Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Accionado: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Proceso ejecutivo / Trabajo suplementario / Competencia del juez del proceso ejecutivo / Se concede el amparo.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco del proceso ejecutivo con radicado No. 11001-33-35-018-2017-00391-00/01. Este proceso fue adelantado por José de Jesús Sierra Becerra contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. En esa decisión se revocó la sentencia del 30 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá que había ordenado seguir adelante con la ejecución por valor de $93.192.302 y, en su lugar, se declaró probada la excepción de pago total de la obligación, se negaron las pretensiones de la demanda ejecutiva y se dio por terminado el proceso.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 2 I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 12 de diciembre de 2022 José de Jesús Sierra Becerra presentó –mediante apoderado judicial– una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, <<cosa juzgada e inmutabilidad de las sentencias>>, mínimo vital y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco del proceso ejecutivo con radicado No. 11001-33-35-018-2017-00391-00/01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones: <<Primero: Se conceda la tutela interpuesta con el fin de proteger los derechos constitucionales fundamentales denominados: derecho a la igualdad, derecho al debido proceso, cosa juzgada, inmutabilidad de las sentencias, principios constitucionales del artículo 53 de la Carta Política, en especial la igualdad de oportunidades a los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; así como el derecho al acceso a la administración de justicia conforme al artículo 229 de la Constitución Política.
Segunda: Que el H. Consejo de Estado disponga dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 5 de agosto de 2022 y notificada electrónicamente a las partes el día 12 de agosto de 2022, dentro del expediente 11001- 33-35-018-2017-00391-01, proceso ejecutivo laboral siendo demandante José de Jesús Sierra Becerra, demandado Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, respecto a la cual la parte actora radicó solicitud de adición, aclaración y corrección el 16 de agosto de 2022, la cual fue negada mediante providencia proferida el 2 de septiembre de 2022 y notificada el 6 de septiembre de 2022, por tanto se solicita se ordene a la H. Sala accionada proferir nueva sentencia donde se dé alcance real a las providencias de recaudo de manera integral: A) En primer lugar […] respecto a los graves errores en la reliquidación de los recargos del 35%, 200% y 235% donde se tuvieron en cuenta números erróneos […] B) En segundo lugar, el reconocimiento y pago de los compensatorios por exceso de horas extras conforme a lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 […] C) En tercer lugar, la liquidación de las horas extras nocturnas que fueron reconocidas por la misma Subsección E de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 3 Cundinamarca en providencia ejecutoriada el 1º de julio de 2014 […] D) En cuarto lugar, incluir la reliquidación de cesantías negadas en abierta contradicción con lo dispuesto en las sentencias de recaudo. […]>>.
B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Trabajó para el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (en adelante, la UAECOBB) entre 2007 y 2009. 3.2.- Mediante sentencia del 10 de junio de 2014, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2012 por el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho1.
Allí decretó la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos devengados por el actor. 3.2.1.- Con fundamento en los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, a título de restablecimiento del derecho dispuso condenar a la UAECOBB a reliquidar y pagar al demandante las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos hasta el máximo de 50 horas mensuales; el tiempo compensatorio por las horas extras que excedieran dicha cantidad, en razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo, dominicales y festivos por el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado; el recargo ordinario nocturno del 35% por las horas extras nocturnas laboradas; y cesantías causadas entre el 13 de julio de 2007 y el 30 de noviembre de 2009, entre otros conceptos. 3.2.2.- En la sentencia del proceso ordinario se añadió que debía tenerse en cuenta que la jornada máxima mensual legal equivalía a 190 horas.
Se anotó que se descontarían los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas concedidas al servidor público. Por consiguiente, se pagaría la diferencia que se generara entre los valores reconocidos por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y los que surgieran de la orden que allí se impuso. 3.3.- En cumplimiento de la condena impuesta, la UAECOBB expidió la Resolución No. 1 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-31-018-2011-00186-00/01.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 4 609 del 16 de septiembre de 2014, mediante la cual ordenó a la Subdirección de Gestión Humana realizar la liquidación del trabajo suplementario en los términos de la sentencia base de recaudo. 3.4.- A través del oficio No. 2014EE6574 del 30 de septiembre de 2014, la subdirectora de Gestión Humana de la entidad demandada le entregó al actor la liquidación efectuada.
Este consideró que la liquidación presentaba una contradicción, pues allí se indica que se acató lo dispuesto por el comité de conciliación interno; sin embargo, se desconoció que las sentencias ejecutoriadas no pueden ser modificadas. 3.5.- El actor presentó demanda ejecutiva para que se librara mandamiento de pago en su favor y en contra de la UAECOBB por los siguientes conceptos: (i) $44.310.156 por capital indexado hasta la ejecutoria de la sentencia base de recaudo, capital que corresponde al periodo comprendido entre el 13 de julio de 2007 y el 30 de noviembre de 2009 y (ii) los intereses moratorios de la suma antes señalada, liquidados a la tasa máxima autorizada, desde el 1º de julio de 2014 hasta que se realizara el pago total de la obligación. 3.6.- Por medio de la Resolución No. 1409 del 21 de noviembre de 2019, en cumplimiento de la condena impuesta, la UAECOBB ordenó el pago de horas extras y recargos por $13.224.080 y cesantías por $1.173.784. 3.7.- El 28 de febrero de 2020 la entidad realizó un depósito judicial por $14.397.864. 3.8.- En la sentencia del 30 de noviembre de 2020, el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá señaló que se debían pagar al ejecutante las diferencias que resultaran del reconocimiento de horas extras y compensatorios y el reajuste de los recargos nocturnos y en días ordinarios dominicales y festivos.
Precisó que se debía seguir adelante la ejecución por $93’192.3022, cifra que se determinó conforme con la liquidación elaborada por la Oficina de Apoyo para los juzgados administrativos. Lo anterior, sin desconocer que la entidad, a través de la Resolución No. 1409 de 2019, ordenó el pago de $14.397,864, valor por el cual fue constituido el título de depósito judicial. 3.9.- La entidad ejecutada apeló la decisión de primera instancia porque el dinero adeudado al ejecutante fue consignado a órdenes del juzgado.
Manifestó que se 2 $41.830.673 por capital e indexación y $51.361.629 por intereses causados entre el 2 de julio de 2014 y el 8 de febrero de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 5 reconoció a favor del ejecutante una suma de dinero por concepto del trabajo suplementario, tal como se dispuso en la sentencia que se invoca como título ejecutivo. 3.10.- El 15 de febrero de 2021 la entidad realizó otro depósito judicial por $41.830.673. 3.11.- En sentencia del 5 de agosto de 2022, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión de primera instancia, declaró probada la excepción de pago total de la obligación, negó las pretensiones de la demanda ejecutiva y ordenó no seguir adelante con la ejecución. 3.11.1.- Concluyó que la suma de dinero que la UAECOBB dejó a disposición mediante depósitos judiciales era superior a la que arrojó la liquidación en ese proceso, por lo que no había lugar a continuar con la ejecución por la suma reclamada y, en su lugar, procedía el reintegro de la cifra remanente a la entidad ($12.736.462)3. 3.11.2.- Por otra parte, el tribunal consideró que no era procedente calcular las horas extras nocturnas, de conformidad con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 12 de febrero de 20154. 3.12.- El 16 de agosto de 2022 el demandante solicitó adicionar, aclarar y corregir la sentencia del 5 de agosto de 2022 porque, a su juicio, allí se descontaron de plano los descansos compensatorios por exceso de horas extras y se desconoció la sentencia de recaudo al definir que la reliquidación de recargos del 35%, 200% y 235% debía realizarse sobre 176 horas como jornada máxima mensual.
Lo anterior, adujo, como consecuencia de la indebida aplicación de una sentencia del Consejo de Estado proferida el 12 de febrero de 2015. También citó el desconocimiento de dos sentencias de tutela del 10 de junio de 20215 y del 9 de septiembre del mismo año6. 3.13.- En providencia del 30 de septiembre de 2022 la Subsección E de la Sección 3 Encontró que el ejecutante tenía derecho al capital indexado por concepto de las horas extras laboradas, el reajuste de los recargos nocturnos, dominicales y festivos por valor de $16.832.119, y sobre la reliquidación de las cesantías una suma de $1.524.648, para un total de $18.356.767.
Mediante la Resolución 1380 del 18 de noviembre de 2019 se reconoció y pagó mediante consignación $14.397.864 y el valor restante por concepto de horas extras, recargos y reliquidación de cesantías equivalente a $3.958.903 se canceló con el depósito judicial constituido el 15 de febrero de 2021, cuyo valor fue de $41.830.673. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 12 de febrero de 2015. Radicado No. 25000-23-25-000-2010- 00725-01. C.E. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 10 de junio de 2021. Radicado No. 11001-03-15-000-2021- 01379-00. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C. Sentencia del 9 de septiembre de 2021.
Radicado No. 11001- 03-15-000-2021-05248-00. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 6 Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que la solicitud de adición, aclaración o corrección de la providencia proferida el 5 de agosto de 2022 no era procedente, pues la decisión no contenía frases o conceptos en la parte resolutiva, o que influyeran en ella, que ofrecieran un verdadero motivo de duda. 3.13.1.- Por el contrario, evidenció que el reparo del demandante se dirigió a que se ordenara el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por exceso de horas extras y las horas extras diurnas y nocturnas, de manera que se trató de una inconformidad con la decisión adoptada en relación con dicho aspecto. 3.13.2.- Agregó que en la decisión objeto de adición, aclaración o corrección se explicó con suficiencia que el pago por concepto de compensatorios por exceso en horas extras y el cálculo de las horas extras nocturnas no eran procedentes.
Sobre la inconformidad planteada en relación con el número de horas con recargo, advirtió que la sentencia que se invoca como título ejecutivo ordenó liquidar el trabajo suplementario (35%, 200% y 235%) con base en una jornada máxima mensual legal de 190 horas. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que en la providencia del 5 de agosto de 2022 se desconoce el reconocimiento de los descansos compensatorios por exceso de horas extras y existen graves errores en la reliquidación de recargos y cesantías.
Aduce que esta situación va en contra del principio de cosa juzgada e inmutabilidad de las sentencias, para lo cual cita jurisprudencia que se refiere a ambas instituciones jurídicas y precisa que el título ejecutivo es inmodificable por el juez del proceso ejecutivo7. 4.1.- Considera que en la sentencia atacada se incorporan cuadros de liquidación donde únicamente se tienen en cuenta horas extras diurnas, reliquidación de recargos del 35%, 200% y 235% y se omite <<el número real de recargos del 35% laborados mes a mes por el actor conforme con las planillas de turnos laborados>>8.
Aduce que dichas planillas no fueron analizadas al momento de realizarse la reliquidación, pues en la providencia atacada aparecen máximo 84 horas al mes para el caso de recargos 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de noviembre de 2017. Radicado No. 25000- 23-25-000-2010-01147-01 (1365-14). C.P. William Hernández Gómez.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de mayo de 2019. Radicado No. 11001-33-42-056-2016-00500- 01. M.P. Carmen Alicia Rengifo Sanguino. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2022. Radicado No. 25000-23-42-000-2019-01070-01 (4032-2021). 8 Documentos que obran en los folios 80 a 128 del proceso ejecutivo.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 7 nocturnos del 35%, cuando normalmente laboraba 15 turnos al mes, o sea, en promedio de 144 a 150 horas de recargo nocturno. Precisa que esto último se acreditó con pruebas documentales en el proceso ordinario9. 4.2.- Añade que la sentencia base de recaudo dispuso reliquidar los recargos con base en una jornada máxima mensual de 176 horas y no de 190 horas, como la mayoría de los procesos de bomberos.
Considera que ello condujo a una indebida liquidación de recargos del 35%, 200% y 235%, pues el límite a aplicar eran 176 y no 190 horas. Aduce en que en la sentencia base de recaudo, previa a la existencia de la sentencia del 12 de febrero de 2015 que el juez del proceso ejecutivo usó para sustentar su decisión, se determinó de manera clara y precisa que la reliquidación se debía hacer sobre 176 horas mensuales.
Insiste en que se aplicó de forma retroactiva e indebida el mencionado precedente, pues la sentencia que sirvió como título ejecutivo quedó ejecutoriada en 2014. 4.3.- Afirma que la autoridad accionada desconoció los tiempos compensatorios consagrados en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 197810, los cuales fueron consignados de manera clara y concreta en la parte motiva y resolutiva de la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Considera esto desconoce el título ejecutivo, en el cual se dio cabal aplicación al mencionado literal e). Cita dos sentencias de tutela en casos similares al presente, con fecha del 10 de junio de 202111 y 9 de septiembre de 202112, donde se concedió el amparo con respecto a la aplicación de ese literal e), es decir, el reconocimiento de los descansos compensatorios por exceso de horas extras que excedan el límite legal contemplado en el literal d) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978. 9 <<[…] pruebas documentales visibles a folio 81 correspondiente al mes de diciembre de 2007 donde aparecen 150 horas laboradas del 35%, folio 84 mes de enero de 2008 aparecen 144 horas laboradas del 35%, folio 85 correspondiente a febrero de 2008 aparecen 138 horas de recargos trabajados del 35% y en dichos meses solamente se reliquidan 72 horas en diciembre de 2007, 78 horas en enero de 2008 y 84 horas en febrero de 2008>>. 10 <<Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: […] d) En ningún caso podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo>> (negrilla fuera de texto). 11 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia del 10 de junio de 2021. Radicado No. 11001-03-15-000-2021- 01379-00. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicado No. 11001- 03-15-000-2021-05248-00. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 8 4.4.- Sobre la negativa de reliquidar las cesantías bajo el argumento de no haberse solicitado ninguna cifra por dicho concepto, aduce que ello desconoce la sentencia de recaudo y la providencia de segunda instancia del 2 de junio de 2022 proferida en un caso análogo13.
Indica que en dicho precedente el Consejo de Estado precisó que resulta contrario a los principios del derecho laboral que no se aborde el análisis del pago total de la obligación con fundamento en una exigencia no establecida en la ley, <<pues basta indicar que no se ha dado cumplimiento a la sentencia>>. D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionada) afirma que en la sentencia atacada se incorporaron los argumentos suficientes por los cuales se revocó la sentencia del 30 de noviembre de 2020 del Juzgado 18 Administrativo de Bogotá, se declaró probada la excepción de pago total de la obligación, se negaron las pretensiones de la demanda ejecutiva, no se siguió adelante la ejecución y se dio por terminado el proceso.
Agrega que el actor pretende usar la acción de tutela como una tercera instancia. 5.1.- Con respecto a la inconformidad del actor frente a las horas tomadas para liquidar los recargos del 35%, 200% y 235%, para efectos de la liquidación del trabajo suplementario se tuvo en cuenta la liquidación elaborada por la subdirección de Gestión Humana de la entidad ejecutada que fue aportada al expediente.
Destaca que <<las horas y recargos señalados en las planillas de turnos laborados, los desprendibles de pago no coinciden con la liquidación elaborada por la entidad, toda vez que la entidad realiza el pago de recargos en la nómina siguiente a la causación>>. 5.2.- En relación con la inconformidad del actor sobre el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por exceso de horas extras y las horas extras diurnas y nocturnas, precisa que: (i) no había lugar al pago de los descansos compensatorios por exceso de horas extras porque estos ya fueron disfrutados conforme el sistema de turnos de la entidad, y (ii) no se pueden calcular las horas extras adeudadas en 25 diurnas y 25 nocturnas como se pide en la demanda de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 12 de febrero de 201514, que constituye precedente obligatorio para esta Corporación. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2022.
Radicado No. 25000-23- 42-000-2019-01070-01 (4032-2021). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Radicado No. 25000-23-25-000-2010- 00725-01. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 9 6.- El Distrito Capital de Bogotá (tercero con interés) informa que reenvió el auto admisorio de la acción de tutela a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos por ser de su competencia. 7.- La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala negará el amparo solicitado con respecto a los reparos relacionados con la jornada máxima mensual de 190 horas como parámetro de reliquidación de recargos, el no reconocimiento de descansos compensatorios y la reliquidación de cesantías. Por otra parte, concederá el amparo en relación con las horas base de reliquidación de los recargos nocturnos correspondientes al 35% del salario base y la reliquidación de horas extras nocturnas. 9.- Si bien el actor no alega de forma explícita la configuración de un defecto concreto, la mayoría de sus reparos se refieren a la indebida valoración del título ejecutivo (sentencia del 10 de junio de 2014) por parte de la autoridad accionada, de manera que estos se analizarán conforme a un defecto fáctico.
Por otra parte, también se observa que uno de sus reparos se refiere a la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial (sentencia del 12 de febrero de 2015). En consecuencia, los reparos del actor se analizan como defectos fáctico y desconocimiento del precedente. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- Los requisitos se cumplen pues: i) el actor indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, <<cosa juzgada e inmutabilidad de las sentencias>>, mínimo vital y acceso a la administración de justicia, y es posible identificar los defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (defecto fáctico y desconocimiento del Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 10 precedente)15; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el actor utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales antes de acudir al juez de tutela; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia cuestionada se profirió el 5 de agosto de 2022 y la tutela se presentó el 12 de diciembre de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación16 como por la Corte Constitucional17; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.
F. Resumen de la sentencia atacada para efectos del análisis de los defectos alegados 11.- En el proceso ejecutivo discutido, el actor pretendió seguir adelante con la ejecución por la suma de $44.310.156 a título de capital indexado, con la inclusión de la reliquidación de cesantías e intereses moratorios. Por su parte, la entidad ejecutada liquidó las horas extras y los recargos en cumplimiento de la sentencia que se invocó como título ejecutivo.
En consecuencia, reconoció al ejecutante una suma de dinero equivalente a $13.224.080 por dicho concepto y reajustó las cesantías por la suma de $1.173.784. Luego, realizó depósitos judiciales el 28 de febrero de 2020 y el 15 de febrero de 2021 por valores de $14.397.864 y $41.830.673, respectivamente. 12.- Con base en lo anterior, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizó la información de la liquidación elaborada por la Subdirección de Gestión Humana de la entidad ejecutada que fue aportada al expediente, con respecto a cuatro conceptos: (i) asignación básica, (ii) horas extras y recargos, (iii) cesantías y (iv) intereses moratorios.
En cuanto a la (i) asignación básica, describió que esta osciló entre un millón y un millón cuatrocientos pesos entre 2007 y 2009, para lo cual discriminó cada valor año por año. 12.1.- Sobre las (ii) horas extras y recargos, la autoridad judicial accionada analizó cinco categorías: horas laboradas, horas extras a reconocer, horas con recargo nocturno 15 Además, de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, el asunto es de evidente relevancia constitucional porque los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ejecutivo, pues los reparos se originan en la providencia de segunda instancia en tanto allí fue donde la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia del 30 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá. Adicionalmente, el actor no apeló la sentencia de primera instancia en el proceso ejecutivo, pues fue favorable a sus intereses. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 11 (35%), trabajo habitual dominical y festivo (200%), y recargo festivo nocturno (235%). Con base en la asignación básica mensual y la discriminación de horas hecha para cada categoría, la autoridad judicial accionada calculó los siguientes valores: 50 primeras horas extras diurnas, recargo nocturno sobre 190 horas, trabajo habitual dominical y festivo sobre 190 horas, y recargo festivo nocturno sobre 190 horas.
El anterior cálculo arrojó un valor de $31.430.851. 12.1.1.- Se observa que el cálculo realizado obedeció a (1) liquidar las horas extras con un límite de 50 horas extras al mes de conformidad con el literal d) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 Decreto 10 de 1989; (2) pagar el recargo nocturno que equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria que se determina con la asignación básica con una jornada de 44 horas semanales (artículo 36 del Decreto 1042 de 1978) sobre 190 horas mensuales (artículo 35 del Decreto 1042 de 1978), y (3) cancelar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos (artículo 39 del Decreto 1042 de 1978) equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado con el disfrute de un día de descanso compensatorio, lo cual equivale a una remuneración del 200% y el 235% por recargo festivo nocturno. 12.1.2.- La autoridad judicial accionada consideró que se debía realizar el descuento de los valores ya reconocidos al actor con ocasión de la liquidación efectuada por la entidad ejecutada sobre una jornada máxima de 240 horas, según la información extraída de la liquidación elaborada por la Subdirección de Gestión Humana de la entidad.
Con base en este cálculo, la autoridad estudió las siguientes categorías: valor recargo nocturno (35%) sobre 240 horas, valor trabajo habitual dominical y festivo (200%) sobre 240 horas, y valor recargo festivo nocturno (235%) sobre 240 horas. El anterior cálculo arrojó un valor de $16.092.408. Luego, la entidad tomó el valor que la entidad debió pagar sobre 190 horas y restó el valor efectivamente cancelado por el sistema de la entidad sobre 240 horas (debidamente indexado), cuyo resultado fue $18.295.781. 12.1.3.- La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aclaró que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones18 y en salud19 incluye la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, razón por la cual se debía disponer de la suma indexada que resulta a favor del 18 Ver artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año. 19 Ley 1393 de 2010, artículo 33: <<Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones>>.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 12 ejecutante el descuento a salud (4%) y los aportes para pensión (4%)20. Una vez realizados estos descuentos, el resultado fue $16.832.119. 12.1.4.- En tanto la entidad ejecutada, a través de la Resolución No. 1409 del 21 de noviembre de 2019 canceló por concepto de horas extras y recargos al ejecutante la suma de $13.224.080, el valor a favor del ejecutante quedó en $3.608.039.
Sin embargo, el 15 de febrero de 2021 la entidad realizó un depósito judicial por valor de $41.830.673; así las cosas, la cifra de dinero arrojada en esa decisión equivalente a $3.608.039 ya había sido reconocida. Por consiguiente, la autoridad judicial accionada concluyó que no era procedente continuar con la ejecución pretendida. 12.2.- En lo que respecta (iii) las cesantías, la autoridad judicial accionada aclaró que en la sentencia base de recaudo se ordenó su reliquidación. Luego, precisó que <<como se entiende en esta oportunidad que la pretensión fue incluida en la demanda ejecutiva, se procede a liquidar el auxilio de cesantías desde el 13 de julio de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2009>>.
Encontró que la reliquidación de las cesantías equivalía a $1.524.648, pero teniendo en cuenta el pago parcial de $1.173.784 realizado por la entidad ejecutada el 28 de febrero de 2020, concluyó que se adeudaba $350.864 por concepto de cesantías. La autoridad judicial precisó que dicha suma de dinero podía ser descontada del depósito hecho el 15 de febrero de 2021, de manera que dicho valor se entendía reconocido y pagado.
Por último, la autoridad judicial liquidó los respectivos (iv) intereses moratorios, sobre lo cual no se profundiza en la medida que el actor no presentó ningún reparo relacionado con ellos. G. No se configuran los defectos alegados en relación con la jornada máxima mensual de 190 horas como parámetro de reliquidación de recargos, el no reconocimiento de descansos compensatorios y la reliquidación de cesantías, pues la autoridad judicial accionada valoró adecuadamente el título ejecutivo, esto es, la sentencia del 10 de junio de 2014 proferida la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 13.- En cuanto al reparo según el cual se debían reliquidar los recargos con base en una jornada máxima mensual de 176 horas mensuales y no 190 horas, se observa que para respaldar dicha tesis el actor usó dos argumentos.
Primero, afirmó que así se han fallado <<la mayoría de los procesos de bomberos>>, pero no acredita su dicho. Segundo, señaló que en la sentencia de recaudo se estableció que la reliquidación debía 20 Sobre las diferencias con valor negativo no se aplican los descuentos de ley. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 13 hacerse con base en 176 horas, contrario a la regla posterior fijada en la sentencia del 12 de febrero de 2015, que estableció que debía hacerse sobre 190 horas. 13.1.- Al respecto, esta Sala observa que en la sentencia base de recaudo del 10 de junio de 2014, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca utilizó el valor de referencia de 190 horas que luego el juez del ejecutivo usó para reliquidar los mencionados recargos.
En efecto, en la sentencia de segunda instancia del proceso nulidad y restablecimiento se modificó el entendimiento sobre la jornada máxima mensual que había adoptado el juez de primera instancia, quien había fijado un límite de 176 horas y, en su lugar, aclaró que debía tomarse como jornada máxima un equivalente a 190 horas. 13.2.- En este sentido, el tribunal de segunda instancia del proceso de ordinario precisó: <<para la Sala resulta de suma claridad que la liquidación de los recargos […] se efectúe teniendo en cuenta 190 horas mensuales, pues este es el valor que resulta de multiplicar la jornada máxima legal que rige al actor según el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), por el valor que se obtiene de dividir las 52 semanas del año en 12)>> (negrilla fuera de texto).
Es decir, en la providencia atacada la liquidación se hizo conforme con el título ejecutivo, no como consecuencia de la sentencia del 12 de febrero de 2015 que invoca el actor, de manera que no se observa la configuración de defecto alguno. 14.- En lo que respecta al cargo según el cual no se debió negar la reliquidación de las cesantías bajo el argumento de no haberse solicitado ninguna cifra por dicho concepto, se observa que dicho argumento tampoco coincide con la realidad.
Como se mencionó, en la providencia atacada la autoridad accionada sí reliquidó las cesantías de conformidad con la sentencia base de recaudo. De hecho, para realizar dicha reliquidación la autoridad judicial del proceso ejecutivo usó un argumento similar al presentado por el actor en su escrito de tutela, cuya literalidad es la siguiente en el fallo atacado: <<como se entiende en esta oportunidad que la pretensión fue incluida en la demanda ejecutiva, se procede a liquidar el auxilio de cesantías […], teniendo en cuenta los valores señalados como adeudados por horas extras diurnas y los reajustes de los recargos dominicales y festivos […]>> (negrilla fuera de texto).
En consecuencia, no se observa vulneración de derecho fundamental alguno, pues la reliquidación de cesantías solicitada sí se realizó. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 14 15.- En lo que se refiere a los descansos compensatorios, el actor señala que estos fueron desconocidos por el juez del proceso ejecutivo, mientras que la sentencia base de recaudo sí los reconoció. Al respecto, se observa que la segunda afirmación no es cierta, pues en la sentencia del 10 de junio de 2014 el tribunal de segunda instancia del proceso ordinario precisó <<el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas pero descansaba otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio>> (negrilla fuera de texto). 16.- En consecuencia, el juez del proceso ejecutivo no ordenó pago alguno en relación con descansos compensatorios, pues así lo dispuso la sentencia base de recaudo, y no porque dicha regla haya sido incorporada en la sentencia del 12 de febrero de 2015.
Ahora bien, es cierto que la autoridad accionada citó esta última sentencia para sostener que no podían reconocerse dichos descansos compensatorios; sin embargo, como se indicó, la decisión de fondo se basó en la sentencia base de recaudo, por lo que la decisión fue ajustada a derecho y no se configuró defecto alguno en este sentido. H. Se configura un defecto fáctico en relación con las horas base de reliquidación de los recargos nocturnos correspondientes al 35% del salario base y otro por indebida aplicación del precedente con respecto a la sentencia del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015 17.- El actor reprocha que la liquidación del recargo nocturno por el tiempo laborado haya sido calculada con un valor máximo de 84 horas por mes, pues en su criterio las planillas aportadas al expediente permitían acreditar que el número de horas por ese concepto ascendía, en algunos casos, a más de 150 horas mensuales.
Esta Sala observa que en el fallo atacado la autoridad accionada precisó que <<las horas con recargo ordinario nocturno […] conforme la sentencia invocada como título ejecutivo, son las siguientes: […]>> (negrilla fuera de texto). Como se observa, la autoridad judicial accionada afirmó haber utilizado como base de su cálculo la sentencia que sirvió como título ejecutivo. 17.1.- Al revisarse la sentencia del 10 de junio de 2014 que sirvió como título ejecutivo, se observa en su página 21 que en efecto los valores allí previstos son distintos a los señalados en la providencia atacada.
A manera de ejemplo, para los meses de marzo, abril y mayo de 2009, el título ejecutivo señala que el actor laboró 139, 144 y 144 horas nocturnas, respectivamente. Por el contrario, la sentencia atacada señaló para esos Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 15 periodos un total de 76, 72 y 78 horas.
Además, la información consignada en el título ejecutivo es consecuente con las planillas aportadas al proceso ejecutivo en folios 109 al 114. 17.2.- El argumento de la autoridad accionada en su informe dentro del proceso de tutela, según el cual <<las horas y recargos señalados en las planillas de turnos laborados, los desprendibles de pago no coinciden con la liquidación elaborada por la entidad, toda vez que la entidad realiza el pago de recargos en la nómina siguiente a la causación>>, no es suficiente para justificar los valores incluidos en la sentencia atacada, máxime cuando dicho argumento no fue expuesto en la sentencia. Además, ese raciocinio no explica la disonancia entre los datos consignados en el título ejecutivo y aquellos reflejados en la sentencia que dio por terminado el proceso ejecutivo, pues el juez de ese proceso no puede desconocer los valores previstos en la sentencia base de recaudo con fundamento en un nuevo análisis de las pruebas que correspondía valorar al juez del proceso ordinario. 18.- Sobre las horas extras nocturnas, la autoridad accionada afirmó que esas horas no se pueden calcular (25 diurnas y 25 nocturnas) porque con ello se desconocería la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 12 de febrero de 201521.
La autoridad judicial accionada citó el siguiente aparte de dicho fallo para respaldar su posición: <<si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria[*], es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes […] y […] las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo […] Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes>>. 19.- Se recuerda que, en virtud del principio de la cosa juzgada, la sentencia del 10 de junio de 2014 proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es inmutable, vinculante y definitiva y, por lo tanto, no era posible volver al debate que allí se efectuó. En consecuencia, la autoridad accionada excedió el ámbito de su competencia como juez de ejecución de una sentencia, pues abordó consideraciones relacionadas con la variación jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de horas extras nocturnas ocurrida en 2015, cuando dicho asunto 21 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 12 de febrero de 2015. Radicado No. 25000-23-25-000-2010- 00725-01. C.E. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 16 ya había sido legalmente resuelto mediante la sentencia del 10 de junio de 2014. La posición que se adopta en este fallo de tutela ha sido avalada en dos sentencias de tutela recientemente proferidas por la Sección Segunda y la Sección Quinta del Consejo de Estado el 10 de junio de 202122 y el 9 de septiembre de 202123, respectivamente. 20.- Por lo anterior, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso del accionante y, en consecuencia, se dejará sin efectos la providencia 5 de agosto de 2022 y se ordenará a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictar una decisión de reemplazo.
Lo anterior, únicamente para efectos de que (i) analice nuevamente el fundamento de su cálculo de las horas base para reliquidar el recargo nocturno del actor y (ii) aquel para negar el reconocimiento de horas extras nocturnas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de José de Jesús Sierra Becerra por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se revocó la sentencia del 30 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito de Bogotá que había ordenado seguir adelante con la ejecución en el marco del proceso ejecutivo con radicado No. 11001-33-35-018- 2017-00391-00/01 TERCERO: ORDÉNASE a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a dictar, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, una nueva sentencia que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva aquí expuesta. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia del 10 de junio de 2021. Radicado No. 11001-03-15-000-2021- 01379-00. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicado No. 11001- 03-15-000-2021-05248-00. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06594-00 Accionante: José de Jesús Sierra Becerra Se concede el amparo 17 CUARTO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante en relación con la jornada máxima mensual de 190 horas como parámetro de reliquidación de recargos, el no reconocimiento de descansos compensatorios y la reliquidación de cesantías.
QUINTO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
SEXTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
SÉPTIMO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado