Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 01 de marzo de 2023 Radicado: 25000-23-26-000-2012-00532-01 (55.510) Demandante: Intralot de Colombia Demandados: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa - legitimación pasiva en la causa – fuente del daño – contenido obligacional – carga de la prueba - nexo causal del daño Síntesis del caso: El demandante solicitó la declaratoria de la responsabilidad del Estado por el daño sufrido producto de la omisión del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (CNJSA) de calificar como insatisfactoria la gestión y eficiencia de sus actividades y la omisión de tomar medidas en relación con dicha gestión. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 23 de julio de 20151, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que declaró la falta de legitimación de las entidades demandadas y negó las pretensiones de la demanda2.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación - 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 20 de marzo de 2012, Intralot de Colombia presentó demanda3, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Nación – Ministerio del Trabajo y Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, la cual, luego de que el actor cumplió con lo 1 “Falla: PRIMERO - Declarar prósperas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, interpuesta por el MINISTERIO - DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE TRABAJO y MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, según lo expuesto en el acápite pertinente.

SEGUNDO - NEGAR las demás excepciones planteadas por la parte demandada, TERCERO - NEGAR las pretensiones de la demanda. CUARTO – Sin condena en costar. QUINTO - Por secretaría liquídense los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvase a la parte actora, pasado dos años sin que estos sean reclamados, se declarará la prescripción de los mismos a favor del Tesoro Nacional.” 2 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 3 Folios 2 a 16 del Cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00532-00(55.510) Demandante: Intralot de Colombia Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros Referencia: Reparación directa Decisión: Revoca parcialmente la Sentencia 2 de 11 requerido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Auto de 8 de junio de 20124, fue admitida mediante Auto de 18 de marzo de 20145, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA. - Que se declare responsable a la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, entidad ante la cual se encuentra adscrito el CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, MINISTERIO DEL TRABAJO y el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, por la omisión en el cumplimiento de sus deberes de calificar la gestión y eficiencia de Intralot de Colombia, en su calidad de operadora de las apuestas sobre los resultados obtenidos de los partidos de fútbol, en virtud del contrato de concesión No. 1 del 22 de julio de 2004 suscrito entre Intralot Colombia y la Empresa Territorial para la Salud - ETESA - En liquidación. SEGUNDA. - Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, entidad ante la cual se encuentra adscrito el CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, MINISTERIO DEL TRABAJO y el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL a pagar a Intralot de Colombia, la suma de sesenta y ocho mil ochocientos setenta y cuatro millones cuatrocientos setenta y un mil cuatrocientos veinte pesos con catorce centavos ($68.874.471.420,24) o al mayor valor que resulte probado en el proceso, más los respectivos intereses tasados a la tasa máxima legal.

TERCERA: Que las demandadas paguen las costas y gastos del proceso.” 2. La parte actora fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones y hechos: 3. 1) El 22 de junio de 2004 el actor y la Empresa Territorial para la Salud – ETESA, suscribieron contrato de concesión 1 de 2004 cuyo objeto era (se trascribe): “(…) otorgar por parte de ETESA al concesionario la operación con exclusividad de las apuestas que se sustenten en los resultados de partidos, torneos o campeonatos de futbol celebrados a nivel local, departamental, regional, internacional, o cualquier ámbito o motivo de realización sea este nacional o foráneo, mediante diferentes tipos de apuestas (…)”, con un término de ejecución de 60 meses, del 15 de junio de 2005 al 15 de junio de 2010. 4. 2) El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (en adelante CNJSA), según el hecho 12 y siguientes, (se trascribe) “(…) en ningún momento calificó la gestión y eficiencia de Intralot, ni del contrato, como lo exige el artículo 52 de la Ley 643 de 2001.

De haber realizado dicha calificación, el CNJSA se habría encontrado un resultado evidentemente insatisfactorio, lo que la habría llevado a tomar alguna de las medidas que prevé el inciso segundo del artículo 52 de la Ley 643 de 2001. Pero no lo hizo, lo cual no solo afecto la viabilidad de las apuestas para partidos de fútbol, sino que llevó a que ETESA recibiera y destinara para la salud un monto ostensiblemente menor al que pudo haber recibido (…)” 5. 3) Para el actor la intervención del CNJSA (se trascribe) “(…) no era potestativa, sino obligatoria, debido a que este ente fue creado precisamente para ejercer veeduría y control sobre los juegos de suerte y azar (…)” Y, además, si el CNJSA (se trascribe) “(…) se encuentra con una concesión poco rentable, está obligada 4 Requerimiento efectuado para que el actor aportara: i) copia autentica del Laudo Arbitral del 1 de marzo de 2010, dentro del proceso surtido entre Intralot de Colombia y ETESA; ii) copia autentica de la demanda en acción de controversias contractuales presentada por el actor el 14 de junio de 2012 contra ETESA; iii) la estimación razonada de la cuantía del proceso de reparación directa.

Folio 19 del cuaderno 1. 5 Folios 79 y 79 del cuaderno 1. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00532-00(55.510) Demandante: Intralot de Colombia Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros Referencia: Reparación directa Decisión: Revoca parcialmente la Sentencia 3 de 11 a tomar medidas para mitigar el riesgo que el alea está teniendo frente a dicho juego, protegiendo al contratista y, por cotera, a los fondos de salud (…)” 6. 4) El 4 de julio de 2008, durante la ejecución del contrato, el actor convocó a ETESA a un Tribunal de Arbitraje en el cual solicitó que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión, frente a lo cual la convocada presentó demanda de reconvención con el objeto de que se declarara el incumplimiento del contrato por parte de Intralot y se le condenara al pago de los derechos de explotación y gastos de administración. Dicho proceso fue resuelto de manera desfavorable al actor, el cual fue condenado al pago de las sumas pretendidas por ETESA. 7. 5) Con base en lo anterior, ETESA profirió la Resolución 574 del 11 de junio de 2010 por medio de la cual declaró el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Intralot y, consecuentemente, ordenó el cumplimiento inmediato del contrato y el pago de $68.874.471.420,14, la cual es la suma de dinero correspondiente al daño que se pretende sea reparado. 8. 6) El actor interpuso recurso de reposición contra la citada resolución, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución 1011 del 1 de septiembre de 2010 y, consecuentemente, presentó acción de controversias contractuales, la cual se tramita ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, con radicado 25000-23-26-000-2011-0580-01. 1.2.

Posición de la parte demandada 9. El Ministerio de Trabajo contestó la demanda6 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Propuso como excepciones la inexistencia de relación jurídica entre el actor y el ministerio; falta de legitimación pasiva en la causa del ministerio; la “prescripción de la acción procesal” y la inexistencia de solidaridad entre las entidades demandadas. 10.

El Ministerio de Salud contestó la demanda7 y también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Propuso como excepciones la indebida integración del contradictorio y la inexistencia de los perjuicios derivados de la presunta omisión por parte del CNJSA. 11. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda8 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Propuso como excepciones la cosa juzgada; el pleito pendiente; la inexistencia de daño antijuridico; la regla según la cual nadie puede alegar su culpa en beneficio propio; “la no imputación del daño al ministerio”; la falta de legitimación pasiva en la causa del ministerio; la inepta demanda y la inexistencia de omisiones por parte del ministerio. 6 Folios 86 a 92 del cuaderno 1. 7 Folios 102 a 124 del cuaderno 1. 8 Folios 141 a 154 del cuaderno 1.

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00532-00(55.510) Demandante: Intralot de Colombia Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros Referencia: Reparación directa Decisión: Revoca parcialmente la Sentencia 4 de 11 1.3. Sentencia recurrida 12. El 23 de julio de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección tercera, Subsección C, profirió sentencia de primera instancia9, en la que declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa de las entidades demandadas y negó las pretensiones de la demanda. 13.

El Tribunal usó la clasificación de legitimación en la causa de hecho y material para concluir que (se trascribe): “(…) la legitimación de hecho en la causa, por pasiva, concurre en relación con las demandadas; sin embargo, con el fin de precisar si a las demandadas les asiste legitimación material en el presente litigio, se comenzó por establecer cuál es la naturaleza jurídica de cada una de ellas, dilucidándose que ninguna contaba con la capacidad jurídica para hacer frente, de manera autónoma, a las pretensiones formuladas con la demanda y, por ello, se reitera, se declara la falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades demandadas, por ellas propuestas.” 1.4.

Recurso de apelación 14. El 18 de agosto de 2015 la parte demandante presentó recurso de apelación10, en el que se opuso a la decisión de primera instancia por considerar que el Tribunal hizo una lectura equivocada de los hechos y argumentos presentados por Intralot en la demanda. 15. En concreto, el actor consideró que el Tribunal (se trascribe) “(…) ni siquiera hizo referencia al artículo 52 de la Ley 643 de 2001, a pesar de que esta norma fue señalada por Intralot como el fundamento de la obligación del CNJSA.

(…) Intralot siempre fue claro en señalar que la obligación de calificar la gestión, eficiencia y rentabilidad de Intralot se encuentra en cabeza del CNJSA (…) los ministerios demandados son quienes deben responder por los daños causados por el CNJSA, pues la naturaleza jurídica de este último así lo exige.” 16. En línea con lo anterior, en relación con la legitimación pasiva en la causa de las demandadas, afirmó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene legitimación pasiva porque el CNJSA está adscrito a él y, por su parte, también están legitimados los Ministerios de Trabajo y de Salud y Protección Social porque el CNJSA, durante el periodo de ejecución del contrato de concesión 1 de 2004, estuvo adscrito al extinto Ministerio de Protección Social, del cual se derivaron por escisión esos dos ministerios demandados. 17.

En relación con la configuración del daño y el deber estatal de reparación, el actor insistió en que, según el artículo 52 de la Ley 643 de 2001, el CNJSA debía calificar anualmente la gestión, eficiencia y rentabilidad de Intralot, en ejecución del contrato de concesión 1 de 2004 suscrito con ETESA. Sin embargo, el CNJSA 9 Folios 421 a 432 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 435 a 466 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00532-00(55.510) Demandante: Intralot de Colombia Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros Referencia: Reparación directa Decisión: Revoca parcialmente la Sentencia 5 de 11 incumplió su obligación y, de haberla satisfecho, habría comprobado que la rentabilidad era insatisfactoria y, por tanto, habría emitido una calificación también insatisfactoria, la cual habría implicado que tuviera, forzosamente, que tomar medidas sobre el contrato de concesión, evitando la generación del daño sufrido. 1.5 Trámite relevante en segunda instancia 18.

En la oportunidad para alegar de conclusión la parte demandante11 insistió en los argumentos expuestos durante el proceso y pidió que fueran tenidos en cuenta los razonamientos del recurso de apelación. A su turno, por la parte demandada, el Ministerio de Salud y Protección Social12 solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia pues, además de no configurarse legitimación pasiva en la causa, afirmó que aún frente a la existencia de una calificación insatisfactoria por parte del CNJSA el actor debía continuar ejecutando el contrato en las condiciones pactadas y, por tanto, el eventual daño no es imputable al Estado.

Por su parte, el Ministerio de Trabajo13 insistió en los argumentos de falta de legitimación pasiva en la causa y, por último, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público14 resaltó que el daño causado no se derivó de omisiones estatales, sino de la misma gestión insatisfactoria del actor, la cual fue comprobada mediante Laudo Arbitral del 1 de marzo de 2012, donde fue condenado en virtud de la demanda de reconvención propuesta por ETESA.

Por tanto, insistió en que el actor no podía alegar su propia culpa en su beneficio y pretender que el Estado respondiera por daños generados por su propio actuar. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia - 2.2 Presupuestos procesales - 2.3 Análisis sustantivo - 2.4. Sobre la condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia 19.

La Sala revocará la sentencia de primera instancia, exclusivamente, en relación con la falta de legitimación pasiva en la causa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero confirmará la negación de las pretensiones porque el actor incumplió con la carga probatoria que le incumbía, pues no probó el nexo causal entre la omisión del CNJSA de calificar su gestión y el daño alegado y, en cualquier caso, el contenido obligacional del CNJSA no comprende una función de toma de medidas en los contratos de concesión. 2.2.

Presupuestos procesales 20. Para solucionar el caso y evaluar la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado es necesario recordar que, para esta Corporación, en 11 Folio 476 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 476 a 482 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 483 a 485 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 486 a 493 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00532-00(55.510) Demandante: Intralot de Colombia Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros Referencia: Reparación directa Decisión: Revoca parcialmente la Sentencia 6 de 11 términos generales, el medio de control a elegir por el demandante depende de la fuente u origen del daño que el actor pretende que le sea reparado y/o de la naturaleza del acto que pretende controvertir15. 21.

En aplicación de dicha construcción, la Sala considera que están configurados los presupuestos procesales requeridos, según se pasa a explicar. En primer lugar, la acción de reparación directa es procedente porque, en la demanda, el actor identificó la fuente directa del daño16 en la presunta omisión, del CNJSA, de su función de calificar la gestión y eficiencia de la operación del juego de azar de apuestas en partidos de futbol, que ejecutaba en virtud del contrato de concesión No. 1 de 2004, suscrito con ETESA, y de tomar medidas ante la calificación insatisfactoria que se habría obtenido. 22.

Lo anterior, a pesar de que, tal como obra en el expediente, el actor también buscó la reparación del mismo daño pretendido y los consecuentes perjuicios, a través una acción de controversias contractuales, con el fin de anular las Resoluciones 0574 del 11 de junio de 2010 y 1011 del 1 de septiembre de 201017, proferidas por ETESA. En efecto, por medio de dicha acción, bajo el radicado 25000-23-26-000-2011-0580-0118, el actor pretende la nulidad de los actos y el restablecimiento del valor correspondiente al monto que ETESA, como contratante en la concesión No. 1 de 2004, le impuso como incumplimiento en dichos actos administrativos. 23.

Sin embargo, la Sala considera que, al analizar estos presupuestos procesales, no existe, ni pleito pendiente, ni indebida escogencia de la acción toda vez que, primero, en los procesos judiciales no hay identidad de partes y, segundo, el actor identificó la fuente del daño, de manera expresa, en una omisión del CNJSA y no en la ejecución del contrato de concesión suscrito con ETESA o de actos administrativos expedidos en su ejecución. 24.

Ahora bien, en relación con la legitimación pasiva en la causa, si bien se comparte las consideraciones que llevaron al Tribunal a concluir que, ni el 15 En Sentencia de 4 de junio de 2019 (rad. 43758), esta Subsección sostuvo: (se trascribe)“El ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo y, la acción de reparación directa, para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa.

Sin embargo, la regla aludida encuentra dos excepciones claras en la jurisprudencia: la primera, referente a los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y, la segunda, relacionada con los daños cuya fuente sea la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…) La Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute en el curso del proceso, toda vez que, reconoce que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas y, en esta hipótesis, la procedencia de la acción de reparación directa depende principalmente de la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora”. 16 Las condiciones de existencia del daño “(…) los elementos necesarios para que el daño exista.

Se menciona entonces que el daño debe ser personal, directo y cierto. El carácter directo del daño se explica con base en la distinción entre daño y perjuicio: el daño es entendido como la alteración material exterior y el perjuicio como las consecuencias de dicha alteración; el carácter directo es entendido como el hecho de que el perjuicio provenga o sea consecuencia del daño.” Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004, exp.

D-4695. 17 Folios 50 y 51 del cuaderno 1. 18 Folios 45 a 77 del cuaderno 1. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00532-00(55.510) Demandante: Intralot de Colombia Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros Referencia: Reparación directa Decisión: Revoca parcialmente la Sentencia 7 de 11 Ministerio de Trabajo, ni el Ministerio de Salud y Protección Social tienen legitimación pasiva en la causa, a diferencia de lo decidido por el Tribunal, la Sala considera que en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sí concurre ese presupuesto procesal. 25.

En efecto, también sobre la base de la fuente directa del presunto daño que el actor identificó en su demanda, la Sala encuentra que la legitimación pasiva en la causa, según lo previsto en el artículo 149 del CCA, está radicada en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual es el organismo con capacidad procesal al que se encuentra adscrito el CNJSA, según lo previsto en el artículo 1 del Decreto Ley 4144 de 201119. 26.

Lo anterior se soporta en que, tal como lo ha concluido la Corte Constitucional20 y esta Corporación21, el CNJSA es un órgano asesor del Gobierno Nacional, de naturaleza especial, perteneciente al sector central de la administración pública nacional, al cual el legislador no le atribuyó ni personería jurídica, ni habilitación para comparecer a procesos judiciales.

Por tanto, no puede obrar como parte procesal y, en tales condiciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 del CCA, los conflictos que se deriven de su acción u omisión son responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, organismo al que se encuentra adscrito. 2.3. Análisis sustantivo 27. La Sala estudiará el caso según las pretensiones expresamente planteadas por el actor, esto es, una reparación directa producto de la presunta falla del servicio (omisión) en que incurrió el CNSJA al no calificar la gestión y eficiencia de su operación del juego de azar de apuestas en partidos de futbol y no tomar medidas ante la presunta gestión insatisfactoria. 28.

En virtud de lo anterior, es importante resaltar que, para esta Corporación, en los eventos de responsabilidad del Estado por una supuesta omisión, esto es, donde una entidad pública no ejecutó las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico y, producto de ello, se generó un daño antijurídico, debe efectuarse un análisis en el escenario de la falla del servicio, de manera que se verifique si el menoscabo cierto, personal y directo que se alega se funda en una relación causal (material y jurídica) con un contenido obligacional a cargo del Estado22. 29.

En concreto, en los eventos de responsabilidad por omisión, con ocasión del desconocimiento del contenido obligacional del Estado, esta Corporación ha 19 Artículo 1 del Decreto Ley 4144 de 2011. “Determinación de adscripción. El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar creado en el artículo 46 de la Ley 643 de 2001, estará adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” 20 Corte Constitucional, Sentencia C-405 de 2013, exp.

D-9394. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Subsección C, Auto del 27 de junio de 2018. Exp. 25000-23-41-000-2013-02823-01. 22 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2021, Exp. 53977; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 08 de octubre de 2021, Exp. 49217.

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00532-00(55.510) Demandante: Intralot de Colombia Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros Referencia: Reparación directa Decisión: Revoca parcialmente la Sentencia 8 de 11 concluido que, además de establecerse si, en un caso específico, es exigible una determinada conducta positiva o negativa y si la autoridad obligada omitió ejecutarla, también se requiere, de manera indispensable, elaborar un juicio de atribución, soportado en la necesaria relación que ese deber omitido pudo tener en la generación del daño alegado.

Así, para declarar la responsabilidad del Estado por la omisión en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional23 que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para la autoridad administrativa implicada y el grado de cumplimiento u observancia del mismo, por parte de la autoridad demandada, en el caso concreto. 30.

La parte actora sostuvo, a lo largo del trámite de la presente acción, que el daño se materializó en la obligación de continuar ejecutando el contrato de concesión No. 1 de 2004, a pesar de las falencias y desequilibrio financieros, y en la declaratoria de incumplimiento, con sus consecuencias económicas, por parte de ETESA, lo cual había sido causado por las demandadas, toda vez que se produjo por la omisión del CNJSA de las funciones previstas en el artículo 52 de la Ley 643 de 2001, el cual prevé: “Artículo 52.

Competencia para la calificación de la eficiencia. Corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar calificar anualmente la gestión y eficiencia de las empresas industriales y comerciales, de las sociedades de capital público departamental y nacional (SCPD y Etesa) o privado, administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar.

La calificación insatisfactoria de la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) dará lugar al sometimiento del ente a un plan de desempeño para recuperar su viabilidad financiera e institucional, o a la recomendación perentoria de liquidación de la misma, de acuerdo con los criterios fijados por el reglamento.

En caso de calificación insatisfactoria en los particulares será causal legítima no indemnizable de terminación unilateral de los contratos de concesión o revocatoria de la autorización de operación.” 31. Para la Sala resulta claro que el presunto daño no se podía derivar de la omisión de ese contenido obligacional y, por tanto, no es atribuible a la omisión de las demandadas, porque, si bien el CNJSA no calificó la gestión del actor, la norma referida no radica, ni en ellas, ni en el CNJSA, algún deber cuya omisión implicara o generara, tal como lo planteó el actor, una obligación perentoria y forzosa de “tomar medidas” en relación con el contrato estatal de concesión. 32.

De manera expresa, el demandante indicó en los hechos 12 y 13 de la demanda que (se trascribe): “(…) De haber realizado dicha calificación, el CNJSA se habría encontrado un resultado evidentemente insatisfactorio, lo que la habría llevado a tomar alguna de las medidas que prevé el inciso segundo del artículo 53 de la ley 643 de 2001.

(…) La intervención del CNJSA frente al Contrato e Intralot no era potestativa sino obligatoria, debido a que este ente fue creado precisamente para ejercer veeduría 23 En relación con el contenido obligacional como elemento de imputación de la falla del servicio, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de marzo de 1990, Rad. 3510;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de septiembre de 2021, Exp. 48134. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00532-00(55.510) Demandante: Intralot de Colombia Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros Referencia: Reparación directa Decisión: Revoca parcialmente la Sentencia 9 de 11 y control sobre los juegos de suerte y azar, los cuales son por naturaliza aleatorios.

En ese sentido, el CNJSA tiene el deber de hacer una revisión del juego y determinar el comportamiento y efecto del alea frente al mismo, para determinar su rentabilidad. Es así que, si el CNJSA se encuentra con una concesión poco rentable, está obligada a tomar medidas para mitigar el riesgo que el alea está teniendo frente a dicho juego, protegiendo al contratista y por contera, a los fondos de la salud.

(…)” 33. Si bien el CNSJA tenía la obligación de calificar anualmente la gestión y eficiencia del demandante, en su condición de operador privado de juegos de suerte y azar derivada del contrato de concesión No. 1 de 2004, suscrito con ETESA, la ausencia de calificación no tuvo, ni tendría efecto directo, concreto y cierto sobre el referido contrato de concesión y, por tanto, incluso si la gestión y eficiencia del demandante ameritaba una calificación insatisfactoria por parte del CNSJA, como el mismo actor lo confesó en reiteradas oportunidades, ello no hacia surgir la obligación en el CNJSA de tomar algún tipo de medidas en un contrato del que no es parte. 34.

En otras palabras, el actor afirmó que si el CNJSA hubiera cumplido con su obligación de calificar su gestión y eficiencia el resultado hubiera sido una clasificación insatisfactoria y, de manera equivocada, sostuvo que la consecuencia habría sido que el CNJSA hubiera tenido que, con base en el inciso segundo del artículo 52 de la Ley 643 de 2001, tomar medidas sobre el contrato (se trascribe) “(…) para mitigar el riesgo que el alea está teniendo frente a dicho juego, protegiendo al contratista y, por contera, a los fondos de salud.

(…)”24 35. Si bien es cierto que el artículo 52 de la Ley 643 de 2001 prevé que el CNJSA debe calificar la gestión y eficiencia de los particulares que operan juegos de suerte y azar, también es cierto que, como lo indicó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público25, dicha norma no prevé competencia alguna de intervención por parte del CNJSA, derivada de la calificación satisfactoria o insatisfactoria, en los contratos de concesión o en cualquier otra modalidad de habilitación de esos particulares.

La norma prevé que (se trascribe) “en caso de calificación insatisfactoria en los particulares será causal legítima no indemnizable de terminación unilateral de los contratos de concesión o revocatoria de la autorización de operación.” Es decir, de haberse producido una hipotética calificación insatisfactoria se hubiera configurado una causal no indemnizable de terminación unilateral del contrato de concesión, la cual no podía ser decretada por el CNJSA, sino por la contratante, es decir, por ETESA. 36.

Podría afirmarse que ETESA no pudo decretar la terminación unilateral del contrato prevista en el artículo 52 de la Ley 643 de 2001 porque, precisamente, el CNJSA omitió efectuar la evaluación y, por tanto, no se configuró la causal. Sin 24 Hecho 13 de la demanda, folio 7 del cuaderno 1. 25 “El demandante alegó haber sufrido el daño porque “Si el CNUSA habría ejecutado sus deberes legales de calificar la gestión y eficiencia de Intralot y del Contrato, no cabe duda que ésta habría tomado las medidas conducentes para hacer el contrato viable.” El anterior argumento llega a una conclusión (toma de medidas para hacer el contrato viable) que no se deriva de su premisa (calificar la gestión y eficiencia de Intralot) porque: i) el CNJSA no tiene facultades legales que le permitan "tomar medidas para hacer viables los contratos de concesión”.

Folio 144 del cuaderno 1. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00532-00(55.510) Demandante: Intralot de Colombia Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros Referencia: Reparación directa Decisión: Revoca parcialmente la Sentencia 10 de 11 embargo, en virtud del material probatorio obrante en el expediente, es importante resaltar que, para la Sala, en este supuesto, no se configuraría nexo causal entre la omisión y el presunto daño. En efecto, según el Laudo Arbitral de 1 de marzo de 2010, al aquí actor le es atribuible la mala gestión en el contrato26, no se trató de una errada estructuración contractual, los resultados insatisfactorios, que se alegaron como desequilibrio económico, fueron atribuidos directamente a Intralot y, por tanto, el presunto daño acá pretendido se originó por la misma gestión del actor.

Entonces, bajo la premisa jurídica de que nadie puede alegar su propia culpa, los eventuales daños generados por su gestión insatisfactoria no podrían ser atribuidos al Estado. 37. Es decir, el resultado insatisfactorio, que el demandante alegó no fue reconocido y calificado por el CNJSA, ya había sido evidenciado en el Laudo Arbitral y atribuido directamente a Intralot.

Por tanto, resulta claro que la falta de calificación de la gestión, por parte del CNJSA, no habría tenido incidencia en la comprobación de la gestión insatisfactoria del actor, que fue reconocida y declarada expresamente por el Tribunal de Arbitraje, con la consecuencia de declarar infundadas las pretensiones de Intralot y, en su lugar, en virtud de la reconvención planteada por ETESA, condenarla a (se trascribe): “OCTAVO: (…) declárese que la sociedad INTRALOT DE COLOMBIA está obligada a cumplir, por todo el tiempo de ejecución del contrato, con los pagos mínimos establecidos do el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión 1 de 2004, equivalentes al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por ésta dentro de su propuesta, para el respectivo mes de operación, siempre que las ventas brutas de un mes arrojaren una liquidación de los derechos de explotación, más los gastos de administración por debajo de ese 40%, según quedó expuesto en la parte motiva de este laudo.”27 38.

De este modo, incluso si el CNJSA no hubiera omitido la calificación y si el resultado de ella hubiera sido insatisfactorio: primero, se configuraba una causal de terminación unilateral del contrato que debía declarar ETESA y no el CNJSA; segundo, éste último no tiene competencia alguna sobre el contrato, por lo que no omitió el deber de tomar medidas que alega el actor; tercero, la gestión insatisfactoria ya había sido comprobada en el Laudo Arbitral del 1 de marzo de 2010.

Es decir, para la Sala resulta claro que no existe nexo causal (material y jurídica) entre el presunto daño alegado y la omisión del contenido obligacional del CNJSA, de calificar anualmente la gestión y eficiencia del actor. 39. Según las consideraciones que anteceden la Sala concluye que no se estructuró una falla en el servicio y, si bien encuentra que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público está legitimado en la causa, confirmará la negación de las pretensiones pues, primero, el CNJSA no tiene obligación alguna de intervenir en contratos de concesión de juegos de suerte y azar, por lo que no 26 “5.3.6 Le son imputables a INTRALOT los resultados del contrato? Sí, puesto que su condición de profesional en el manejo de apuestas y su conocimiento del mercado en diversas partes del mundo y especialmente en Latinoamérica, ha debido ser el parámetro para medir los riesgos que asumía al formular su oferta optando por el límite máximo fijado por ETESA.

INTRALOT se equivocó en su oferta, por lo cual debe asumir las consecuencias de tal error. Como se vio, en este específico caso, era el contratista quien tenía la facultad de fijar los límites económicos del contrato con base en sus propias proyecciones.” Folio 78 del cuaderno 4. 27 Numeral 8 de la parte resolutiva del Laudo Arbitral, folio 148 del cuaderno 4.

Radicado: 25000-23-26-000-2012-00532-00(55.510) Demandante: Intralot de Colombia Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros Referencia: Reparación directa Decisión: Revoca parcialmente la Sentencia 11 de 11 tenía ningún deber de tomar medidas sobre el contrato de concesión 1 de 2004 y, segundo, el actor incumplió la carga probatoria que le incumbía, de conformidad con el artículo 177 del CPC, en la demostración del nexo causal entre el presunto daño y la omisión en que efectivamente incurrió el CNJSA, al no calificar su gestión y eficiencia. Por tanto, el daño alegado no puede ser atribuido a la omisión de las demandadas o del CNJSA. 2.4.

Sobre la condena en costas 40. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN 41. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el primer resuelve de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, de 23 de julio de 2015, por encontrar que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene legitimación pasiva en la causa, según las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR la negativa a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección