CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-2324-000-2012-00064-02 Demandante: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Tema: Falta de legitimación en la causa por activa.

Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse acerca de las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. Las pretensiones 1. La sociedad New Arfel LLC (en adelante parte demandante) por conducto de apoderado judicial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo instauró demanda ante esta jurisdicción en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, para elevar las siguientes pretensiones: “[…] IV.

PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad de las Resoluciones 19080 y 34284 de 2011, expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio, en cuanto en aquéllas se declaró que INDUSTRIAS ARFEL S.A.S (en adelante ARFEL) incumplió los compromisos impuestos mediante la Resolución No. 19729 del 17 de junio de 2008 y declaró la ocurrencia del riesgo asegurado mediante la póliza de seguro de cumplimiento No. 05 DL00550071 (sic) expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUNDA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se declare que ARFEL no 1 El número de la póliza corresponde a: 05 DL005007. 2 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio incumplió los compromisos impuestos mediante la Resolución No.19729 del 17 de junio de 2008 y que por lo tanto, no ha ocurrido el riesgo asegurado mediante la póliza de seguro de cumplimiento No. 05 DL00550072 (sic) expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. TERCERA: Que también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio al pago de todos los perjuicios que NEW ARFEL haya sufrido o llegare a sufrir por causa o con ocasión de la expedición o de la ejecución de los actos acusados.

En especial, que se ordene la restitución de las sumas que NEW ARFEL llegare a pagarle a cualquier tercero como consecuencia de haberse hecho efectiva, como lo pretende la Superintendencia de Industria y Comercio, la mencionada póliza, debidamente actualizadas y con intereses liquidados a la tasa máxima permitida desde la fecha en que NEW ARFEL haya cancelado dichas sumas a cualquier tercero y la fecha en que efectivamente le sean restituidas.

CUARTA: Que se condene a la Nación- Superintendencia de Industria y Comercio a pagar las costas del proceso. QUINTA: Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. V. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En subsidio de las pretensiones primera, segunda y tercera principales precedentes, respetuosamente me permito formular las siguientes: PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones demandadas, en cuanto en ellas, respectivamente, se fijó y se confirmó, hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento No. 05 DL0055007(sic) expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. en la cantidad de $923.000.000.oo y que en su lugar y en aplicación de los criterios jurídicos de rigor en materia de dosimetría sancionatoria, se disponga la correspondiente reducción del quantum de dicha sanción a la mínima prevista en las normas o aquella que la jurisdicción considere procedente de acuerdo con tales criterios.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la pretensión precedente y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a restituirle a NEW ARFEL, junto con sus intereses y la corrección monetaria del caso, todas las sumas de dinero que llegare a pagarle a cualquier tercero como consecuencia de haberse hecho efectiva, como lo pretende la Superintendencia de Industria y Comercio, la mencionada póliza, en exceso de las que debieron haber pagado si se hubieran aplicado en debida forma los criterios jurídicos de rigor en materia de dosimetría sancionatoria […]”.

(Negrilla original del texto) 2 El número de la póliza corresponde a: 05 DL005007. 3 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio I.1.2. Los hechos 2. Los principales hechos narrados por la actora son los siguientes: 3. Mediante la Resolución 05886 de 27 de febrero de 2007, la Superintendencia de Industria y Comercio objetó la operación de integración comercial mediante la cual las sociedades Primeindu Ltda., Invernac y Cía. SCA., Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc. vendieron el 94.9% de las acciones que poseían en Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. a la sociedad Industrias Arfel S.A., a su vez matriz de las sociedades Aluminio Nacional S.A., Industrias Metalúrgicas Unidas S.A., Emma y Cía. S.A., Dinalsa y Grupo Unido de Aluminio S.A. 4.

El día 17 de junio de 2008, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 19729, mediante la cual aprobó la operación de integración comercial consistente en que la sociedad Industrias Arfel S.A. adquiría el 94.9% de las acciones que las sociedades Primeindu Ltda., Invernac y Cía. SCA, Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc. poseían en la sociedad Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. 5.

De conformidad con los numerales 7.2 y 7.2.2 de la Resolución 19729 de 17 de junio de 2008, la Superintendencia de Industria y Comercio estableció como obligaciones para autorizar la integración empresarial el que las sociedades intervinientes, esto es, Aluminio Reynolds Santo Domingo SA e Industrias Arfel S.A. debían cumplir los siguientes condicionamientos u obligaciones: (i) enajenar los activos relacionados en el numeral 7.1.4. de la misma resolución a favor de un tercero adquirente en un plazo de nueve (9) meses contados a partir de la ejecutoria del citado acto administrativo y;

(ii) en el caso de no realizarse la venta en las condiciones descritas y en el plazo señalado con anterioridad, los intervinientes debían celebrar un contrato de fiducia dentro de los dos (2) meses siguientes. 6. La sociedad Industrias Arfel S.A. adelantó todas las actividades conducentes a la enajenación de los activos previstas en el numeral 7.2 de la Resolución 19729 de 17 de junio de 2008. 7.

El 10 de diciembre de 2010, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió el requerimiento de información 07-52594-414-26, mediante el cual le solicitó a la sociedad Industrias Arfel S.A.S.3 explicar las razones por las cuales no había recibido información sobre el cumplimiento del compromiso de enajenación de los activos. 8.

La Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 19080 de 7 de abril de 2011 (acto censurado), mediante la cual declaró que Industrias Arfel S.A.S. incumplió las condiciones impuestas en los numerales 7.2 y 7.2.2 de la Resolución 19729 de 17 de junio de 2008 y declaró la ocurrencia del riesgo 3 Mediante Escritura 1990 de 2010 de la Notaría 41 de Bogotá, la sociedad Industrias Arfel S.A. cambió su nombre al del Industrias Arfel SAS. 4 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio asegurado mediante la póliza de seguro de cumplimiento 05 DL005007 expedida por la compañía aseguradora de Fianzas S.A. 9.

La sociedad Industrias Arfel S.A.S. interpuso recurso de reposición en contra de dicho acto, el cual fue resuelto por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución 34284 de 24 de junio de 2011, en el sentido de confirmar el contenido de la decisión recurrida. I.1.3. Normas violadas y el concepto de la violación 10.

La demandante consideró que los actos censurados quebrantaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: los artículos 29 de la Constitución Política; 14, 28, 34, 35 y 59 del CCA; 4 (numeral 15), 24 y 52 del Decreto 2153 de 19924; 3º de la Ley 489 de 19985; 754, 1521, 1542 y 1596 del Código Civil; 188 del Código de Procedimiento Civil y; 1088 y 1089 del Código de Comercio.

Dicha violación se justificó en los siguientes cargos de nulidad: Primer cargo. Violación de los artículos 14, 28 y 34 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 29 de la Constitución Política 11. Alegó que la Superintendencia de Industria y Comercio quebrantó el debido proceso, garantía que resulta extensible no solo a las actuaciones judiciales sino también a las administrativas por los siguientes motivos: (i) La SIC debió indicar expresamente a la sociedad Industrias Arfel S.A.S. que estaba verificando un presunto incumplimiento de los condicionamientos impuestos para aprobar la integración comercial.

(ii) El Oficio 07-52594-414-26 no contiene los elementos propios de una imputación. (iii) La entidad demandada no le dio la oportunidad a la sociedad Industrias Arfel S.A.S. de presentar sus descargos y solicitar o aportar las pruebas útiles, pertinentes y conducentes para hacer valer sus derechos y; (iv) La compañía Aseguradora de Fianzas S.A., en su calidad de tercero con interés directo que podía verse afectada con la decisión de la administración no fue citada ni vinculada a la actuación administrativa.

Segundo cargo. Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 4° y 24 del Decreto 2153 de 1992 12. Puso de presente que, previo a la imposición de la sanción, la Superintendencia de Industria y Comercio debió contar con el concepto del Consejo Asesor, en los 4 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 5 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio eventos a que se refiere el numeral 15, inciso 1° del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

Tercer cargo. Violación de los artículos 754, 1521, 1542 y 1596 del Código Civil y consecuente infracción de los artículos 35 y 59 del CCA 13. Sostuvo que las decisiones acusadas se encuentran falsamente motivadas por las siguientes razones 14. Explicó que para dar cumplimiento al condicionamiento impuesto por la SIC bastaba la celebración de un contrato de compraventa “[…] en el que ARFEL se comprometiera a enajenar los activos señalados en la Resolución 19.729 de 2008, hecho que se cumplió, tal y como lo reconoce la propia Resolución No. 19.080 de 2010 […]”, sin que fuera necesario efectuar la tradición o transferencia del derecho de dominio. 15.

Anotó que la sociedad Industrias Arfel S.A.S. puso a disposición de Arcoli S.A. los activos a enajenar en el lugar convenido por las partes, dando cumplimiento a lo previsto en el numeral 4° del artículo 754 del Código Civil. 16. Subrayó que, en todo caso, la falta de entrega material de los bienes resulta imputable a la sociedad Arcoli S.A., pues esta última fue quien decidió no continuar con la ejecución del contrato de compraventa de los activos a enajenar.

Cuarto cargo. Violación de los artículos 36 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 1596 del Código Civil, 1088 y 1089 del Código de Comercio, 13 de la Constitución Política y desconocimiento de los criterios de dosimetría de la sanción de la Ley 1340 de 2009 17. Consideró que la Superintendencia de Industria y Comercio, al haber hecho exigible la póliza de seguro de cumplimiento 05 DL005007 expedida por la compañía aseguradora de Fianzas por la cantidad de $923.000.000,oo, es decir, por el total del valor asegurado desconoció el principio de proporcionalidad y dosimetría de las sanciones por los siguientes aspectos: a) la conducta no tuvo un impacto negativo en el mercado; b) la sociedad Industrias Arfel S.A.S. no obtuvo beneficio alguno; c) la entidad demandada no tuvo en cuenta la situación financiera de la sancionada y de sus subordinadas; d) la SIC no valoró la situación del mercado para esa fecha y; e) no se produjo un incumplimiento total de las obligaciones.

I.2. Las contestaciones de la demanda I.2.1. Contestación de la demanda por parte de la compañía aseguradora de Fianzas S.A. 18. La compañía aseguradora de Fianzas S.A. solicitó su desvinculación al presente proceso por falta de causa e inexistencia de interés en las resultas del 6 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio proceso, tras considerar que efectuó el pago de la sanción por valor de $1.088.839.000,00, subrogándose en los derechos del asegurado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1096 del Código de Comercio.

I.2.2. Contestación de la demanda por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio Excepciones propuestas 19. La SIC propuso los medios exceptivos de falta de legitimación en la causa por activa y de falta de agotamiento de la vía gubernativa. 20. El medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por activa se justificó en la premisa de que las decisiones acusadas impusieron una sanción a la sociedad Industrias Arfel S.A.S. y no a la sociedad New Arfel LLC.

En consecuencia, la única legitimada para incoar la acción es la sociedad Industrias Arfel S.A.S., quien interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mismos actos enjuiciados en este proceso, expediente que se tramitó con el radicado: 25000-2324-000-2011-00813-00 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. 21.

De otro lado, propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, tras señalar que la sociedad New Arfel LLC no interpuso recurso de reposición contra la Resolución 19080 de 7 de abril de 2011 y tampoco adelantó algún tipo de actuación tendiente a cuestionar la legalidad de los actos acusados. Oposición a los cargos de nulidad de la demanda Oposición al primer cargo.

De la violación de los artículos 14, 28 y 34 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 29 de la Constitución Política 22. Explicó que esa autoridad dio estricta observancia al trámite de verificación del cumplimiento de las condiciones a las que se somete una operación de integración empresarial, dando aplicación a los artículos 29 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 14, 28 y 34 del CCA. 23.

Mencionó que el Oficio 07-52594-414-26 de 10 de septiembre de 2010, contenía los elementos propios de un acto de imputación de cargos y no correspondía a una simple solicitud de información como lo interpreta la actora. 24. Anotó que la sociedad Industrias Arfel S.A.S. contó con la oportunidad de: rendir explicaciones en relación con las actividades desplegadas por la sociedad; aportar y solicitar el decreto y la práctica de pruebas documentales y testimoniales con el objeto de demostrar cuáles eran las actividades desarrolladas para cumplir con las obligaciones impuestas e; impugnar la Resolución 55676 de 19 de octubre de 2010, mediante la cual se negó la práctica de pruebas. 7 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 25.

Finalmente, destacó que la transgresión al derecho al debido proceso de la aseguradora, por ser un derecho subjetivo característico de los derechos fundamentales debía ser invocado por su titular, es decir, la compañía aseguradora de Fianzas S.A. Oposición al segundo cargo. De la violación de los artículos 29 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 4° y 24 del Decreto 2153 de 1992 26.

Sostuvo que la norma vigente al momento de expedición de las decisiones censuradas era el artículo 7° del Decreto 1687 de 2010 y no el artículo 24 del Decreto 2153 de 1992. Así pues, a la luz del artículo 7° del Decreto 1687 de 2010, no era imperativo que la Superintendencia de Industria y Comercio citara al Consejo Asesor para adoptar la decisión de declarar el incumplimiento de los condicionamientos impuestos en la Resolución 19729 de 17 de junio de 2008.

Oposición al tercer cargo. De la violación de los artículos 754, 1521, 1542 y 1596 del Código Civil y consecuente infracción de los artículos 35 y 59 del CCA 27. Argumentó que los actos acusados se encuentran debidamente motivados al considerar que: (i) la obligación prevista en el numeral 7.2 de la Resolución 19729 de 17 de junio de 2008 exigía tanto el título -contrato de compraventa- y el modo- la tradición de los activos;

(ii) las partes determinaron contractualmente que la transferencia material de los bienes se realizaría mediante la entrega de los activos en la planta ubicada en la ciudad de Barranquilla y en ningún momento se pactó que la tradición se efectuaría con la puesta a disposición de los activos y, (iii) nunca se llevó a cabo la tradición de los “activos a enajenar” objeto del contrato de compraventa celebrado.

En consecuencia, operó de forma plena la condición para que surgiera la obligación de realizar el negocio fiduciario. Oposición al cuarto cargo. De la violación del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 1596 del Código Civil, 1088 y 1089 del Código de Comercio, 13 de la Constitución Política y desconocimiento de los criterios de dosimetría de la sanción de la Ley 1340 de 2009 28.

Anotó que la SIC observó el principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas, pues consideró los siguientes parámetros objetivos para la cuantificación de la sanción, a saber: a) el efecto directo en las condiciones del mercado; b) los beneficios que obtuvo la sociedad Industrias Arfel S.A.S.; c) las condiciones financieras y económicas de los intervinientes, aclarando que la sanción impuesta representa tan solo el 0.4% del total del patrimonio de esa sociedad y, e) el incumplimiento total del condicionamiento impuesto en el numeral 7.2 de la Resolución 19729 de 17 de junio de 2008. 8 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio I.3.

La sentencia de primera instancia 29. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 4 de julio de 2019, declaró probado el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por activa propuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio. En consecuencia, se inhibió para pronunciarse acerca de las pretensiones de la demanda6. 30.

El problema jurídico analizado por el a quo se enfocó en establecer, en primer lugar, si la sociedad New Arfel LLC, parte demandante en este proceso estaba legitimada por activa para demandar la legalidad de las Resoluciones 19080 de 7 de abril de 2011 y 34284 de 24 de junio de 2011, mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción pecuniaria a una persona jurídica diferente, esto es, a la sociedad Industrias Arfel S.A.S. 31.

En segundo lugar, si era del caso analizar los cargos de nulidad de la demanda, esto es, establecer si en la actuación administrativa se garantizó el debido proceso; si era necesario contar con el concepto del Consejo Asesor como requisito previo para imponer la sanción; si se configuró o no el incumplimiento de la obligación impuesta y; si la entidad demandada consultó los principios de proporcionalidad y dosimetría de la sanción. 32.

Para resolver los anteriores interrogantes, el a quo analizó lo concerniente al desarrollo jurisprudencial de la legitimación en la causa por activa en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, para luego, entrar a estudiar el caso concreto. 33. En relación con lo primero, el a quo afirmó que la legitimación en la causa por activa en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho es una cualidad que se predica de cualquier persona que se considere de manera razonada lesionada en sus derechos subjetivos.

Para ello, es necesario acreditar que el acto produjo una repercusión directa, inmediata y negativa en los derechos subjetivos de quien pretende demandar. 34. Explicó que mediante las Resoluciones 19080 de 7 de abril de 2011 y 34284 de 24 de junio de 2011, objeto de enjuiciamiento en este proceso, la Superintendencia de Industria y Comercio declaró el incumplimiento de las condiciones que previamente impuso como requisito para autorizar una operación de integración empresarial (Industrias – Reynolds) y, por consiguiente, impuso una sanción pecuniaria a la sociedad Industrias Arfel S.A.S. por valor de $923.000.000.

Así que esa sociedad es quien está legitimada para incoar la demanda de nulidad y 6 “F A L L A: 1°) Declarase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa que fue formulada por el Superintendencia de Industria y Comercio, en consecuencia inhíbese para pronunciarse acerca de las pretensiones de la demanda […]”.

(Negrilla es original) 9 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio restablecimiento del derecho por ser el sujeto activo de la relación sustancial que se debate en este proceso. 35. Expresó que la anterior conclusión se encuentra reforzada por el hecho de que la sociedad Industrias Arfel S.A.S. presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mismos actos objeto de cuestionamiento en este proceso, la cual cursó su trámite ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo el radicado núm. 25000-23-24-000-2011-00813-00.

De ahí que “[…] [e]l hecho de que una persona distinta a la sancionada presente otra demanda contra los mismos actos acusados sin acreditar un interés directo pone en evidencia la falta de legitimación en la causa por activa”. 36. El Tribunal de primera instancia realizó las siguientes precisiones que se transcriben en su extensión para insistir en la tesis que a la sociedad New Arfel LLC no le asistía un interés directo en el presente asunto: “[…] a) En la escritura pública 2018 de 22 de octubre de 2010 de la Notaría 41 del Círculo de Bogotá (fls. 15 a 23 cdno. dictamen pericial) se evidencia que Industrias Arfel SAS efectivamente se escindió y transfirió a New Arfel LLC y a New Vehicle SAS unas acciones que tenía en unas sociedades pero mantuvo su existencia y su personería jurídica. b) Adicionalmente, la sanción se impuso mucho tiempo después de la escisión por lo tanto era perfectamente claro que dicha condena estaba dirigida única y exclusivamente a Industrias Arfel SAS y que los intereses de la sociedad escindente (New Arfel) y sus subordinadas no se veían afectados por cuanto, una vez perfeccionada la escisión New Arfel LLC y su subordinadas constituían unas personas jurídicas totalmente diferentes e independientes a las que no les afectaba la responsabilidad que pudiese tener Industrias Arfel SAS, máxime cuanto está mantuvo su personería jurídica con posteridad a la escisión. Es pertinente advertir que al margen de los diferentes negocios jurídicos que haya desarrollado Industrias Arfel SAS y de las transferencias de acciones que haya efectuado lo cierto es que esta mantuvo su personería jurídica porque no se extinguió y solo se escindió parcialmente, por lo que continuó siendo un sujeto de derecho susceptible de contraer obligaciones y de ser sujeto de sanciones tal como ocurrió con posteridad (sic) a través de los actos acusados. c) La Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución 12206 de 4 de marzo de 2011 (fls. 383 a 391) reconoció que por virtud de la escisión quien obtuvo el control en el mercado era New Arfel LLC y por tanto a partir de ese momento determinó que esa sociedad era quien tenía el deber de continuar con el cumplimiento a los diferentes condicionamientos previamente impuestos, sin embargo el ente de control advirtió que esa decisión no afectaba la responsabilidad que hasta ese momento tuvo Industrias Arfel SAS, razón esta por la cual la Superintendencia en el acto definitivo que impuso la sanción declaró el incumplimiento de manera específica y única por parte de Industrias Arfel SAS en razón de que a la fecha del presunto incumplimiento (16 de enero de 2010) era esa sociedad la única responsable.

Así las cosas se concluye que si bien a New Arfel LLC se le reconoció en la actuación administrativa como un interviniente que debía cumplir con unos condicionamientos lo cierto es que nunca se le endilgó responsabilidad y tampoco se le impuso alguna sanción, por el contrario la sanción se le impuso a una persona diferente e independiente (Industrias Arfel SAS) por unas presuntas omisiones acaecidas (16 de enero de 2010) durante el tiempo 10 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio que tuvo responsabilidad, esto es con anterioridad a la Resolución 12206 de 4 de marzo de 2011.

Desde esa perspectiva se tiene que New Arfel LLC participó en la actuación administrativa pero no fue la persona sancionada, luego, sus derechos no se vieron afectados por los actos acusados y en consecuencia es evidente que no le asiste interés en demandar la legalidad de los actos acusados. En ese orden de ideas aunque Industrias Arfel SAS transfirió a New Arfel LLC unas acciones que poseía en unas sociedades dedicadas a la producción y comercialización de aluminio este hecho no constituyó una razón o motivo para que el incumplimiento de alguna obligación de aquella fuese atribuible a esta última, pues, a cada una se le asignó responsabilidad de manera independiente según la época en que tuvieron el control en el mercado. d) El señor Luis Miguel García Peláez en la condición de presidente de Industrias Arfel SAS rindió un testimonio (fl. 379) a solicitud de la parte demandante quien declaró: "( ) PREGUNTADO: confirme al Despacho si una de estas empresas de aluminio encargada de cumplir los condicionamientos es la compañía New Arfel y si esta se ve afectada por el incumplimiento de los mismos, en caso afirmativo, precise la afectación. RESPONDIDO: Sí, debido a que New Arfel es accionista de Alumina SA y EMMA SA […]".

Sobre este aspecto se puntualiza que la sanción se impuso directamente a Industrias Arfel SAS con posterioridad a la escisión y no a las sociedades que en su momento fueron sus subordinadas (Alumina SA y EMMA SA entre otras), por consiguiente el hecho de que a New Arfel LLC le hayan trasferido una (sic) acciones de esas sociedades en nada le afecta los intereses en razón de que si a esas sociedades subordinadas no le impusieron ninguna sanción y tampoco tenían ninguna obligación legal o contractual de pago pues, a la nueva sociedad controlante (New Arfel) que las recibió tampoco le afecta la mencionada multa impuesta, por lo que queda claro que los actos no produjeron ningún efecto en New Arfel LLC.

En gracia de discusión y al margen de que el anterior argumento es suficiente para desvirtuar la tesis de la parte demandante, se considera que los eventuales perjuicios que se pudieron causar a New Arfel LLC son indirectos en la medida de que no serían consecuencia de los efectos jurídicos de los actos acusados sino que, serían el resultado de que a otra persona le impusieron una sanción y esa decisión de manera indirecta le pudo generar eventualmente algún tipo repercusión, verbigracia, a sus socios individualmente considerados, sin que en ningún caso haya tenido la obligación de pagar la multa, por lo que en los términos expuesto (sic) por el Consejo de Estado tampoco le asistiría legitimación en esta hipótesis. 5) La parte demandante sostiene que el artículo 85 del Decreto-ley 01 de 1984 habilita a cualquier persona que se crea lesionada para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto es importante precisar y reiterar que el Consejo de Estado de manera sistemática ha determinado que la lesión de derechos subjetivos que se invoque debe estar debida y suficientemente razonada y que en todo caso se debe acreditar que el acto acusado tuvo unos efectos directos, inmediatos y negativos sobre el demandante para que este esté legitimado en la causa por activa […]”.

(Negrilla fuera de texto). 11 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio I.4. El recurso de apelación 37. La parte demandante por conducto de apoderado judicial interpuso recurso de apelación con el fin de que la decisión de primera instancia sea revocada y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. 38.

Señaló que del artículo 85 del CCA, se desprende que quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica puede pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo y se le restablezca su derecho; también puede pedir que se repare el daño. 39. Sostuvo que la tesis de la decisión judicial controvertida “[…] podría ser aceptada, única y exclusivamente respecto de las pretensiones relativas a la reparación del daño pero esas razones, no son válidas para negarle el derecho a que la jurisdicción se pronunciara sobre las pretensiones declarativas de nulidad de los actos administrativos demandados”, máxime si se tiene en cuenta que el a quo reconoció que, con la expedición de la Resolución 12206 de 2011, la sociedad New Arfel LLC fue considerada responsable de los condicionamientos impuestos a las intervinientes en la operación de concentración empresarial. 40.

Anotó que a dicha conclusión arribó el tribunal cuando de manera textual señaló: “[…] En razón de que Industrias Arfel a partir de esas operaciones dejó de ser un participante en el mercado de aluminio (manteniendo su personería jurídica) la Superintendencia de Industria y Comercio cambió a los intervinientes que debían continuar con el cumplimiento de los varios condicionamientos previamente impuestos con el propósito de lograr el cumplimiento de las medidas que pretendían evitar una indebida restricción de libre competencia en el mercado […]”. 41.

Por otro lado, y contrario a lo afirmado por el Tribunal, alegó que en el proceso sí quedó demostrado que la sociedad New Arfel LLC sufrió perjuicios económicos como consecuencia de la expedición de los actos censurados, tal y como lo ratifican las conclusiones del dictamen pericial que reposa en el expediente. 42. En efecto, en su sentir, el dictamen pericial da cuenta de los siguientes aspectos: (i) la sociedad GROUPE SEB COLOMBIA SA debió cancelarle a la aseguradora Confianza SA, la suma de $939.852.630 y, (ii) la sociedad GROUPE SEB COLOMBIA SA “[…] reclamó la suma mencionada dentro del negocio en virtud del cual se quedó con IMUSA, como consecuencia de la escisión de INDUSTRIAS ARFEL SA.”. 43.

Finalmente, la sociedad recurrente se remitió a los cargos de nulidad planteados en la demanda. 12 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio I.5. Trámite del proceso en segunda instancia 44. El recurso de apelación fue concedido por el magistrado encargado de la sustanciación del proceso mediante auto de 1° de agosto de 20197.

Remitido y repartido el proceso entre los diferentes despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto de 30 de septiembre de 20198, se admitió el recurso interpuesto y mediante proveído de 13 de noviembre de 20199, se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Vencido el plazo para alegar de conclusión presentaron sus escritos de intervención la parte demandante10 y la parte demandada11. 45. La sociedad New Arfel LLC reiteró los mismos argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. 46. La Superintendencia de Industria y Comercio solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, pues consideró que los razonamientos empleados por el Tribunal de la primera instancia son suficientes para declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. 47.

Además, expresó que en el presente caso tuvo ocurrencia el fenómeno jurídico de la cosa juzgada frente a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019 (radicado: 25000- 2324-000-2011-00813-00), en virtud de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda incoada por la sociedad Industrias Arfel S.A.S., empresa que acudió ante esta jurisdicción con el fin de controvertir la presunción de legalidad de los mismos actos que son objeto de enjuiciamiento en este proceso. 48.

El Ministerio Público, por su parte, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 49. Esta Sala de decisión para desatar los argumentos propuestos en el recurso de apelación abordará lo relativo a: (i) su competencia; (ii) los actos demandados; (iii) el problema jurídico; (iv) análisis de una cuestión previa: cosa juzgada frente a lo decidido en el proceso identificado con el radicado 25000-2324-000-2011-00813- 00;

(v) la escisión de las sociedades: clases y efectos; (vi) lo probado en el proceso y, (vii) análisis del caso concreto. 7 Folio 509 del Cuaderno 1. 8 Folio 4 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folio 8 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 64 a 92 del cuaderno del Consejo de Estado. 11 Folios 10 a 23 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio II.1.

Competencia 50. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo - CCA12, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. II.2. Los actos demandados 51.

En el presente caso la sociedad New Arfel LLC instauró demanda con el fin de cuestionar la presunción de legalidad de las Resoluciones 19080 de 7 de abril de 2011 “Por la cual se verifica el cumplimiento de un condicionamiento impuesto a efectos de autorizar una operación de integración empresarial, se declara su incumplimiento y se impone una sanción” y 34284 de 24 de junio de 2011 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, ambas expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. 52.

La parte resolutiva de la Resolución 19080 de 7 de abril de 2011, es del siguiente tenor: “[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar el incumplimiento de los compromisos adquiridos por la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. (antes INDUSTRIAS ARFEL S.A.) impuestos en los numerales 7.2. y 7.2.2. de la Resolución No. 19729 del 17 de junio de 2008, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: Declarar la ocurrencia del riesgo asegurado en la póliza de seguro de cumplimiento No. 05 DL005007 expedida por COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por el valor asegurado de NOVECIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DE PESOS M/CTE ($923.000.000,oo), tomada por la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A13.

ARTÍCULO CUARTO: La suma correspondiente al valor asegurado en la póliza de seguro de cumplimiento No. 05 DL005007 expedida por COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente No. 062-754387, formato de recaudo nacional, código de gerencia para el pago 03, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, y acreditarse ante la ventanilla de recaudos de esta Superintendencia, 3er piso mediante presentación del original de dicha consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria de la resolución. El no pago de la multa dentro del plazo indicado genera intereses moratorios del 12% anual y (sic) inicio de las acciones de cobro coactivo. […] 12 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 13 Cita original: Mediante escritura número 1990 de octubre de 2010 de la notaría 41 de Bogotá, registrada en la Cámara de Comercio de Medellín, la sociedad Industrias Arfel S.A. cambión su nombre al de INDUSTRIA ARFEL S.A.S. 14 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio ARTÍCULO SEXTO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO […] apoderado especial de la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. entregándole copia de la misma e informándole que en su contra procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente de Industria y Comercio, dentro de los cinco días siguientes a su notificación […].

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE […]” (Negrilla original del texto) 53. La parte resolutiva de la Resolución 34284 de 24 de junio de 2011, es del siguiente tenor: “ARTÍCULO PRIMERO: NO DECRETAR el testimonio del señor Carlos Mario Restrepo, vicepresidente de operaciones del GRUPO ALUMINA, para que rinda testimonio sobre los antecedentes, el desarrollo y la situación actual de la enajenación de los activos a los que se refiere la Resolución No. 019729 del día 17 de junio de 2008 en el trámite del recurso de reposición.

ARTÍCULO SEGUNDO: NO DECRETAR el testimonio del señor Michael Gil Gómez, vicepresidente Financiero del GRUPO ALUMINA, para que rinda testimonio acerca de los gastos y las inversiones que ha realizado REYNOLDS en sus esfuerzos por cumplir con los condicionamientos impuestos. Así mismo, para que rinda testimonio sobre la evolución de la situación financiera de las compañías a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento de los condicionamientos y la evolución del mercado de aluminio a nivel internacional y en Colombia, en el trámite del recurso de reposición.

ARTÍCULO TERCERO: NO REPONER LA Resolución No. 19080 del 7 de abril de 2011.

ARTÍCULO CUARTO: NO DISMINUIR el monto de la sanción Impuesta en el artículo tercero de la Resolución No. 19080 del 7 de abril de 2011. […]

ARTÍCULO SEXTO: NOTIFICAR personalmente el contenide de la presente resolución al doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO […] apoderado especial de la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. […]

ARTÍCULO OCTAVO: Contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE […]”. (Negrilla original del texto) II. 3. El problema jurídico 54. Esta Sala de Decisión analizará como problema jurídico el consistente en establecer si la sociedad New Arfel LLC, parte demandante en este proceso, se encuentra legitimada por activa para pretender la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 19080 de 7 de abril de 2011 y 34284 de 24 de junio de 2011, a través de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la sociedad Industrias Arfel S.A.S. por haber incumplido las condiciones impuestas en los numerales 7.2 y 7.2.2 de la Resolución 19729 de 17 de junio de 2008 y declaró la 15 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio ocurrencia del riesgo asegurado mediante la póliza de seguro de cumplimiento 05 DL005007 expedida por la compañía aseguradora de Fianzas S.A. II.4.

Cuestión previa: cosa juzgada frente a lo decidido en el proceso identificado con el radicado 25000-2324-000-2011-00813-00 55. De manera previa a analizar el problema jurídico planteado en el presente proceso, a esta Sala de Decisión le corresponde definir si, en efecto, tuvo ocurrencia el fenómeno jurídico de la cosa juzgada frente a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019 (radicado: 25000-2324-000-2011-00813-00), en virtud de la cual se denegaron las pretensiones incoadas por la sociedad Industrias Arfel S.A.S., tal y como lo asegura la Superintendencia de Industria y Comercio en el escrito de alegatos de conclusión. 56.

La cosa juzgada es un atributo o cualidad de las sentencias ejecutoriadas en virtud del cual adquieren el carácter de inmutables e inmodificables, lo que impide que los asuntos debatidos puedan ser sometidos nuevamente al conocimiento de un juez14. La cosa juzgada busca impedir que exista un nuevo pronunciamiento judicial sobre asuntos que ya fueron resueltos por la jurisdicción y otorga certeza y seguridad jurídica en la aplicación del derecho. 57.

El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo frente a la cosa juzgada incorpora la siguiente regla: “[….] Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. […]”. 58.

En definitiva, la cosa juzgada es un atributo o cualidad de las sentencias ejecutoriadas en virtud del cual adquieren el carácter de inmutables e inmodificables, lo que impide que los asuntos debatidos puedan ser sometidos nuevamente al conocimiento de un juez. Para la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada es necesario que concurran los siguientes elementos: - Que exista una sentencia ejecutoriada; - Que ambos procesos recaigan sobre el mismo objeto (eadem res); - Que exista identidad de causa (eadem causa petendi); - Que exista identidad de partes (eadem causa petendi). 59.

De conformidad con la consulta efectuada por el sistema de Gestión SAMAI, se evidencia que ante esta jurisdicción cursa la demanda instaurada por la sociedad 14 Sentencia T- 327 de 2013. 16 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Industrias Arfel S.A.S. con miras a controvertir las Resoluciones 19080 de 7 de abril de 2011 y 34284 de 24 de junio de 2011, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual se tramita con el radicado: 25000-2324-000-2011- 00813-0215. 60.

Consta igualmente que el 15 de agosto de 2019, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo en virtud del cual declaró no probada la excepción de caducidad de la acción solicitada por la Superintendencia de Industria y Comercio y denegó las pretensiones de la demanda. En contra de esa decisión la sociedad Industrias Arfel S.A.S. interpuso recurso de apelación y, a la fecha, el recurso de alzada se encuentra pendiente de resolverse16. 61.

Así las cosas, en el presente caso no se configura la excepción de cosa juzgada pues, a pesar de que ambos procesos se fundan en el mismo objeto, la sentencia de 15 de agosto de 2019 no se encuentra ejecutoriada en la medida que se encuentra pendiente de resolverse el recurso de apelación ante esta Corporación Judicial. II.5. La escisión de las sociedades: clases y efectos 62.

De conformidad con el artículo 3° de la Ley 222 de 199917, habrá escisión en los siguientes eventos: “ARTÍCULO 3º. MODALIDADES. Habrá escisión cuando: 1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades. 2.

Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias”. 63. La doctrina considera que existen dos modalidades de escisión diferenciadas: la parcial y la total.

La parcial opera cuando “[…] una sociedad escindente, sin disolverse, fracciona parte de sus activos, pasivos y cuentas patrimoniales, para traspasarlos en bloque a una o varias sociedades beneficiarias ya existentes, o los destina a crear una o varias sociedades nuevas (art. 3°, num 1 de la nueva ley)”. Mediante la segunda categoría, es decir, la total, la sociedad escindente se extingue, sin que sea necesario agotar el trámite de la liquidación18. 15 Radicado del Consejo de Estado. 16 El día 7 de abril de 2021, el proceso ingresó el proceso para fallo.

Por reparto, el proceso le correspondió al despacho del Doctor Hernando Sánchez Sánchez. 17 “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”. 18 REYES, Francisco, Derecho Societario, Tomo II, Tercera Edición, Temis S.A., 2017, p. 220. 17 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 64.

De tal manera que la principal diferencia entre una y otra figura radica en que, en la parcial, la sociedad escindente no se disuelve y continúa funcionando pues conserva su personalidad jurídica mientras que, en la escisión total, la sociedad escindente se extingue por sustracción de materia, sin que sea necesario adelantar el trámite liquidatorio19. 65.

El artículo 4 de la Ley 222 de 1995 señala que el proyecto de escisión debe ser aprobado por la junta de socios o la asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde y cuando la sociedad beneficiaria ya existe se requerirá la aprobación de la asamblea o junta de cada una de ellas. Además, debe contener, por lo menos, entre otras especificaciones la relativa a la “discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias” (numeral 4).

De tal suerte que “[…] todo aquello que no esté incorporado en el bloque transferido a la sociedad beneficiaria, necesariamente permanece en el patrimonio de la sociedad escindente20”. 66. El acuerdo de escisión, según el artículo 8° ibidem debe constar en escritura pública e inscribirse en el registro mercantil. Dicho documento público debe incluir los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas introducidas a los estatutos de las sociedades existentes y debe otorgarlo solo los representantes legales de las mismas. 67.

Además, deberán protocolizarse los documentos enlistados en esa norma, como son: a) el permiso para la escisión en los casos en que de acuerdo con las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, fuere necesario; b) el acta o actas en que conste el acuerdo de escisión; c) la autorización para la escisión por parte de la entidad de vigilancia en caso de que en ella participen una o más sociedades sujetas a tal vigilancia y, d) los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de las sociedades participantes que hayan servido de base para la escisión. 68.

Inscrita en el registro mercantil la escritura de la escisión, de conformidad con el artículo 9° ejusdem: (i) “operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable” y;

(ii) “[…] la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviere, se entenderá liquidada”. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 15 de noviembre de 2007, radicado: 25000-23-27-000-2004-90558-01(15315), actor: DUPONT DE COLOMBIA S.A., demandado: Cámara de Comercio de Bogotá, MP: Héctor J Romero Díaz. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, radicado: 05001-23-31-000-2006-03352-01 (19221), actor: Tintas S.A., demandado: DIAN, MP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio II.6.

Lo probado en el proceso 69. La Sala considera oportuno referirse a los siguientes hechos probados para efectos de comprobar si, en efecto, la sociedad New Arfel LLC se encuentra legitimada para instaurar la presente demanda y, en este sentido, si resulta procedente confirmar o revocar la sentencia de primera instancia. 70. La Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución 19729 de 200821 aprobó la operación de integración comercial consistente en: que la sociedad Industrias Arfel S.A.22 adquirió el 94.9% de las acciones que las sociedades Primeindu Ltda., Invernac y Cía. SCA., Inversiones Petroantex Ltda. y Wih Inc. poseían en la sociedad Aluminio Reynolds Santo Domingo S.A. Además, ordenó a las sociedades intervinientes cumplir una serie de obligaciones, incluyendo las establecidas en los numerales 7.2 y 7.2.2 de la misma resolución, en el siguiente sentido: "7.2.

Condicionamiento estructural – Enajenación de maquinaria de extrusión, laminación y producción de ollas y sartenes. Dentro de los nueve (09) meses siguientes a la ejecutoria del presente acto, las intervinientes deberán enajenar a un Adquirente, los activos. Las intervinientes podrán perfeccionar la operación a partir de la fecha de ejecutoria de la presente resolución, sujeta al cumplimiento del presente condicionamiento. […] 7.2.2.

Negocio fiduciario. En el evento de que en el término de 9 meses no se dé la venta de los equipos a enajenar, las empresas intervinientes deberán celebrar un negocio fiduciario irrevocable con una sociedad fiduciaria, dentro de los dos (2) meses siguientes, el cual tendrá por objeto la venta de los activos a enajenar señalados, así como la puesta en funcionamiento y administración de los mismos a partir del momento de su celebración y hasta la vigencia de los condicionamientos. […]23”.

(Negrilla original del texto) 71. Además de ello, las empresas intervinientes quedaron obligadas a suscribir pólizas de cumplimiento, en el siguiente sentido: “7.8. Póliza de Cumplimiento. Las empresas intervinientes quedan obligadas a otorgar, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto, una póliza de seguro de cumplimiento o un aval bancario a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por valor de dos mil (2000) salarios, mínimos legales mensuales vigentes. 21 Folios 117 a 135 del Cuaderno 1. 22 CD obrante en el expediente. 23 CD obrante en el expediente. 19 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio La póliza de Cumplimiento o el aval bancario tendrán una vigencia de un año, prorrogable de manera sucesiva por igual término, hasta la vigencia de los compromisos.

La póliza de Cumplimiento o el aval bancario deberá mantenerse vigente durante el tiempo que se extiendan el condicionamiento y los Compromisos que se derivan del presente acto administrativo”. 72. La Resolución 19729 de 200824 estableció que las obligaciones impuestas en dicho acto debían ser cumplidas por las empresas “intervinientes” que comprendía los términos “ARFEL” y “REINOLDS”.

Para tales efectos el citado acto administrativo incorporó las siguientes definiciones: “[…] 7.1. Definiciones. Para efectos del presente Condicionamiento, los términos que a continuación se enuncian tendrán el significado que en cada caso se especifica: 7.1.1. ARFEL: Para los efectos del presente condicionamiento, en lo sucesivo el término Arfel agrupará a la sociedad Industrias Arfel SA, a su matriz (Andreas Enterprice SA) y a las subordinadas de ésta25, a no ser que se indique expresamente lo contrario. 7.1.2.

REYNOLDS: Para los efectos del presente condicionamiento, en lo sucesivo, el término Reynolds agrupará a la sociedad Aluminio Reynolds Santo Domingo SA, a sus sociedades controlantes y a las subordinadas de ésta si las hubiera, a no ser que se indique expresamente lo contrario. Intervinientes: Son las empresas agrupadas bajo los términos ARFEL y REYNOLDS 7.1.4.

ACTIVOS A ENAJENAR. Corresponde a los equipos que a continuación se especifican, los cuales se encuentran en la planta de REYNOLDS en la ciudad de Barranquilla y que permiten una producción estimada de 2.160 toneladas de extrusión al año, 1200 toneladas al año de laminación delgada y tres millones de unidades al año, entre ollas y sartenes de aluminio.

En el siguiente cuadro se identifican de manera precisa los mencionados activos […]”. (Negrilla fuera de texto) 73. La sociedad Industrias Arfel S.A. (luego Industrias Arfel S.A.S.) suscribió la póliza de cumplimiento de disposiciones legales 05 DL005007 con la compañía aseguradora de Fianzas S.A., con el objeto de garantizar el cumplimiento de las condiciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio para la vigencia comprendida entre el 9 de julio de 2008 al 9 de julio de 200926.

Posteriormente la vigencia de dicha póliza se amplió al período comprendido entre el 9 de julio 2009 al 9 de julio de 201027 y; luego entre el 9 de julio de 2010 al 9 de julio de 201128. 24 Folios 117 a 135 del Cuaderno 1. 25(Cita es original del acto): Comprende a las empresas Aluminio Nacional S.A., Desarrollo Industrial de Aluminio S.A., Emma y Cía.S.A., Industrias Metalúrgicas Unidas S.A., Grupo Unido de Aluminio S.A. y sus filiales. 26 CD.

Pólizas. Formato PDF. Folio 208 del Cuaderno 1. 27 CD. Pólizas. Formato PDF. Folio 210 del Cuaderno 1. 28 CD. Pólizas. Formato PDF. Folio 212 del Cuaderno 1. 20 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 74. La sociedad Industrias Arfel S.A. mediante la Escritura Pública 1990 de 19 de octubre de 201029, solemnizó la operación de escisión en virtud de la cual trasladó una parte de su patrimonio para la conformación de dos nuevas sociedades: New Arfel LLC y New Vehicle S.A.S., tal y como se ilustra en la siguiente gráfica30: 75.

Dentro de los “Activos escindidos” y los “Pasivos escindidos” a favor de la sociedad New Arfel LLC figuran las siguientes: “[…] PROYECTO DE ESCISIÓN DE INDUSTRIAS ARFEL S.A. INDUSTRIAS ARFEL S.A.,- ARFEL S.A., sociedad domiciliada en Medellín, Colombia, constituida mediante escritura pública número dos mil setecientos ochenta y tres (2.783), otorgada el veintinueve (29) de diciembre de 1965, en la Notaría Tercera (3ª) de Barranquilla (quien en adelante y para todos los efectos del presente documento se denominará “Arfel” o la “Sociedad Escindente”), se escinde transfiriendo en bloque parte de su patrimonio social en favor de dos sociedades por constituirse, escisión que se rige por las estipulaciones aquí contenidas. 1.

OBJETO. El presente proyecto de escisión (el “Proyecto”), tiene por objeto que la Sociedad Escindente, sin disolverse, transfiera en bloque parte de su patrimonio en favor de dos sociedades beneficiarias, a título de escisión y una vez cumplidos los trámites y obtenidas las autorizaciones pertinentes, según se precisa a continuación: 1.1.

En favor de New Arfel LLC., sociedad extranjera por incorporarse en el Estado de Delaware, Estados Unidos, como consecuencia de la formalización y solemnización de la escisión (en adelante “New Arfel”), parte del patrimonio de la Sociedad Escindente, conformada por los siguientes activos y pasivos (en adelante, los “Activos Escindidos New Arfel” y los “Pasivos Escindidos New Arfel”, respectivamente): (a) Dos millones doscientas diecisiete mil doscientas noventa y dos (2.217.292) acciones de Aluminio Nacional S.A.- Alumina S.A., sociedad constituida y existente bajo las leyes de la República de Colombia, con domicilio en el Municipio de Yumbo, Departamento del Valle del Cauca y constituida mediante escritura pública No. 3671 del 10 de agosto de 1960 de la Notaría Primera (1) 29 CD. 10.

Formato PDF. Página 122. Mediante Escritura 1990 de 2010 de la Notaría 41 de Bogotá, la sociedad Industrias Arfel S.A. cambió su nombre al del INDUSTRIAS ARFEL SAS. 30 Imagen corresponde a la Resolución 12206 de 4 de marzo de 2011 “Por la cual se resuelve una solicitud de modificación de una resolución”. Folio 193 del Cuaderno 1. 21 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio de Cali, con NIT No. 890.300.213-9 (en adelante “Alumina”); las cuales representan el cuarenta y ocho punto diecinueve por ciento (48.19%) del capital suscrito y pagado de Alumina;

(b) Dos millones seiscientas ochenta y seis mil ciento veintiséis (2.686.126) acciones de Valores Copacabana S.A., sociedad constituida y existente bajo las leyes de la República de Colombia, con domicilio en la ciudad de Medellín, y constituida mediante escritura pública No. 1282 del 19 de junio de 2010 de la Notaría Séptima (7) de Medellín, con NIT No. 811.024.065-4 (en adelante “Copacabana”), las cuales representan el sesenta y cinco punto veintiuno por ciento (65.21%) del capital suscrito y pagado de Copacabana;

(c) Doscientas veintitrés mil doscientas veinticuatro (223.224) acciones de Empresa Metalmecánica de Aluminio S.A.- Emma y Cía. S.A., sociedad constituida y existente bajo las leyes de la República de Colombia, con domicilio en el Municipio de Itagüí, Departamento de Antioquia y constituida mediante escritura pública No. 1357 del 10 de julio de 1985 de la Notaría Segunda (2) de Medellín, con NIT No. 890. 938.783-4 (en adelante “Emma”); las cuales representan el diecinueve punto cuarenta y ocho por ciento (19.48%) del capital suscrito y pagado de Emma;

(d) Dos mil novecientas noventa y nueve (2.999) acciones de Grupo Unido del Aluminio S.A., sociedad constituida y existente bajo las leyes de la República de Colombia, con domicilio en el Municipio de Yumbo, Departamento del Valle y constituida mediante escritura pública No. 1477 del 21 de abril de 2006 de la Notaría Sexta (6ª) de Cali, con NIT No. 900.085.286-9 (en adelante "Grupo Unido"); las cuales representan el dieciocho punto ochenta por ciento (18.80%) del capital suscrito y pagado de Grupo Unido;

(e) El 93.41% de las cuentas por cobrar que la Sociedad Escindente en su favor por (concepto de dividendos decretados y pendientes de pago a la fecha de corte de los Estados Financieros de la Escisión (según se definen más adelante) por Alumina, Copacabana, Emma y Grupo Unido, según se precisa en la siguiente tabla: […] (f) El 93.41% de la cuenta por cobrar que la Sociedad Escindente tiene a su favor por concepto de dividendos decretados y pendientes de pago a la fecha de corte de (los Estados Financieros de la Escisión por Imusa, esto es, una cuenta por cobrar a dicha compañía por valor total de dos mil trescientos veintiséis millones cuatrocientos noventa y cinco mil doscientos sesenta y dos pesos ($2.326.495.262);

(g) El 93.41% de las cuentas por cobrar que la Sociedad Escindente llegue a tener a (su favor por concepto de dividendos decretados con posterioridad a la fecha de corte de los Estados Financieros de la Escisión y hasta la formalización de la misma por parte de Alumina, Copacabana, Imusa, Emma y Grupo Unido; (h) El cien (100%) (por ciento de la alícuota de la que es titular la Sociedad Escindente sobre el inmueble denominado Lote Punta Platanal, ubicado en la Isla de Barú, Vereda de Cartagena, Municipio de Cartagena, Departamento de Bolívar, identificado con Matrícula No. 060-120650 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena y Código catastral No. 000400010165000, cuya área es de cinco (5) hectáreas y tres mil cuatrocientos noventa y tres metros cuadrados (3.493 m2), alícuota que equivale a un tercio de dicho inmueble, junto con las construcciones levantadas en dicho lote;

(i) El 93,41% de los derechos fiduciarios de la compañía en la cartera colectiva abierta "Credifondo", número de participación No. 102-73874- 7, administrado por la Helm Fiduciaria S.A., derechos que equivalen a la suma de cincuenta y cuatro millones setecientos cincuenta mil cinco pesos m/cte ($54.750.005); (j) El 93.41% de la deuda financiera de la compañía y, en particular, la cuenta por pagar al Banco de Bogotá S.A., esto es, una cuenta por pagar a cargo de la Sociedad Escindente por valor de mil ciento sesenta y siete millones quinientos sesenta y tres mil cuatrocientos ochenta y siete pesos m/cte ($1.167.563.487);

(k) Las cuentas por pagar a cargo de la Sociedad Escindente por dividendos pendientes de pago 22 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio que se relacionan a continuación por valor total de dos mil ochocientos dieciséis millones cuatrocientos cuarenta y siete mil setecientos cuarenta y ocho pesos m/cte ($2.816.447,748) […]”.

(Subrayado original y negrilla fuera de texto) 76. La referida escritura pública, al referirse a las condiciones de la escisión y a la transferencia de activos y asunción de obligaciones determinó lo siguiente: “[…]

3. CONDICIONES DE LA ESCISIÓN. Arfel se escinde sin disolverse, mediante la segregación y transferencia en bloque de una parte de su patrimonio consistente en los Activos Escindidos y los Pasivos Escindidos a favor de las Sociedades Beneficiarias, de acuerdo con las siguientes condiciones: 3.1. La Sociedad Escindente, al perfeccionarse la escisión, continuará desarrollando las actividades propias de su objeto social, bajo la misma denominación, sin sufrir interrupción en su personalidad jurídica.

No obstante lo anterior, como consecuencia de la disminución del número de accionistas de la Sociedad Escindente que resultará de la escisión (según se precisa a continuación), Arfel deberá transformarse en Sociedad por Acciones Simplificada y tendrá los estatutos que se adjuntan como Anexo No. 5. 3.2. Como se establece en este documento, no todos los accionistas actuales de la Sociedad Escindente continuarán participando en el capital social de la misma después de la escisión y no todos los socios de la Sociedad Escindente recibirán participación en el capital social de las Sociedades Beneficiarias.

No obstante, como consecuencia de la operación proyectada no se presentará enriquecimiento o empobrecimiento para los socios de la Sociedad Escindente ni de las Sociedades Beneficiarias. El cuadro que contiene el intercambio de acciones entre los accionistas de cada una de las sociedades se acompaña como Anexo No. 6. Lo anterior, salvo por aquellos socios ausentes o disidentes que decidan ejercer el derecho de retiro consagrado en su favor por la legislación vigente.

Sin perjuicio de lo anterior, se precisa que el intercambio de acciones aquí previsto se hará en favor de los accionistas actuales de la Sociedad Escindente con base en sus participaciones al momento del perfeccionamiento de la correspondiente reforma estatutaria, conforme conste en el Libro de Registro de Acciones. 3.3 En el evento en que resulten fracciones de acciones, la fracción resultante igual o superior a media unidad (0,5), se aproximará al número entero inferior.

Esto, con el fin de que con la implementación de la metodología señalada, les sean asignadas a cada uno de los socios un número entero de acciones. 3.4. A partir de la inscripción de la escritura pública de escisión en el Registro Mercantil, las Sociedades Beneficiarias asumen las obligaciones que les corresponden de conformidad con el presente Proyecto de Escisión y en particular, todas aquellas derivadas de la titularidad sobre los Activos Escindidos y los Pasivos Escindidos.

De igual forma, las Sociedades Beneficiarias adquieren los activos que se segregan de la Sociedad Escindente y que igualmente se discriminan en el Balance de Escisión (conforme este término se define más adelante), junto con todos los derechos y privilegios inherentes a los mismos activos. En cualquier caso, la Sociedad Escindente y las Sociedades Beneficiarias aceptan que los Activos Escindidos y Pasivos Escindidos que hacen parte del Patrimonio Escindido serán aquellos que se reflejan en el Balance de Escisión Mercantil. […] TRANSFERENCIA DE ACTIVOS Y ASUNCIÓN DE OBLIGACIONES.

Como consecuencia del perfeccionamiento de la escisión a que se refiere el presente Proyecto de Escisión, las Sociedades Beneficiarias quedarán como propietarias y titulares de la totalidad de los Activos Escindidos y los Pasivos Escindidos correspondientes al bloque del Patrimonio Escindido, entendiéndose que la escritura pública de escisión será, de conformidad con la ley colombiana, título traslaticio de dominio de dichos bienes.

Sin embargo, respecto de aquellos 23 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Activos Escindidos cuya transferencia requiera de registros y/o trámites adicionales, la Sociedad Escindente se obliga para con las Sociedades Beneficiarias, a partir de la fecha de aprobación de la escisión y durante los cinco (5) años siguientes, a otorgar y suscribir, a favor de las Sociedades Beneficiarias o de quien esta indique, cualesquiera documentos que puedan requerirse ante cualquier autoridad competente y jurisdicción, con el objeto de radicar en cabeza de las Sociedades Beneficiarias o sus cesionarias los Activos Escindidos o cualquier otro derecho que se derive de los mismos.

Igualmente, respecto de aquellos Activos Escindidos cuya transferencia requiera de la realización de cualquier trámite de registro de inversión extranjera y/o demás disposiciones de carácter cambiario, la Sociedad Escindente se obliga para con las Sociedades Beneficiarias, a partir de la fecha de aprobación de la escisión y durante los cinco (5) años siguientes, a otorgar y suscribir a favor de las Sociedades Beneficiarias cualesquiera documentos que puedan requerirse ante cualquier autoridad competente y jurisdicción, con el objeto de dar cumplimiento a las disposiciones aplicables en esta materia”.

(Negrilla y subrayado fuera de texto). 77. Mediante escrito radicado 07-052594-00440-0027 de 26 de noviembre de 2010, el apoderado de la sociedad Industrias Arfel S.A.S. elevó petición ante la Superintendencia de Industria y Comercio con el siguiente fin: “[…] autorizar el cambio de las sociedades a cuyo cargo quedará la obligación de cumplir con los condicionamientos impuestos a la operación ARFEL y REYNOLDS y quienes a su vez deberán ser la (sic) tomadoras de las pólizas otorgadas para su cumplimiento31”. 78.

La Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 12206 de 4 de marzo de 201132 “Por la cual se resuelve la solicitud de modificación de una resolución”, en virtud de la cual modificó parcialmente la Resolución 19729 de 2008. 79. A través de este acto administrativo se dispuso que el término Arfel agruparía a la sociedad New Arfel LLC, sus filiales (las sociedades Aluminio S.A., Empresa Metalmecánica de Aluminio SA y Grupo Unido de Aluminio SA) y subsidiarias, a su matriz (Andreas Enterprises SA) y a las subordinadas de ésta, a no ser que se indique expresamente lo contrario, en el siguiente sentido: “[…]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el numeral 7.1.1. de la Resolución No. 19729 de 2008, el cual quedará así: “7.1.1. Para los efectos del presente condicionamiento, en lo sucesivo, el término ARFEL agrupará a la sociedad NEW ARFEL LLC, sus filiales33 y subsidiarias, a su matriz (Andreas Entrerprises S.A.) y a las subordinadas de ésta, a no ser que se indique expresamente lo contrario.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a las sociedades NEW ARFEL LLC; ALUMINIO NACIONAL S.A., EMPRESA METALMECANICA DE ALUMINIO S.A., Y GRUPO UNIDO DEL ALUMINIO S.A., a que una vez se termine la vigencia de la póliza suscrita por la sociedad INDUSTRIAS 31 Tal y como se desprende del contenido de la Resolución 12206 de 4 de marzo de 2011. 32 CD, Cuaderno 12.

Páginas 74 a 81. Igualmente, folios 189 a 197 del Cuaderno 1. 33 Las sociedades colombianas: ALUMINIO NACIONAL S.A., EMPRESA METALMECÁNICA DE ALUMINIO S.A. y GRUPO UNIDO DEL ALUMINIO S.A. 24 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio ARFEL S.A.S, cuyo objeto es el cumplimiento de los condicionamientos impuestos en la Resolución No. 19729 de 2008 de esta Superintendencia, en un término de tres (03) días posteriores a esta fecha, alleguen el original de las nuevas pólizas o el certificado de los avales bancarios, realizados en cumplimiento de lo previsto en el numeral 7.8. del mismo acto administrativo, y de la presente resolución. Dichas garantías deben estar vigentes a partir del día diez, (10) de julio de 2011.

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a la sociedad INDUSTRIAS METALÚRGICAS UNIDAS S.A (IMUSA) a que en un término de quince (15) días posteriores-a la comunicación de la presente resolución, allegue una constancia de las sociedades-que actualmente tienen el control de la misma.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al doctor ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, apoderado especial de la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S.

ARTÍCULO QUINTO: Contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE […]” (Negrilla original del texto) 80. El citado acto administrativo dejó claro que si bien el cumplimiento de las obligaciones previstas en la Resolución 19729 de 2008 quedó, de facto, a cargo de la sociedad New Arfel LLC y sus subordinadas, y, por ende, debían ser consideradas como las nuevas intervinientes a efectos del cumplimiento de las condiciones impuestas por esa entidad, ello se entendía sin perjuicio de la exigencia de las pólizas otorgadas con anterioridad por la sociedad Industrias Arfel S.A.S., respecto del cumplimiento de las obligaciones contraídas durante el tiempo de vigencia de las mismas.

Así se desprende de estos apartes: “[…] En esa medida, y al tener en cuenta que el cumplimiento de las obligaciones previstas en la Resolución No. 19729 de 2008, quedó de facto en cabeza de la sociedad NEW ARFEL LLC y sus subordinadas: ALUMINIO NACIONAL S.A., EMPRESA METALMECÀNICA DE ALUMINIO S.A., y GRUPO UNIDO DE ALUMINIO S.A., las cuales directa o indirectamente, son las sociedades que ofrecen bienes y servicios en los mercados nacionales afectados con la operación de integración condicionada, las mismas deben ser consideradas como las intervinientes a efectos del cumplimiento de las condiciones impuestas por esta Entidad, en especial, el cumplimiento futuro de las obligaciones establecidas en los numerales 7.3.34, 7.4.35. y 7.5.36 de la resolución citada, y por ende las nuevas tomadoras de las pólizas o el aval cambiario ordenado en el numeral 7.8. del mismo acto administrativo.

Lo anterior, sin perjuicio de la exigencia de las pólizas otorgadas con anterioridad por la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S., respecto del cumplimiento de las obligaciones durante el tiempo de vigencia de las mismas […]” (Negrilla original del texto y subrayado fuera de texto) 34 (cita es original de la resolución): Relativo al condicionamiento de la disponibilidad de capacidad de extrusión. 35 (cita es original de la resolución): Relativo al condicionamiento estructural de la disponibilidad de capacidad de laminación. 36 (cita es original de la resolución): Relativo a los condicionamientos de comportamiento: (i) Tratamiento igualitario a los distribuidores y comercializadores de productos de aluminio que no tengan un vínculo con la unidad ARFEL;

(ii) Tratamiento igualitario en el suministro de discos de aluminio para la fabricación de ollas. 25 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 81. La Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 19080 de 7 de abril de 2011, a través de la cual declaró el incumplimiento de los compromisos adquiridos por la sociedad Industrias Arfel S.A.S.37 para efectos de autorizar una integración empresarial a fin de salvaguardar una libre y efectiva competencia en los mercados nacionales, esto es, los relacionados con la enajenación de los activos y la celebración del negocio fiduciario. 82.

En el mismo acto administrativo declaró la ocurrencia del riesgo asegurado en la póliza de seguro de cumplimiento 05 DL005007 expedida por la compañía aseguradora de Fianzas S.A. tomada por la sociedad Industrias Arfel S.A. a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio por un valor de $923.000.000. 83. Debe anotarse que la Superintendencia de Industria y Comerció expidió el referido acto en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 11 y 25 de la Ley 1340 de 2009, normas que son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 11.

Aprobación Condicionada y Objeción de Integraciones. El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuando encuentre que esta tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Sin embargo, podrá autorizarla sujetándola al cumplimiento de condiciones u obligaciones cuando, a su juicio, existan elementos suficientes para considerar que tales condiciones son idóneas para asegurar la preservación efectiva de la competencia. En el evento en que una operación de integración sea aprobada bajo condiciones la autoridad única de competencia deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de las mismas.

El incumplimiento de las condiciones a que se somete la operación dará lugar a las sanciones previstas en la presente ley, previa solicitud de los descargos correspondientes. La reincidencia en dicho comportamiento será causal para que el Superintendente ordene la reversión de la operación”. (Negrilla fuera de texto) “Artículo 25.

Monto de las Multas a Personas Jurídicas. […] La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias a su favor, a los agentes del mercado, sean personas naturales o jurídicas, por la violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las actuaciones administrativas, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de concentración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones, o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías”.

(Negrilla fuera de texto) 84. La autoridad de la competencia en la Resolución 19080 de 7 de abril de 2011 justificó el referido incumplimiento a cargo de la sociedad Industrias Arfel S.A.S., en los siguientes términos: “[…] 9.2.1.3. Plazo para llevar a cabo la enajenación de los activos y el negocio fiduciario. 37 Mediante Escritura 1990 de 2010 de la Notaría 41 de Bogotá, la sociedad Industrias Arfel S.A. cambió su nombre al del INDUSTRIAS ARFEL SAS. 26 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Ahora bien, en relación con el plazo establecido en la Resolución No. 19729 del día 17 de junio de 2008 para que se llevara a cabo la enajenación de los activos, y el negocio fiduciario, este Despacho realiza las siguientes precisiones. a. En la Resolución No. 19729 del día 17 de junio de 2008 se ordenó que la enajenación de los activos debía celebrarse dentro de los nueve meses siguientes a la ejecutoria de esta resolución. Y dado que contra la misma no procedía recurso alguno, la misma quedó en firme en la misma fecha.

En Consecuencia, el término para realizar la venta de los activos empezó a correr desde el día dieciocho (18) de junio de 2008. b. En esa medida, y conforme al artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el conteo de términos señalados en meses, cuando no se inicia el día 1º de cualquiera de los 12 meses del calendario, termina el mismo día nominal en que empieza, esta Entidad encuentra que en el evento en que no se necesitara la aprobación de esta Superintendencia, el término de los nueve meses vencía el día dieciocho (18) de marzo de 2009. c. Sin embargo, el numeral 7.2.1.3., estableció que el anterior término se entendería suspendido en caso de que la enajenación de los activos diera lugar a una operación de integración que se encontrara bajo los presupuestos establecidos en el artículo 4° de la Ley 155 de 1959.

Pues en este evento, la operación estaría sujeta a la no objeción de la misma por parte de esta Entidad. d. En el caso concreto, el negocio jurídico celebrado entre la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. y la sociedad ARCOLI S.A. implicó como requisito para realizarse, el consentimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que la misma se encontraba bajo los presupuestos previstos en el artículo 4° de la Ley 155 de 1959.

Por ende, el término de los nueve meses se suspendió desde el diecisiete (17) de marzo de 2009. Al considerar que en esta fecha la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S., aceptó la oferta propuesta por la sociedad ARCOLI S.A e. Ahora bien, para determinar cuando (sic) empezó a correr nuevamente el término de los nueve meses, señalado en el numeral 7.2. de la Resolución No 19729 de 2008, y al tenor de los (sic) dispuesto en el numeral 7.2.1.3. se tiene que este comenzaba a correr nuevamente una vez se lograra la no objeción de la operación por parte de esta Entidad.

Es decir, el término empezó a correr nuevamente el día quince (15) de enero de 2010. f. En esa medida según lo dispuesto en la Resolución No. 19729 de 2008, el término de los nueves (sic) meses se entendió finalizado el día dieciséis (16) de enero de 2010. Es decir, las empresas intervinientes tenían hasta esta fecha para lograr la enajenación de los activos. g. De la misma forma, y como consecuencia de lo anterior, en los términos del numeral 7.2.2. del mismo acto administrativo, en caso de que a esa fecha no se hubiera logrado la enajenación de los activos, las empresas deberían haber celebrado un negocio fiduciario dentro de los dos (2) meses siguientes, es decir, hasta el dieciséis (16) de marzo de 2010. h. No obstante lo anterior, esta Entidad considera que al haber sido informado por parte de la sociedad ARCOLI S.A. a la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.AS. su intención de no continuar con el contrato de compraventa, sólo hasta el día veintisiete (27) de mayo de 2010, es a partir de esta fecha en la cual, se debe entender que empezó la obligación de la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. 27 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio de celebrar el contrato de fiducia. Por ende, el plazo de los dos (2) meses para realizar este negocio debe empezar a correr es en esta fecha. i) En consideración a lo anterior, esta Entidad concluye que el plazo para realizar el negocio fiduciario establecido en el numeral 7.2.1. de la Resolución No. 19729 de 2008, por parte de las empresas intervinientes vencía el veintisiete (27) de julio de 2010.

No obstante haber sido establecidos los anteriores plazos, al dieciséis (16) de enero de 2010, la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.AS. no realizó la enajenación de los activos. Igualmente, y a pesar de no haberse llevado a cabo la enajenación de los activos dentro del término previsto, el encargo fiduciario realizado por esta sociedad con la compañía ALIANZA FIDUCIARIA S.A. entró en vigencia únicamente a partir del tres de septiembre de 2010.

Frente a lo anterior, se subraya que los condicionamientos que impone esta Entidad a efectos de autorizar una integración empresarial, con el objeto de salvaguardar una libre y efectiva competencia en los mercados nacionales, deben ser cumplidos dentro del plazo concedido para tal efecto en el acto. En la medida que no es posible considerar que el plazo en que deben cumplirse los condicionamientos quede a discreción de las empresas Intervinientes. […]

DÉCIMO: Que una vez verificado por esta Superintendencia que la sociedad INDUSTRIAS ARFEL S.A.S. no cumplió con los condicionamientos impuestos en los numerales 7.2. y 7.2.2. de la Resolución No. 19729 del día 17 de junio de 2008, y que no existe un motivo que exonere a esta sociedad de la responsabilidad por este incumplimiento, procede este Despacho a realizar las siguientes consideraciones […]” (Negrilla original del texto y subrayado fuera de texto) 85.

Posteriormente, la sociedad Industrias Arfel S.A.S. interpuso recurso de reposición en contra de dicho acto, el cual fue resuelto por la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Resolución 34284 de 24 de junio de 201138, en el sentido de confirmar el contenido de la decisión recurrida. 86. El día 31 de enero de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió el Aviso de Cobro 12-012285 dirigido a la compañía aseguradora de Fianzas, en el cual exigió el pago de la sanción impuesta a la sociedad Industrias Arfel S.A.S., el cual fue efectuado por la aseguradora el día 30 de abril de 201239, según lo certifica el comprobante de pago visible a folio 248 del expediente. 87.

Consta el contrato de transacción suscrito entre la compañía aseguradora de Fianzas S.A Confianza y Groupe SEB40 con el objeto de transigir todas y cada una de sus diferencias actuales o futuras relacionadas directa o indirectamente con la póliza 05 DL005007 y, particularmente, las diferencias relacionadas directa o indirectamente con el pago de la multa y los intereses ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las Resoluciones 19080 de 2011 y 34284 de 2011. 38CD Carpeta 12.

Páginas 192 a 236. 39 Folios 239 a 247 del Cuaderno 1. 40 Folios 250 a 254 del Cuaderno 1. 28 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 88. Consta igualmente que la parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial con el siguiente propósito: “[…] [D]etermine el valor de las sumas que haya cancelado o que llegue a cancelar hasta la fecha de la presentación del dictamen la sociedad NEW ARFEL, a favor de cualquier tercero como consecuencia de haberse hecho efectiva la póliza, actualice dichos valores y calcule los intereses que las mismas causen desde la fecha de su pago y hasta la fecha en que rindan el dictamen.

Así mismo para que indique la fórmula que debe emplearse para actualizar y calcular los intereses que causen dichas sumas hasta la fecha en que la SIC restituya las sumas pagadas por NEW ARFEL”. (Negrilla original del texto) 89. Como resultado de lo anterior, la contadora pública Carmen Elisa Girón Martínez practicó el dictamen pericial en el cual señaló lo siguiente: “Determinar valor de las sumas que haya cancelado o llegue a cancelar hasta la fecha de la presentación del dictamen la sociedad NEW ARFEL, a favor de cualquier tercero como consecuencia de haberse hecho efectiva la póliza.

Actualizar dichos valores y calcular los intereses que las mismas causen desde la fecha de su pago, hasta la fecha en que se dicte el dictamen. Así mismo indicar la fórmula que debe emplearse para actualizar y calcular los intereses que causen dichas sumas hasta la fecha en que la SIC restituya las sumas pagadas por NEW ARFEL. Respuesta.

No fue posible determinar los gastos en que NEW ARFEL, pudo incurrir como consecuencia de haberse hecho efectiva la póliza, por parte de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Al no ser proporcionados los soportes y/documentos que sustentan su causación y pago. Sin embargo, se conoce que la sanción impuesta por la SIC, $923.000.000 correspondiente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se hizo efectiva a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. y a su vez fue cubierta por Groupe SEB Colombia S.A. No fue posible contar con los documentos soportes que prueben la fecha y valor efectivo cubierto o a cubrir por NEW ARFEL al Groupe SEB Colombia S.A. sociedad beneficiaria en la escisión realizada en el año 2010.

Ver anexos 02, 06, 013 y Cuadro 03. Igualmente determinar los gastos en que incurrió NEW ARFEL y las compañías del Grupo Alúminia (controladas por NEW ARFEL) para efecto de dar cumplimiento a los condicionamientos previstos en la resolución 19.729 de 2008. Respuesta. ✓ Las sumas totales, determinadas, canceladas por NEW ARFEL y las compañías del Grupo Alúminia, corresponden a $243.559.932,02. ✓ Su valor actualizado a 31 de marzo de 2014, es $270.439.425,22. ✓ Los intereses legales generados a 24 de abril de 2014, sobre el valor actualizado es $65.950.798,12. 29 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio ✓ No fue posible contar con soportes por gastos relacionados […]”.

(Subrayado original y negrilla fuera de texto) II.7. Análisis del caso concreto 90. Para resolver lo anterior, debe señalarse que la legitimación en la causa es definida como la calidad o aptitud de una persona que hace parte de una relación jurídica para proponer una demanda, vista desde el extremo activo u oponerse a las pretensiones que se formulen en su contra, vista desde el extremo pasivo. 91.

La legitimación en la causa ha sido estudiada desde dos dimensiones. Desde una perspectiva de hecho y material. La legitimación de hecho surge con la presentación del escrito introductorio y la notificación del auto admisorio de esta. Por su parte, la legitimación material deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso, lo que lleva a determinar si quien acude a la jurisdicción es titular del derecho objeto a debatir o si la parte demandada es la llamada a realizar su defensa. 92.

Esta Corporación, en pronunciamiento de 4 de diciembre de 202041 discurrió en el siguiente sentido: “[…] La legitimación material en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial; sin embargo, constituye un presupuesto procesal de la sentencia de fondo. En esa perspectiva, es una excepción que puede ser declarada de oficio, en los términos del inciso final del artículo 97 del C.P.C. – modificado por el artículo 6 de la Ley 1395 de 2010–; del inciso primero del artículo 316 ibídem (sic) y los artículos 164 y 170 del C.C.A. En tal virtud, la legitimación material en la causa es una condición necesaria para el estudio de fondo de la controversia y, por tanto, del éxito de la pretensión. En ese orden de ideas, cuando se carece de interés o de legitimación material en la causa por activa, resulta imposible definir si el demandante es titular o no del derecho subjetivo alegado, de allí que el juez queda imposibilitado para resolver de fondo la controversia.

Ahora, tratándose del estudio de legalidad de un acto administrativo, la ausencia de legitimación material genera que no se pueda efectuar el análisis del concepto de la violación desarrollado en la demanda y, por consiguiente, la presunción de legalidad y de validez del acto se mantendrá incólume […]”. (Negrilla fuera de texto) 93.

Por su parte, esta Sección en pronunciamiento de 24 de septiembre de 202042 señaló que existe una diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material, en el siguiente sentido: 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, radicado: 13001-23-31-000- 2000-00388-01 (50274), actora: Compañía mundial de Seguros S.A., demandado: departamento de Bolívar, MP: María Adriana Marín. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de septiembre de 2020;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 52001-23-31-000-2010-00653-01. En similar sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 26 de noviembre de 2020, número único de radicación: 08001-23-31-000-2011-00369-01, fallo en el cual se señaló: “[…] la Sala considera que se está frente a: i) la legitimación de hecho, cuando con la presentación de la demanda y la correspondiente debida notificación surge la relación procesal; y ii) la legitimación material, cuando existe conexidad entre las partes y los hechos constitutivos del litigio para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda.

La legitimación en la causa es un elemento necesario para acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que es indispensable demostrar que existe identidad entre: i) la parte demandante y la persona que tiene interés en el objeto del litigio (legitimación en la causa por activa); y ii) la parte demandada y la persona que, de acuerdo con la relación sustancial, tenga el deber de responder frente a las pretensiones de la demanda (legitimación en la causa por pasiva)”.

(Negrilla original del texto) 30 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio "[ ] [L]a legitimación de hecho surge de la relación procesal que nace con la presentación de la demanda y la notificación del libelo demandatorio, y se origina de la simple invocación de la demanda de dicha condición, como se desprende de la lectura del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo que señala que «[…] toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho».

En cambio, la legitimación material apunta a probar la conexidad entre las partes y los hechos constitutivos del litigio para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda [ ]” (Destacado fuera de texto). 94. De conformidad con los hechos descritos anteriormente, la Sala observa que la Superintendencia de Industria y Comercio, en los actos acusados, declaró el incumplimiento de los condicionamientos impuestos en los numerales 7.2 y 7.2.2 de la citada Resolución 19729 de 17 de junio de 2008 a la sociedad Industrias Arfel S.A.S. 95.

En efecto, la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución 19729 de 2008, sujetó la operación de integración comercial al cumplimiento de una serie de obligaciones, incluyendo las establecidas en los numerales 7.2 y 7.2.2 de la misma resolución, las cuales consistían en: (i) enajenar los activos a favor de un tercero adquirente en un plazo de nueve (9) meses contados a partir de la ejecutoria del citado acto administrativo y;

(ii) celebrar un contrato de fiducia dentro de los dos (2) meses siguientes, en el evento de no realizarse la venta en las condiciones descritas y en el plazo señalado con anterioridad. 96. Como resultado de lo anterior, la sociedad Industrias Arfel S.A.S. dentro del trámite administrativo sancionador ejerció su derecho de defensa y de contradicción, exponiendo de manera detallada las actividades que, a su juicio, sí demostraban que las obligaciones allí impuestas habían sido cumplidas de manera oportuna por esa sociedad. 97.

Fue así como la Superintendencia de Industria y Comercio, en las decisiones censuradas determinó que: (i) el término de nueve (9) meses para efectuar la enajenación de los activos venció el día 16 de enero de 2010 y; (ii) la sociedad Industrias Arfel S.A.S. tenía hasta el 27 de julio de 2010 para celebrar el negocio fiduciario previsto en el numeral 7.2.2 de la Resolución 19729 de 2008.

En tales condiciones, constató que la sociedad Industrias Arfel S.A.S. no efectuó las actividades encaminadas a dar cumplimiento a dichos condicionamientos en los términos previstos en la citada Resolución 19729 de 2008. 98. Según se advierte, la Superintendencia de Industria y Comercio, en los actos demandados impuso una sanción a la sociedad Industria Arfel S.A., tras constatar el incumplimiento de una serie de obligaciones impuestas en los numerales 7.2 y 7.2.2 de la citada Resolución 19729 de 17 de junio de 2008, a efectos de garantizar la integración comercial en condiciones de competencia, esto es, condicionamientos que se impusieron de tiempo atrás a esa sociedad, e incluso, con anterioridad a la fecha en que se perfeccionó el acuerdo de escisión. 31 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 99.

Por otro lado, en el presente caso se advierte que mediante Escritura Pública 1990 de 19 de octubre de 201043, la sociedad Industrias Arfel S.A. perfeccionó la operación de escisión en virtud de la cual “[…] trasfiere en bloque una parte de su patrimonio para la conformación de dos nuevas sociedades que se denominarán: i) NEW ARFEL LLC, la cual estará domiciliada en el Estado de Delaware, Estados Unidos de América y, ii) NEW VEHICLE S.A.S., la cual estará domiciliada en Bogotá D.C.”.44 Es decir, la sociedad Industrias Arfel se sometió al proceso de escisión parcial para traspasar en bloque parte de su patrimonio para la conformación de dos nuevas sociedades: New Arfel LLC y New Vehicle S.A.S. A la luz de dicho proceso, la sociedad Industrias Arfel S.A.S. mantuvo su personalidad jurídica, es decir, no se disolvió ni se extinguió con ocasión del proceso de escisión. 100.

Ahora bien, la Sala vislumbra que dentro del ítem relativo a la “discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias” del proyecto de escisión no figuran las eventuales obligaciones que asumió la sociedad Industrias Arfel S.A.S. con ocasión de los condicionamientos impuestos por la Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución 19729 de 17 de junio de 2008.

Ello significa que, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, aquello que no quedó incorporado en el bloque transferido permaneció en el patrimonio de la sociedad Industrias Arfel S.A.S. Así lo ha expresado esta Corporación Judicial cuando al referirse a las características de la escisión parcial, que interesa en este proceso, señaló: “[…] La sociedad escindente, sin disolverse, fracciona su patrimonio y la porción patrimonial dividida la transfiere en bloque a la sociedad o sociedades beneficiarias (existentes o creadas).

De esta manera, todo aquello que no esté incorporado en el bloque transferido a la sociedad beneficiaria, necesariamente permanece en el patrimonio de la sociedad escindente […]”45. (Negrilla fuera de texto) 101. En esas condiciones, se concluye que la sociedad New Arfel LLC no es titular de la relación jurídica material que se debate en este proceso por cuanto los actos censurados atañen a una sanción que se impuso a la sociedad Industrias Arfel S.A.S., luego de constatarse el incumplimiento de unas obligaciones a cargo de dicha persona jurídica, y con anterioridad a la fecha en que se solemnizó la operación de escisión parcial mediante la escritura pública de 19 de octubre de 2010, citada anteriormente, e incluso, con anterioridad a la fecha en que se expidió la Resolución 12206 de 4 de marzo de 2011. 102.

Adicionalmente, debe señalarse que si bien la Resolución 12206 de 4 de marzo de 2011 reconoció que el término Arfel agruparía a la sociedad New Arfel 43 CD. Carpeta 10. Formato PDF. Página 122. 44 Imagen corresponde a la Resolución 12206 de 4 de marzo de 2011 “Por la cual se resuelve una solicitud de modificación de una resolución”. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 19 de octubre de 2017, radicado: 05001-23-31-000-2006-03352-01 (19221), actora: TINTAS S.A, demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 32 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio LLC, con sus filiales (las sociedades Aluminio S.A., Empresa Metalmecánica de Aluminio S.A. y Grupo Unido de Aluminio S.A.) y subsidiarias, a su matriz (Andreas Enterprises S.A.) y a las subordinadas de ésta, no es menos cierto que la anterior premisa debía entenderse sin perjuicio de la exigencia de las pólizas otorgadas con anterioridad por la sociedad Industrias Arfel S.A.S., respecto del cumplimiento de las obligaciones durante el tiempo de vigencia de las mismas. 103.

Ello justificó el hecho de que la entidad demandada resolviera declarar el incumplimiento de las obligaciones previstas en los numerales 7.2 y 7.2.2 de la citada Resolución 19729 de 17 de junio de 2008, de manera específica, a cargo de la sociedad Industrias Arfel S.A.S. y declarar la ocurrencia del riesgo asegurado en la póliza de seguro de cumplimiento 05 DL005007 por un valor de $923.000.000, cuyo tomador había sido precisamente la sociedad Industrias Arfel S.A.S. 104.

Debe indicarse además que los presuntos perjuicios económicos que sufrió la sociedad actora no se encuentran acreditados en el expediente, pues el dictamen pericial obrante en este proceso da cuenta que el monto de la sanción fue cubierto por la compañía aseguradora de Fianzas, firma con quien la sociedad Industrias Arfel había suscrito la póliza 05 DL005007, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las condiciones impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio. 105.

De otro lado, debe señalarse que si bien el dictamen pericial rendido en el proceso determinó, de manera genérica, que “[…] [l]as sumas totales determinadas, canceladas por NEW ARFEL y las compañías del Grupo Alúminia, corresponden a $243.559.932,02”, no discriminó si dichos valores cancelados tuvieron como causa eficiente la expedición de los actos administrativos censurados. 106.

Si bien al tenor de lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho, en el presente caso, la sociedad actora debía probar la legitimación en la causa desde el punto de vista material entendida como la “[…] posición sustancial que tiene el sujeto procesal en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exoneran de las segundas46”, circunstancia que no fue probada en el expediente. 107.

En estas condiciones, la Sala confirmará la sentencia de 4 de julio de 2019, proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B como, en efecto, así se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, radicado: 68001-23-15-000- 1995-01120-01(22159), actora: Luz Stella Calderón Martínez y otro, demandado: Corporación de Defensa de la Meseta de Bucaramanga, M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 33 Radicación núm: 25000-2324-000-2012-00064-02 Actora: New Arfel LLC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 108.

Por último la Sala, siguiendo el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 9 de julio de 199847, se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida en segunda instancia pues su conducta no estuvo precedida de mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso y, además, esta se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 47 “ARTÍCULO 171. Modificado por el art. 55, Ley 446 de 1998. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.