibídem son elementos esenciales del contrato de seguro: i) El interés asegurable; ii) el riesgo asegurable; iii) La prima o precio del seguro; y iv) La obligación condicional del asegurador.
En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno. 37. Visto el artículo 1054 ibídem, denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, 38 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por lo tanto, extraños al contrato de seguro.
Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento. 38. Visto el artículo 1057 ibídem, en defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato. 39. Visto el artículo 1072 ibídem, se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado. 40.
Visto el artículo 1073 ibídem, si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. a. Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro. 41.
Visto el artículo 1081 ibidem, La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. a. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. b. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes. Marco normativo sobre las facultades de fiscalización y de control a cargo de la autoridad aduanera 42. Visto el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, la autoridad aduanera tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, 39 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras. a. La parte demandada es la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional. b. Las mercancías extranjeras que se encuentren en el territorio aduanero nacional, salvo los equipajes de viajeros, deberán estar amparadas por uno de los siguientes documentos: i) Declaración de régimen aduanero; ii) Planilla de envío; y iii) Factura de Nacionalización, en los casos expresamente consagrados en el Decreto 2685 de 1999. 43.
Visto el artículo 470 del Decreto 2685 de 1999 prevé las facultades de fiscalización y control que tiene la autoridad aduanera. a. Visto el literal c) del artículo 470 ibidem, la parte demandada podrá verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros. b. Visto el literal e) del artículo 470 ibidem, la parte demandada podrá mediante resolución motivada ordenar el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales, vehículos y medios de transporte del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.
Marco normativo de la obligación aduanera 44. Visto el artículo 3 del Decreto 2685 de 1999, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se 40 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto. 45.
Visto el artículo 4 ibidem la obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella. Marco normativo sobre la efectividad de las garantías en materia aduanera 46.
Visto el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999 que dispone: “[…] EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS. Siempre que se haya otorgado garantía para respaldar el pago de tributos aduaneros y sanciones por el incumplimiento de obligaciones, si se configura una infracción, se hará efectiva la garantía otorgada por el monto que corresponda, salvo que el garante efectúe el pago correspondiente antes de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento de una obligación o imponga una sanción. En estos casos no procederá la imposición de sanción pecuniaria adicional. […]” Análisis del caso concreto 47.
Vistas las normas indicadas en el acápite desarrollado supra i) marco normativo del contrato de seguro; ii) de la facultad fiscalizadora de la parte demandada; iii) de la obligación aduanera; iv) de la intermediación aduanera; y v) el marco normativo sobre la efectividad de las garantías en materia aduanera, la Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico planteado. 48.
La Sala advierte que en el recurso de apelación interpuesto, la parte demandada manifestó su desacuerdo con la sentencia proferida en primera instancia, por violación de los artículos 1036, 1045, 1054 y 1072 del Código de Comercio; por lo que la Sala, conforme lo indicado en el párrafo 29 de esta providencia, lo resolverá en los siguientes términos. 49.
El motivo de inconformidad de la parte demandada con la sentencia apelada, se contrae a sostener que, el siniestro del riesgo amparado con la póliza de cumplimiento de disposiciones legales cuya efectividad se ordenó en las 41 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resoluciones acusadas, y contrario a lo afirmado por la sentencia de primera instancia, tuvo ocurrencia durante el término de vigencia de la misma, toda vez que el mismo se causa con la expedición del acto administrativo sancionatorio, conforme a lo previsto en el artículo 1072 del Código de Comercio. 50.
Para el efecto adujo que “[…]en el fallo de primera instancia los hechos en los que se funda el proceso aduanero sancionatorio, son anteriores al 08 de enero de 2008, lo cual no es cierto y por demás contradice los elementos del contrato de seguro. Ha de verse que el riesgo asegurado con la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales es precisamente un hecho futuro a su vigencia, hecho incierto pero probable, que en caso de ocurrencia es el siniestro y que para el caso que nos ocupa, sucede por virtud de la Resolución que impone la sanción, acto administrativo con el cual legalmente la administración aduanera determina la ocurrencia del fenómeno previsto en el contrato de seguro que no es otro diferente que el señalado en el objeto de la póliza […]” 51.
Adujo que el objeto de la póliza no se circunscribe a amparar la entrega de una mercancía o el incumplimiento en los requisitos en el diligenciamiento de las declaraciones importación que amparaban dicha mercancía, sino el pago de los tributos y las sanciones a que hubiese lugar como consecuencia de dichas actuaciones, frente a lo cual concluye que “[…] la decisión de primera instancia debe ser revocada, en el sentido de confirmar en todas sus partes los actos administrativos demandados, toda vez que la realización del riesgo asegurado se dio en vigencia de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales N° 11-43- 101000067 expedida el 18 de octubre de 2007, en otras palabras, materializado el siniestro con la expedición de la resolución sancionatoria, sólo se puede ordenar la efectividad de la póliza vigente para este momento, garantía que no es otra que la N° 11-43-101000067 con vigencia del 08 de enero de 2008 a 08 de abril de 2009, pues el siniestro tuvo ocurrencia el 20 de octubre de 2008, esto es dentro de la vigencia de la póliza de disposiciones legales constituida por el intermediario aduanero; lo que permite afirmar que la actuación de mi defendida se encuentra en un todo ajustada a derecho, pues dio aplicación a las normas que regulan la materia. […]” 52.
La Sala encuentra que está demostrado en el expediente que, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, por medio de la Resolución núm. 001105 de 19 de mayo de 2006, ordenó cancelar las autorizaciones 42 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de levante de las mercancías en las que figuraba como importador la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda., declaraciones de importación tramitadas por la sociedad de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C. SIA; debido a la orden recibida por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá y las instrucciones del Subdirector de Comercio Exterior de la parte demandada, en razón a que se constató que para la constitución de la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda., se utilizó de manera fraudulenta los nombres de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Edgar Caballero Gómez. 53.
La Administración de Aduanas Nacionales de Bogotá, por medio del Requerimiento Ordinario núm. 03.070.210.403-004366 de 17 septiembre de 2007, solicitó a la sociedad de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C. SIA, poner a disposición las mercancías para proceder a aprehenderlas de acuerdo con el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 199936. 54.
La parte demandante expide el 18 de octubre de 2007 la póliza número 11- 43-101000067 de cumplimiento disposiciones legales, cuyo tomador es la agencia de aduanas Ovic S. en C. SIA. y el asegurado/beneficiario es la Nación- Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Administración Especial de Aduanas de Bogotá, con vigencia desde las 00:00 horas del 8 de enero de 2008 hasta las 24:00 horas del 8 de abril de 2009, cuyo es: “[…” GARANTIZAR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y LAS SANCIONES QUE HAYA LUGAR POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA, CONTENIDAS EN EL DECRETO 2685 DE 1999 EN ESPECIAL LOS ARTÍCULOS 26.
(sic) 354 Y 356 DEL DECRETO 1232 DE 2001, DECRETO 3600 DE 2005, LA RESOLUCIÓN 4240 DE 2000, RESOLUCIÓN 7002 DE 2001 Y DEMÁS NORMAS VIGENTES QUE LA MODIFIQUEN O ADICIONEN, IGUALMENTE RESPONDER POR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y DE LAS DEMÁS SANCIONES QUE (sic) HAYA LUGAR EN CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES COMO DECLARANTE EN MODALIDAD DE TRÁNSITO ADUANERO NACIONAL *NOTA* LA COMPAÑÍA DE SEGUROS RENUNCIA EXPRESAMENTE AL BENEFICIO DE EXCUSIÓN, DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 492 DE LA RESOLUCIÓN 4240 DE JUNIO 2 DE 2000 […]” (Mayúsculas sostenidas del texto original y negrillas de la Sala). 55.
La Administración de Aduanas de Bogotá, por medio del Requerimiento Especial Aduanero núm. 03-070-210-450-003250 de 31 de julio de 2008, propuso 36 Cfr. Folio s 368 a 374 del cuaderno núm. 3 de antecedentes administrativos 43 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sancionar la persona jurídica de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C. SIA., por no poner a disposición la mercancía que permanecía de manera ilegal en el territorio nacional, habida cuenta que la citada sociedad intervino directamente en las operaciones comercio, siendo la encargada de ejecutar todas las acciones tendientes a obtener el levante de las mercancías. 56.
El Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, mediante Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002193 de 20 de octubre de 2008, ordenó sancionar a la sociedad de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C SIA, y, la efectividad de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales núm. 11-43-101000067, expedida por la parte demandante, acto que fuera notificado a la parte demandante el 17 de octubre de 2008.37 57.
La parte demandante y la sociedad de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C SIA, interpusieron recurso de reconsideración contra la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002193-00 de 20 de octubre de 2008. 58. La Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por medio de la Resolución 1-00-223-0000663 de 23 de enero de 2009, resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002193-00 de 20 de octubre de 2008. 59.
La Sala encuentra del análisis de los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos administrativos acusados, que la sanción se impuso por cuanto una vez cancelada la orden de levante de las mercancías traídas al país por la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., se le solicitó a la sociedad de intermediación aduanera aduanas OVIC S en C SIA, poner a disposición de la DIAN dicha carga, dado que se había determinado que la citada sociedad importadora era ilegal, ante su comprobada constitución fraudulenta. 60.
Se evidencia también que la persona jurídica de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C intervino como declarante autorizado de las importaciones realizadas por la Sociedad Importadora de Risaralda Ltda. y, fue la encargada de presentar orden de retiro respecto de las mercancías amparadas; por lo que era responsable de la exactitud, veracidad de la información y datos consignados. 37 Cfr. Folio 987 del cuaderno de antecedentes administrativos 44 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61.
Como quiera que la sociedad de intermediación aduanera Aduanas OVIC S en C SIA, no pudo dar cumplimiento al Requerimiento Especial Aduanero, la parte demandada propuso la sanción por no poner a disposición la mercancía al haber participado en calidad de Sociedad de Intermediación Aduanera, es decir, porque intervino en la importación de la mercancía de la sociedad que resultó ilegal. 62.
La sanción prevista en al artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, indica que esta puede ser impuesta al declarante o importador según sea el caso. Asimismo, prevé “[…] También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado con la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación [ ]” (Resaltado fuera de texto) 63.
Esta Sección38 con relación a la sanción por no poner a disposición la mercancía sostuvo: “[…]” La norma no le impone a la Administración la carga de determinar la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero en aras de graduar la pena o sancionar únicamente al “culpable”; por el contrario, consagra la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado.
Lo anterior, por cuanto el espíritu de la norma no es otro que el de sancionar en forma contundente delitos como el contrabando, lavado de activos y la evasión de impuestos, que afectan en gran medida el patrimonio y el progreso del país […]” (resaltado fuera de texto) 64. En efecto, para la Sala es claro que el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, establece la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de importación Violación de los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio 65.
Atendiendo a que la parte demandada controvierte la sentencia proferida en primera instancia, por cuanto afirma que el siniestro ocurrió con la expedición y posterior firmeza de la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002193 de 20 de octubre de 2008 y su confirmatoria Resolución 1-00-223-0000663 de 23 de enero de 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 8 de febrero de2018. M.P. María Elizabeth García González. número único de radicación 25000-23-24-000-2010-00054-01. 45 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2009, toda vez que estima que el siniestro ocurrió cuando ni siquiera se había expedido la póliza de cumplimiento. 66.
De las pruebas que obra en el plenario, se tiene que la parte demandante expidió la póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales núm. 11-43-101000067, en la que se indicó lo siguiente: a. Fecha de expedición: 18 de octubre de 2007. b. Vigencia desde: 8 de enero de 2008, a las 00:00. c. Vigencia hasta: 8 de abril de 2009, a las 00:00. 66.1.
Tomador: Aduanas OVIC Sociedad de Intermediación Aduanera S EN C. 66.2. Asegurado/ Beneficiario: NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE BOGOTÁ. 66.3. Objeto del seguro, como se indicó en el numeral 54 de esta providencia, consistió en: “[…]GARANTIZAR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y LAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA, CONTENIDA EN EL DECRETO 2685 DE 1999, EN ESPECIAL LOS ARTÍCULOS 26, 354 Y 356 DEL DECRETO 1232 DE 2001, DECRETO 3600 DE 2005, LA RESOLUCIÓN 4240 DE 2000, RESOLUCIÓN 7002 DE 2001 Y DEMÁS NORMAS VIGENTES QUE LA MODIFIQUEN O ADICIONEN, IGUALMENTE RESPONDER POR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y DE LAS DEMAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES COMO DECLARANTE EN MODALIDAD DE TRANSITO ADUANERO NACIONAL […]”39. 67.
Como quedo visto supra40 el contrato de seguros se caracteriza por su naturaleza consensual bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, a través 39 Cfr. Folio 36 del cuaderno núm. 1 40 Ver numerales 37 a 44 de esta providencia 46 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del cual el asegurador asume todos o algunos de los riesgos a los que están expuestos las personas o los patrimonios asegurados. 68.
En efecto, el carácter aleatorio del contrato de seguros les permite a las aseguradoras amparar únicamente hechos o situaciones inciertas, de conformidad con lo previsto en el artículo 1054 del Código de Comercio. Asimismo, el riesgo asegurable está plenamente ligado a la vigencia de la cobertura de la póliza. Al respecto, esta Sección41 en sentencia de 11 de julio de 2002 indicó: “[…] La vigencia de la póliza es ni más ni menos que la del contrato de seguro, consagrada como uno de los contenidos del mismo en el artículo 1047, numeral 6º, del Código de Comercio, y se entiende que es el tiempo dentro del cual surte sus efectos y, por ende, en el que los riesgos corren por cuenta del asegurador, por consiguiente, una vez vencido el periodo de vigencia antes de que acontezca el siniestro, desaparece el correspondiente amparo respecto del mismo, luego no cabe pretenderlo en relación con un evento ocurrido cuando no hay contrato de seguro vigente ”.
Lo anterior pone en evidencia que la vigencia de la garantía está íntimamente relacionada con la ocurrencia del siniestro, lo que es independiente de la época o plazo dentro del cual la administración ordena su efectividad, pues esta decisión se limita simplemente a declarar una situación fáctica anterior, como es el hecho del incumplimiento […]” (resaltado fuera del texto) 69.
El seguro de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera afianza el interés patrimonial del Estado representado en: i) el monto de los tributos aduaneros; ii) las sanciones e intereses a que haya lugar, así como de los generados por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades consagradas en la normatividad aduanera y de comercio exterior.
Para hacerla efectiva, es preciso verificar que el siniestro acontezca en vigencia de la misma. 70. La parte demandada en su recurso de apelación pone de presente la sentencia de esta Corporación de 27 de julio de 2005 proferida por la Sección Tercera en ejercicio de una acción contractual, en donde se consideró que “[…] el acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y podría decirse que esta forma de acreditar el siniestro se convierte en un privilegio para la administración, ya que le basta su propia decisión fundamentada, que goza de la presunción de legalidad […]” 71.
En este punto, la Sala advierte que esta Corporación, se ha pronunciado en procesos con situaciones fácticas similares, en los que también se ha discutido el momento de la ocurrencia del siniestro en las pólizas de cumplimiento de 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 11 de julio de 2002.
M.P. Manuel Santiago Ureta Ayola. Número único de radicación 11001-03-24-000-1999-00376-01 47 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposiciones legales y la orden de hacer efectiva la misma Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales núm. 11-43-101000067, acto por medio de la cual la parte demandada le impuso sanción a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A42. 72.
En los expedientes citados supra, esta Corporación ha expuesto una línea en la que se ha considerado que el siniestro se materializa con el acto administrativo por medio de la cual ordenaba sancionar al declarante y hace efectiva la póliza de cumplimiento, por lo que determinó en los citados procesos que la póliza se encontraba vigente para ese momento43. 73.
Y, mas recientemente, para precisar la postura anterior, en sentencia de 29 de junio de 2023, esta Sección44, unificó las reglas sobre la ocurrencia del siniestro y la prescripción en pólizas de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera, providencia en la que se consideró: “[…] El siniestro en las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales en materia aduanera, se materializa: (…) Con la firmeza del acto administrativo que impone la sanción y ordena pagar a la aseguradora pagar la suma correspondiente, caso en el cual el acto administrativo es constitutivo y la póliza que ampara el riesgo será la vigente al momento de la firmeza del acto administrativo […]”. 74.
En el asunto sub examine, el hecho que motivó la sanción a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., se refiere a la omisión en que incurrió cuando faltó a su obligación 42 42 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de marzo de 2018, rad. 25000-23-24-000-2009-00281- 00, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de mayo de 2018, rad. 25000-23-24-000-2009-00248-02 / 25000-23-24-000-2010-00137-02 (acumulado), M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 21 de mayo de 2018, rad. 25000-23-24-000-2009- 00282-01, M.P. Rocío Araujo Oñate; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 21 de junio de 2018, rad. 08001-23-31-000-2010-00141-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de agosto de 2018, rad. 25000-23-24-000-2009-00254-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; y Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2021, rad. 25000- 23-24-000-2009-00242-00, M.P. Hernando Sánchez Sánchez. 43 No obstante, en otras oportunidades la Sala ha considerado que el siniestro en las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales se causa con la inobservancia e incumplimiento, en sí mismo, de las obligaciones aduaneras, el cual debe tener ocurrencia dentro del término de vigencia de la garantía. Para el efecto consultar: i) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 21 de septiembre de 2000, rad. 2000-N5796, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero; ii) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de julio de 2002, rad. 11001- 03-24-000-1999-00376-01(7255), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; iii) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 4 de julio de 2003, rad. 25000-23-24-000-2001-00721-01(8673), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; iv) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 4 de julio de 2003, rad. 25000-23-24-000-2001- 00749-01, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero, y mas recientemente: i) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de julio de 2012, rad. 25000-23-24-000-2001-01126-01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; ii) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 6 de junio de 2013, rad. 25000-23-24-000-2009-00245-01, M.P. María Elizabeth García González; iii) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 29 de julio de 2021, rad. 76001-23-31-000-2010-01220-01, M.P. Oswaldo Giraldo López. 44 Consejo de Estado, Sección Primera.
Magistrado ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente núm. 76001 23 31 000 2008 00846 01 48 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en dejar a disposición las mercancías a las cuales se les había cancelado el levante. 75.
La garantía objeto de discusión corresponde a un seguro de cumplimiento de disposiciones legales, que pertenece a la categoría de seguros de daños45, en la modalidad de seguro patrimonial46, puesto que tiene como propósito proteger el patrimonio de la entidad pública asegurada frente a los perjuicios que puedan generar los incumplimientos del afianzado/tomador frente a una obligación derivada de un contrato o de la ley. 76.
La Corte Suprema de Justicia47, respecto de los seguros patrimoniales como género, ha considerado que se tratan de aquellos con los cuales se busca la protección de un patrimonio que puede verse afectado por medio del acrecimiento del pasivo como de la disminución del pasivo, a los que pertenecen los seguros de responsabilidad civil y de cumplimiento. 77.
Como se vio de las pruebas aportadas al plenario, la póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales núm. 11-43-101000067, cuyo tomador es Aduanas OVIC Sociedad de Intermediación Aduanera S EN C., y el asegurado/Beneficiario es la NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE BOGOTÁ, tuvo como objeto no solo garantizar el pago de los tributos aduaneros, sino también las sanciones que sean impuestas por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera; así como de las demás sanciones a que haya lugar en el cumplimiento de sus funciones como declarante en modalidad de transito aduanero nacional 78.
La Sala encuentra que las partes contratantes de la póliza, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y el carácter consensual de este tipo de negocios jurídicos, asociaron inescindiblemente el alcance y contenido de la responsabilidad de la compañía aseguradora, al amparo de un riesgo causado con ocasión de la acción sancionatoria prevista en materia aduanera, quedando claramente establecida la 45 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia también ha señalado, en reiteradas oportunidades, que el seguro de cumplimiento es una especie del seguro de daños.
Al respecto, ver las siguientes sentencias proferidas por la Sala de Casación Civil: del 22 de junio de 1999 (exp. 5056), del 21 de septiembre de 2000 (exp. 6140), del 24 de mayo de 2000 (exp. 5439), del 2 de febrero de 2001 (exp. 5670), del 26 de octubre de 2001 (exp. 5942), del 7 de mayo de 2002 (exp. 6181) y del 12 de diciembre de 2006 (exp. 6800). 46 Código de Comercio.
“ARTÍCULO 1082. CLASES DE SEGUROS. Los seguros podrán ser de daños o de personas; aquellos, a su vez, podrán ser reales o patrimoniales”. 47 Corte Suprema de Justicia, Sentencia diciembre 3 de 2019. Magistrado Luis Alonso Rico Puerta 49 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asunción libre y manifiesta del pago de las sanciones consistentes específicamente en multas, únicas tasables en dinero (a diferencia de los demás tipos de sanción como suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades)48, sin que se hayan previsto exclusiones o condicionamientos que impidan la afectación de dicha póliza. 79.
Como se advirtió supra, el artículo 1072 del Código de Comercio definió el siniestro como la realización del riesgo asegurado, que para el caso sub examine lo que se aseguró fue el pago por el riesgo de ser objeto de sanción por infracciones al Estatuto Aduanero, por lo que para la Sala, con fundamento en el objeto pactado en la póliza, existe suficiente certeza de que el siniestro del riesgo amparado en la póliza núm. 11-43-101000067, se materializa cuando efectivamente se impone la sanción administrativa aduanera de multa al afianzado ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A., en su calidad de sociedad de intermediación aduanera, hecho que sólo es posible hacerse mediante un acto administrativo, que para el sub judice corresponde a la Resolución núm. 03-064-191-668-2131-002193 de 20 de octubre de 2008, y su confirmatoria Resolución 1-00-223-0000663 de 23 de enero de 2009, valga decir, en vigencia de la garantía expedida por la parte demandante (8 de enero de 2008 a 8 de abril de 2009). 80.
Según lo expuesto y contrario a la conclusión de la sentencia proferida en Primera Instancia, para la Sala, el siniestro que ampara el riesgo no se configura con el incumplimiento de la obligación aduanera, que tuvo ocurrencia al vencimiento del término otorgado en el Requerimiento Ordinario núm. 03-070-210-403-04366 de 17 de septiembre de 2007, consistente en poner a disposición la mercancía cuyas declaraciones habían sido canceladas, puesto que una cosa es la comisión de la conducta reprochada y constitutiva de infracción aduanera, y otra diferente es la decisión de sancionarla a través de multa a favor de la Nación mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, y luego de garantizar el ejercicio del derecho de audiencia y de defensa. 81.
Entender que la ocurrencia del siniestro solo se configura al momento del vencimiento del término otorgado en el Requerimiento Ordinario, implica que dicho interregno permanezca por fuera del inicio del término de vigencia de la respectiva 48 Decreto 2685 de 1999, “[…]
ARTÍCULO 477. CLASES DE SANCIONES. Las infracciones administrativas aduaneras de que trata el presente Título serán sancionadas con multas, suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades, según corresponda a la naturaleza de la infracción y a la gravedad de la falta. De acuerdo con lo anterior, las faltas se califican como leves, graves y gravísimas, respectivamente […]”. 50 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co póliza, siendo que para tal época aún no se materializaba el riesgo consistente en la expedición y firmeza del acto sancionatorio como lo describe la póliza en el objeto del seguro, así como tampoco había certeza de la conducta, su adecuación típica, naturaleza (multa, suspensión o cancelación de actividades), tasación y demás aspectos esenciales para hacer efectiva o no la afectación de la póliza núm. 11-43- 101000067. 82.
Incluso el incumplimiento de la obligación aduanera por parte de la agencia de intermediación pudo consistir en una sanción diferente a multa, caso en el cual estaría impedida la efectividad de tal garantía, supuesto de hecho que prevé el Estatuto Aduanero para la efectividad de las garantías: “[…]
ARTÍCULO 480. EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS. Siempre que se haya otorgado garantía para respaldar el pago de tributos aduaneros y sanciones por el incumplimiento de obligaciones, si se configura una infracción, se hará efectiva la garantía otorgada por el monto que corresponda, salvo que el garante efectúe el pago correspondiente antes de la ejecutoria del acto administrativo que declare el incumplimiento de una obligación o imponga una sanción. En estos casos no procederá la imposición de sanción pecuniaria adicional.
Las sanciones de suspensión o de cancelación se podrán imponer sin perjuicio de la efectividad de la garantía de que trata el inciso anterior […]” (Resaltado fuera de texto). 83. En ese orden de ideas, y en aplicación de las reglas contenidas en la sentencia de unificación citada en el párrafo 73 supra, la Sala concluye que, la declaratoria de incumplimiento al requerimiento de poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías solicitadas, mediante acto administrativo, ocurrió dentro de la vigencia de la póliza, comprendida entre el 8 de enero de 2008 y el 8 de abril de 2009, toda vez que los actos acusados, esto es, la Resolución 03-064-191-668-2131-00-2193 confirmada por la Resolución 1-00-223-0000663 de 23 de enero de 2009, que impuso la sanción por no poner la mercancía a disposición de la parte demandada fueron expedidos el 20 de octubre de 2008 y el 23 de enero, respectivamente, siendo a partir de la firmeza de este último que se materializa el siniestro que da origen a la efectividad de la póliza expedida por la parte demandante, y que ampara a la parte demandada de los perjuicios que le ocasione el incumplimiento de disposiciones legales por parte del afianzado ADUANAS OVIC S. EN C. Conclusiones de la Sala 51 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84.
En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación están llamados a prosperar, y en consecuencia, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados por lo que se revocarán los ordinales segundo y tercero de la sentencia de 21 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en cuanto declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución 03-064-191-668-2131-00-2193 de 20 de octubre de 2008 y su confirmatoria, expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá de la DIAN, y dispuso a título de restablecimiento del derecho la devolución de los dineros que Seguros del Estado S. A. le hubiere cancelado a la DIAN, en el evento de haber adelantado el cobro coactivo en relación con la póliza de cumplimiento de disposiciones legales 11-43-101000067.
Condena en costas 100. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no condenará en costas a la parte demandante y al tercero con interés directo en las resultas del proceso en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida el 21 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia proferida el 21 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 52 Núm. único de radicación: 25002324000200900244-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado