Radicado: 11001-03-15-000-2023-07472-00 Accionante: Duvian Duque Úsuga y Otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-07472-00 Accionantes: Duvian Duque Úsuga y Otros Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela.

Tema: tutela contra providencia judicial. Subtema 1: requisito de relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Duvian Duque Úsuga en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Duvian Duque Úsuga, obrando en nombre propio y en asocio de familiares suyos, a los 13 días de diciembre de 2023, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, en su sentir vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de sentencia de segunda instancia, proferida el 30 de noviembre de 2023 y debidamente notificada, que modificó la sentencia de primera instancia proferida el 12 de abril de 2021 por el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, dentro de proceso de reparación directa radicado al número 11001-33-43-061-2019-00244- 021. 1.2.

Hechos de la solicitud 1.2.1. El joven Duvian Duque Ávila fue reclutado por el Ejército Nacional, Orgánico del Batallón de Ingenieros No.17 con sede en Carepa (Ant.), en buen estado de salud según se estableció en el examen médico de ingreso a la institución. 1.2.2. Mientras ejercía funciones de patrullaje en Apartadó, aproximadamente para noviembre de 2018, resultó afectado por Leishmaniasis, según dictaminó el Dispensario Médico donde fue remitido con fines de tratamiento. 1.2.3.

A la patología dicha sobrevinieron como secuelas, deformaciones en su cuerpo y una pérdida equivalente al 10% de su capacidad laboral, que desbordaron las cargas que estaba en el deber de soportar, derivando perjuicios por los que el estado debe responder. 1 SAMAI, Índice 1, Solicitud de Tutela, Doc. No.36A948B4CFB324C9 4EC6E6B597C46F01 87BFF3F4ED8D2409 1F74FEEA745892EC, Expediente Digital.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07472-00 Accionante: Duvian Duque Úsuga y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.4. Así las cosas, con el propósito de resarcimiento, Duvian Duque Úsuga en asocio de Elena Úsuga Echevarría (progenitora), Arturo Duque Úsuga (hermano) y Gabriel Antonio Ávila Julio (padre de crianza), promovió en contra de la Nación- Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional, proceso de reparación directa que radicado bajo número 11001-33-43-061-2019-00244-02, el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá D.C. despachó con sentencia fechada a 12 de abril de 2021 en la que se accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la falta de legitimación por activa de Gabriel Antonio Ávila Julio, como la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por las lesiones padecidas por Duvian Duque Ávila y la condenó a pagar en favor del ofendido directo, a título de perjuicios materiales, la suma de $22.581.675,51; 10 SMLMV por daño a su salud; y, por perjuicios morales, 10 SMLMV para él y su progenitora Elena Úsuga Echevarría, y, 5 SMLMV para su hermano Arturo Duque Úsuga.

Sin condena en costas. 1.2.5. Inconformes con la decisión de primera instancia, recurrieron en alzada la parte actora y la parte demandada, en virtud de lo cual el proceso arribó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” que, a 30 de noviembre de 2023, modificó la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por las lesiones sufridas por Duvian Duque Úsuga, durante la prestación de su servicio militar obligatorio, a pagar en su favor la suma equivalente a 10 SMLMV por concepto de daños morales; y negó las demás pretensiones, sin condena en costas. 1.2.6.

Insatisfecho con dicha decisión, y en procura de la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de sentencia de segunda instancia, debidamente notificada, solicitó amparo que por repartimiento correspondió conocer a esta Sala de Subsección. 1.3.

Trámite de la solicitud de tutela 1.3.1. En sede de primera instancia, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto del 14 de diciembre de 20232, admitió la solicitud de amparo, vinculó a quienes participaron en el proceso ordinario y ordenó las notificaciones de rigor3. 1.3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección “A” debidamente notificado dio respuesta a la solicitud, recreando las pretensiones, argumentos y cargos expuestos por el actor, expresó que ninguno tiene peso específico para que la sentencia acusada sea modificada o revocada, en la medida en que las providencias relacionadas e invocadas como precedentes desconocidos, no tienen fuerza vinculante en cuanto no pertenecen al género de sentencias de unificación. Justamente ello, condujo al Tribunal a decidir fundado en el arbitrio judice y con fundamento en el acervo probatorio, dando por probado el daño, pero no el grado de incapacidad o perdida de la capacidad laboral que, sobrevino a él, sin que ello entrañe arbitrariedad sino más bien motivo de disenso para el demandante, quien aquí pretende controvertir decisiones en firme que resolvieron el problema jurídico planteado, como si la tutela fuera una nueva instancia. 2 SAMAI, índice 8, Auto Admisorio de Tutela.

Certificado CEB0CBACBE39A7C7 FAC2B525B6B23BAC 779A206BA50135F6 496C23940AB01CD8, Expediente Digital. 3 SAMAI, índice 8, notificaciones auto admisorio de tutela. Certificado 8F43BA56397F4D07 7A1392D07BDE822D A87F48379CEDF7B5 533172CFDD5E7925, Expediente Digital. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07472-00 Accionante: Duvian Duque Úsuga y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.5.

Pretensiones y argumentos de la tutela El actor deprecó en su solicitud de amparo que: (i) se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso; (ii) se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferir nuevamente sentencia de segunda instancia, en sustitución de la que modificó la decisión de primer grado dada por el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Bogotá;

(iii) se ordene al accionado que en el fallo de reemplazo de la sentencia cuya anulación se solicita, de aplicación en debida forma a las sentencias de unificación y las que sobre indemnización de perjuicios observa el Consejo de Estado y todos los Tribunales y Juzgados del país, en especial las de las Subsecciones B y C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Entre los argumentos expresó el libelista que la sentencia de segunda instancia desconoció sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre lucro cesante y montos indemnizatorios por perjuicios inmateriales, como el pacífico precedente jurisprudencial sobre indemnizaciones a conscriptos; con lo cual se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa por activa La legitimación en la causa por activa de Duvian Duque Úsuga se encuentra acreditada, dado que fue demandante en la reparación directa con radicado número 11001-33-43-061-2019-00244-02, en el que fue proferida la providencia objeto de tutela, y, por tanto, es titular de los derechos fundamentales cuyo amparo se pretende.

En ese contexto, también está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la medida en que fue la autoridad judicial que en sede de segunda instancia resolvió la impugnación, modificando la sentencia de primer grado dentro del contencioso resarcitorio antes referido. 2.3. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. 4 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece Radicado: 11001-03-15-000-2023-07472-00 Accionante: Duvian Duque Úsuga y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.3.1. Relevancia constitucional. El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal5.

De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales6. Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces7.

En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad8; (ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales9.

Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a prima facie, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales. En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso10. Para ello, la jurisprudencia constitucional11 ha definido cuáles son los de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 5 esta cuestión y “[L]os fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien […] se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente – es decir segura y en condiciones de igualdad – de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.

Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 6 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”. Corte Constitucional. Sentencia T-066 de 2019. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 21 de febrero de 2020, expediente n.° 2019-5066-00; 4 de mayo de 2020, expediente n.° 2020-836-00. 8 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T- 931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014, citadas en la sentencia T-422 de 2018. 9 “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.

Sentencia T-422 de 2018. 10 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido: T-075-18, T-451-18, T-422- 18 y T-248-18. 11 Cfr. sentencia C-590 de 2005. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07472-00 Accionante: Duvian Duque Úsuga y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.

El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona12, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”13. Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria14, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto15.

Descendiendo al caso, lo primero que advierte la Sala de Subsección, es que el recurso de apelación propuesto contra la sentencia estimatoria de primer grado que profiriera el Juzgado Sesenta y Uno Administrativo Oral de este Circuito, fue ejercido tanto por la parte demandante, como por la demandada, circunstancia que abrió la posibilidad al juez de segunda instancia, de pronunciarse de fondo y sin limitación alguna, en los términos del artículo 328 del Código General del Proceso, como en efecto hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El objeto de controversia que surgió a partir de la sentencia modificatoria de segunda instancia, se centró por el actor en el desconocimiento de sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre lucro cesante y montos indemnizatorios por perjuicios inmateriales, y daño a la salud, como el pacífico precedente jurisprudencial sobre indemnizaciones a conscriptos.

Advierte la Sala de Subsección que, si bien es cierto el ad quem ser apartó de los precedentes de la Corporación declarados como desconocidos por el censor por activo, aquel explicó y justificó su postura, en la medida en que el señor Duque Úsuga no fue valorado por las autoridades medico laborales Militares y de Policía, competentes para emitir juicio sobre el asunto, como lo dispone el artículo 19 del Decreto 094 de 1989; lo cual ha sido refrendado por sentencias de la Corte Constitucional y esta Corporación a las que el operador judicial hizo referencia expresa, en las que se ha dicho perentoriamente que las únicas autoridades autorizadas para determinar la capacidad psicofísica del personal de la fuerza pública, son la Junta Médico-laboral Militar y de Policía y el Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía que, habida cuenta que no se asomaron al plenario 12 Cita original: “Ver sentencia T-336/04”. 13 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 14 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”.

Corte Constitucional, sentencia T-066 de 2019. Por supuesto, el fallador de tutela requiere examinar que, de esos asuntos legales, no se desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales, pues, de ser así, adquieren relevancia constitucional inmediata. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001, citada por la Corte Constitucional en las sentencias T-114 de 2002 y T-136 de 2015. 15 Cfr. sentencia C-590 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07472-00 Accionante: Duvian Duque Úsuga y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 por quien o quienes demandaban, según se lo imponía el artículo 168 del Código General del Proceso, por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, forzaron al operador judicial a no dar por acreditada la pérdida de capacidad psicofísica que sobrevino a la Leishmaniasis Cutánea padecida por el actor, sin cuya probanza era complejo confirmar las condenas de primer grado sobre lucro cesante, daño a la salud y daño moral, como en efecto declaró el Tribunal, sin que se advierta en su decisión capricho o arbitrariedad algunos. Nótese que lo que pretende el actor, es ni más ni menos, reabrir el debate a través de la tutela, como si fuera una nueva instancia, para que su disenso con el fallo modificatorio en firme, sea revisado.

Así, no resulta dable a la Subsección, examinar el fondo del asunto, pues la falta de relevancia constitucional conforme a los argumentos expuestos en precedencia, resulta palmaria, y no da paso al análisis tal que su examen devendría atentatorio de la competencia y autonomía de los jueces naturales. Estas decisiones, a decir de quien depreca la tutela, vulneraron sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia e igualdad, como el precedente judicial en su sentir desconocido por el juez natural que despacho la segunda instancia, de modo tal que la cuestión litigiosa, propia de la causa ordinaria, ha querido traerse al juez constitucional, sin mayores argumentos y probanzas, sin que esta sea una instancia adicional; con el inequívoco propósito de reactivar o reabrir un trámite ya resuelto en dos instancias.

Razón por la que el amparo que nos ocupa habrá de ser declarado improcedente conforme a lo dicho en precedencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Duvian Duque Úsuga, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

CUARTO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso que no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Radicado: 11001-03-15-000-2023-07472-00 Accionante: Duvian Duque Úsuga y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado FAO