11001032500020180162900 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01629-00 (5410-2018) Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Elizabeth Gamboa Colmenares Trámite: Acción especial de revisión Tema: Revisión de la sentencia proferida el 29 de abril de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda.

Causal regulada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del 29 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, mediante la cual confirmó parcialmente el fallo de 19 de septiembre de 2014 por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Elizabeth Gamboa Colmenares.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda de acción especial de revisión La UGPP formuló la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con la que pretende se infirme la sentencia del 29 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, dentro del expediente con radicado 11001-33-35-023-2013-00713-01 y, en su lugar, revoque la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2014 por el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y declare que la señora Elizabeth Gamboa Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 2 Colmenares, en cuanto a la liquidación de la pensión, no es acreedora de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana y se ordene la reliquidación de la pensión que recibe conforme a las directrices fijadas por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario preceptuados en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, refiere que la señora Elizabeth Gamboa Colmenares nació el 3 de marzo de 1949, prestó sus servicios en el DANE durante el periodo 6 de mayo de 1976 a 21 de noviembre de 1977 y en el ICBF a partir de 26 de junio de 1978 hasta el 30 de noviembre de 2007, donde su último cargo fue como Defensora de Menores código 2125 grado 13 y adquirió el status de pensionada el 3 de marzo de 2004.

Expone que a través de Resolución 018363 del 28 de junio de 2005, Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez «aplicando el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 10 años 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994 al 30 de diciembre de 2004) en cuantía de $ 1.569220.74 m/cte., efectiva a partir de enero de 2005.» Precisa que mediante resolución 51246 de 16 de octubre de 2008, Cajanal reliquidó la pensión de vejez de la demandada con el 85% promedio de lo devengado entre el 12 de mayo de 1997 hasta el 11 de mayo de 2007, elevando la cuantía en la suma de $ 1.897.534, efectiva a partir del 12 de mayo de 2007, «condicionada a demostrar la asignación de retiro definitivo del servicio.» Enfatiza que a través de Resolución RDP 012599 de 14 de marzo de 2013, la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por la causante y en Resolución RDP 021323 de 9 de mayo de 2013, resuelve recurso de apelación confirmando en todas y cada una de sus partes el acto administrativo que niega la solicitud de la demandada.

Señala que la señora Elizabeth Gamboa Colmenares promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que le correspondió el radicado 11001-33-35-023-2013- 00713-00, para que se ordenará a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de Protección Social “UGPP”, reliquide la Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 3 pensión con el 75% de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Expone que el Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda dictó fallo estimatorio de las pretensiones de nulidad de los actos acusados, en el que ordenó la reliquidación de la prestación «[…] en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores devengados en el último año de prestación del servicio, es decir desde el 30 de noviembre de 2006 al 30 de noviembre de 2007, incluyendo como factores la Bonificación por Servicios Prestados.

Prima de Formación Académica, Bonificación Primer Semestre, Bonificación Segundo Semestre y Prima de Vacaciones, las cuales vienen debidamente certificadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, con efectos fiscales desde 30 de noviembre de 2008.» La anterior decisión fue modificada en el numeral quinto “para precisar que los descuentos ordenados son los referentes a aportes a pensión, y se deben efectuar en la proporción que le corresponda al accionante” y confirmada parcialmente en lo demás por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C el 29 de abril de 2016. 1.2 Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” en sentencia del 29 de abril de 2016, confirmó parcialmente la decisión de primer grado, que dispuso la reliquidación «[…] en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores devengados en el último año de prestación del servicio, es decir desde el 30 de noviembre de 2006 al 30 de noviembre de 2007, incluyendo como factores la Bonificación por Servicios Prestados.

Prima de Formación Académica, Bonificación Primer Semestre, Bonificación Segundo Semestre y Prima de Vacaciones, las cuales vienen debidamente certificadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, con efectos fiscales desde 30 de noviembre de 2008.» Como sustento de la decisión, el aludido citó la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, en el cual señala que las pensiones se deben reliquidar sin tener en cuenta la taxatividad de los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 además, realizó un análisis de las sentencias C-258 de 2013 y SU -230 de 2015, no aplica para las personas que hubiesen consolidado su derecho pensional, por ello acogió la postura del Consejo de Estado para resolver el conflicto en virtud del derecho a la igualdad y seguridad jurídica. 1.3 Causales de revisión invocadas La UGPP invocó la causal de revisión establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 4 797 de 2003, según la cual, procede la revisión de pensiones «[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Aduce que la sentencia cuya revisión solicita ordenó un ajuste pensional que excede lo establecido por la legislación, pues es claro que de acuerdo con las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, debe adoptarse como ingreso base de cotización las directrices fijadas en el inciso 3° del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994 y fijando el monto pensional o tasa de reemplazo el 75% de lo devengado en el último año de servicios. 1.4 Contestación de la demanda de revisión El auto admisorio de la acción fue notificado personalmente a la señora Elizabeth Gamboa Colmenares, el 23 de julio de 20201, quien contestó la demanda y se opone a cada una de las pretensiones, para ello, indicó que contrario a lo sostenido por la entidad demandante, considera que si tiene derecho a que en la reliquidación de la pensión de vejez se incluyan todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo reconoce el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

Finalmente, explica que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, deja claro que los procesos ejecutoriados se respetara el principio de la cosa juzgada. 1. 5. Ministerio Público. El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto alguno. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 1 Samai, índice 13.

Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 5 La Subsección es competente para conocer y decidir la presente acción, según lo previsto en los artículos 249 del CPACA2 y 20 de la Ley 797 de 20033, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del reglamento de esta Corporación contenido en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20194. 2.2 Oportunidad La acción de revisión del epígrafe resulta oportuna, toda vez que la sentencia revisada es del 29 de abril de 20165, y la demanda fue presentada el 31 de octubre de 20186, razón por la cual no fue superado el término de 5 años establecido en el artículo 251 del CPACA. 2.3 Problema Jurídico Corresponde a la Sala de Subsección debe establecer si la sentencia de 29 de abril de 2016 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, está incursa en la causal de revisión consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, si la cuantía de la pensión reconocida a la accionada excedió lo preceptuado por la ley. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1 Acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003 – Objeto y alcance El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 instituyó una acción especial de revisión de providencias judiciales, de la siguiente manera: «Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. 2 «[…] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. […]» 3 «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» 4 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 5 Folio 78 a 89 cuaderno físico. 6 Folio 417 vuelto.

Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 6 La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Dicha acción, entonces, está orientada a restablecer la justicia material7 y comporta una herramienta excepcional que se opone a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual, esta Corporación ha sostenido que «solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley»8.

Por tanto, las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios9.

Finalmente, resulta necesario aclarar que la adopción del trámite propio del recurso extraordinario de revisión establecido en el CPACA, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25 de esta Colegiatura en sentencia del 4 de junio de 2019, «que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo 7 Ver Corte Constitucional, Sala Plena; sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 1° de agosto de 2024; consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00.

Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 7 que el trámite10 […] pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis11, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada –al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia12», tal como el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial13. 2.4.2 Alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 - Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993.

La causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone que «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.

Ahora bien, en asuntos como el que nos ocupa, la inconformidad de la recurrente se funda en la falta de aplicación de las reglas establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, a partir de las cuales se advierte que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de dicha norma, pues aquel no hace parte de los beneficios que este otorga.

No obstante, el estado del arte normativo y jurisprudencial respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, revela que la controversia no se agota en la simple confrontación de las normas aplicables y la sentencia revisada, sino que impone un análisis más detallado y cuidadoso. 10 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012-01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.

Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 11 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.

Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 12 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.

Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001- 03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 8 En efecto, se tiene que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, los requisitos y condiciones generales para acceder a la pensión de jubilación por parte de los servidores públicos se encontraban contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que tenía previsto que todo «empleado oficial» que acumulara 20 años de servicio y llegara a los 55 años de edad, tendría derecho al reconocimiento y pago de «una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Así, aunque la citada Ley 100 de 1993 supuso el establecimiento de unas nuevas reglas con arreglo a las cuales resulta posible causar el derecho a devengar una pensión, el Legislador dispuso la posibilidad de acceder a un régimen de transición, en los siguientes términos: «ARTICULO. 36.- Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]» Dicho articulado no siempre fue interpretado de manera uniforme, motivo por el cual la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201014, acogió el principio de inescindibilidad, conforme al cual dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les debía ser aplicada, en su totalidad, la normativa de la cual eran destinatarios al momento en que esta entró en vigor, y concluyó que «la Ley 33 de 1985 no indic[ó] en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente 2006-7509-01.

Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 9 impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios». Tal interpretación permaneció invariable hasta la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, en la cual la Corte Constitucional modificó el sentido de su jurisprudencia referente al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tal razón, dichas pensiones deben ser liquidadas calculando el porcentaje previsto a manera de monto por el régimen anterior, sobre el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, generó una divergencia interpretativa solo fue superada hasta la emisión de la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201815, en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura modificó la postura que sostenía la Sección Segunda, en los siguientes términos: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 10 aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» En consecuencia, si bien es cierto que la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado prevé que el ingreso base de liquidación no es un elemento integrante del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, también lo es que, con antelación a la emisión del citado fallo de 28 de agosto de 2018, la posición unificadora del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo era distinta, postura que, con pleno sustento legal y constitucional, acogieron no pocos juzgados y tribunales administrativos del país a la hora de proferir sus sentencias.

Dicha situación no fue desatendida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y con el objeto de aclarar los efectos de ese fallo, estableció los efectos de la decisión de la siguiente manera: «115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.» Así las cosas, en punto a concretar el alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en aquellos casos en los que, en el marco de interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acusa una determinada providencia judicial de ordenar la liquidación de una pensión en una cuantía que excede lo que legalmente corresponde, conforme a la copiosa jurisprudencia de esta Corporación, es viable compilar las siguientes subreglas de aplicación normativa: Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 11 a. El cambio jurisprudencial adoptado con la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201816 no configura, por sí solo, infracción de las normas pensionales que fijan el ingreso base de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. b. Las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201817 en las que se hubiere preferido dar aplicación a la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010 y no así a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. c. En todo caso, corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. 2.5 Caso concreto Descendiendo al sub lite, se tiene que la UGPP pretende se infirme la sentencia de 29 de abril de 2016, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” dentro del expediente con radicado 11001-33-35-023-2013- 00713-01 y, en su lugar, ordenar reliquidar y pagar la mesada pensional de la señora Elizabeth Gamboa Colmenares, conforme a las directrices fijadas por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario preceptuados en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU- 395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018.

Expuestos los extremos de la controversia que corresponden a la presente acción, la Sala reitera la subregla de aplicación normativa identificada en el estudio que antecede, según la cual, las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 12 unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201818 en las que se hubiere preferido dar aplicación a la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010 y no así a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, está demostrado en el expediente que, con de 29 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, mediante la cual confirmó la decisión de primer grado de 19 de septiembre de 2014 que dispuso la reliquidación«[…] en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores devengados en el último año de prestación del servicio, es decir desde el 30 de noviembre de 2006 al 30 de noviembre de 2007, incluyendo como factores la Bonificación por Servicios Prestados.

Igualmente, que esta es la manera de establecer la pensión para los beneficiarios del régimen de transición.» Por tanto, la Sala vislumbra que la sentencia materia de censura atendió la posición jurisprudencial de esta Corporación que se encontraba en vigor al momento en que se profirió, razón por la cual no se observa que configure una trasgresión normativa directa, ni es, por sí sola, contraria al régimen legal.

Ahora bien, también corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó19: 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538- 00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 13 «[…] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.

En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.

Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]» A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció20: «[…] 65.

Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.

Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término21 y, segundo, porque la sentencia recurrida en 20 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2.

Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2018- 01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. 21 En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto).

Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 14 revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar […]»22».

En el caso bajo estudio, se advierte que la señora Elizabeth Gamboa Colmenares nació el 3 de marzo de 194923, adquirió el estatus jurídico de pensionado el 03 de marzo de 200424, prestó sus servicios en el DANE durante el periodo comprendido entre el 6 de mayo de 1976 y el 21 de noviembre de 1977, así como en el ICBF dese el 26 de junio de 1978 al 30 de noviembre de 2007, donde su último cargo fue como Defensora de Menores código 2125 grado 13.

Asimismo, se tiene que no está en discusión que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, los factores cuya inclusión fue ordenada por el tribunal no exceden la tesis expuesta en la sentencia de unificación dictada por esta Corporación el 4 de agosto de 2010 y ninguno de ellos corresponde a algún emolumento que no esté destinado a retribuir directamente la prestación del servicio ni este excluido o desprovisto expresamente por alguna norma de carácter salarial.

En ese apartado, de acuerdo con las certificaciones aportadas al expediente25, se encuentra probado que la accionada los recibió durante su último año de prestación de servicios y que no existió alguna variación significativa en sus ingresos. Para ello, basta remitirnos a la certificación26 emitida por Coordinadora del Grupo Regional de Gestión Humana Regional Bogotá, el 23 de diciembre de 2016, en la que se observan los factores salariales y prestacionales devengados por la ciudadana accionada en el año 2007, que es su último año de servicios.

Por ejemplo, en ese año recibió: Factores salariales Quantum Salario 2.347.051 22 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 23 Folio 151 expediente físico. 24 Ver Resolución 018363 de 28 de junio de 2005 a folios 48 y 50. 25 Folios 165 a 167 expediente físico. 26 Folios 106 a 107del expediente físico Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 15 Bonificación de servicios prestados 941.402 Bonificación de junio 2.412.559 Bonificación de diciembre 2.580.384 Prima técnica de estudio 342.669 Prima técnica avanzada 342.669 Si comparamos los montos pensionales surgidos de las Resoluciones Nos. 51246 del 16 de octubre de 2008 y RDP 016539del 21 de abril de 2017, por medio de la cual se da cumplimiento al fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, $ 1.897.534 y $ 2.365.559, se advierte que la diferencia es producto de la liquidación ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que correspondía al criterio vigente en la Sección Segunda de esta Corporación para el momento en que se emitió la sentencia que se pretende infirmar.

De donde emerge, que la diferencia resultante entre una y otra liquidación, responde a los factores salariales y prestacionales incluidos, así como del lapso laboral tenidos en cuenta en cada una de ellas, sin que por tal razón haya lugar a predicar que estos son fruto de un exceso en los términos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, es viable concluir que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el tribunal no constituye un incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional, por lo que no se advierte la existencia de un abuso del derecho, como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley. Así las cosas, comoquiera que la UGPP no logró acreditar los elementos constitutivos de la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se impone para la Sala declarar infundada la presente acción, tal como será dispuesto en la parte resolutiva de esta sentencia. 2.6 Condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, dado que no se evidencia que la demanda haya sido presentada con una manifiesta carencia de fundamento legal.

Asimismo, considerando la naturaleza del asunto, no se cumplen los presupuestos necesarios para imponer dicha condena. Número Interno: 5410-2018 Accionante: UGPP Accionada: Elizabeth Gamboa Colmenares 16 III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 29 de abril de 2016, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” dentro del expediente con radicado 11001-33-35-023-2013-00713-01, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.