11001031500020220416900 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandantes: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES, OSCAR JAVIER ARIAS MERA Y JANETH AMANDA PAONESSA CLAROS Demandados: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL VALLE DEL CAUCA Y DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE CALI Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Vacaciones individuales del régimen especial de la rama judicial. Falta de disponibilidad presupuestal. Derecho fundamental al descanso remunerado SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por los señores Martha Rocío Cardona de Reyes, Oscar Javier Arias Mera y Janeth Amanda Paonessa Claros, en nombre propio, contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, en la que piden el amparo constitucional de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la igualdad, vulnerados, supuestamente, por la decisión de no certificar la disponibilidad presupuestal para nombrar el reemplazo de la señora Martha Rocío Cardona de Reyes, durante su periodo de vacaciones como oficial mayor del Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los accionantes manifestaron que actualmente se encuentran vinculados a la Rama Judicial, y constituyen la totalidad de la planta de personal del Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, Martha Rocío Cardona de Reyes como oficial mayor, Janeth Amanda Paonessa Claros en el cargo de secretaria y Oscar Javier Arias Mera como juez, todos en propiedad.

Indicaron que en tanto el juzgado opera con vacaciones individuales, el 1° de julio de 2022 la oficial mayor, Martha Rocío Cardona de Reyes anunció que deseaba disfrutar de un periodo vacacional por el año de servicios que cumplía el 31 de julio de 2022, por lo que pidió que se iniciaran los trámites pertinentes para hacer uso de ese periodo desde el 4 hasta el 25 de octubre del presente año. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Afirmaron que, dado lo anterior, el juez del despacho remitió oficio a la Directora Seccional de Administración Judicial de Cali, con el fin de que se asignara una partida presupuestal y se emitiera el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal para poder nombrar a una persona en el cargo que reemplazara a la titular en el periodo vacacional de 22 días, y así conceder las vacaciones a la oficial mayor en el periodo solicitado.

Sostuvieron que mediante oficio DESAJCL022-2125 de 8 de julio de 2021, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali negó la solicitud, argumentando la “imposibilidad jurídica de acceder a sus pretensiones dado el acatamiento al principio de legalidad y seguridad jurídica que atañe a la Circular No. PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011.

Sin embargo, en atención a su solicitud "excepcional” se reitera, que el tema del disfrute vacaciones, es una situación administrativa que debe ser concertada con el nominador del despacho; quien de conformidad con la jurisprudencia no puede negar el disfrute de las vacaciones bajo argumentos de carácter administrativos o presupuestales”.

Refirieron que, en dicha respuesta, se reiteró la comunicación de la Directora de Administración Judicial de Cali de agosto 17 de 2021, en la que también se había negado la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para la oficial mayor en el periodo vacacional que pretendía disfrutar en el año 2021, frente a la que se presentó una acción de tutela que fue fallada favorablemente en sentencia de 23 de septiembre de 2021, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, situación que se repitió con la secretaria del juzgado, a quien le fueron amparados sus derechos fundamentales al trabajo y al descanso remunerado por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 20 de agosto de 2021.

Por último, expresaron que, en vista de esa postura reiterada que lesiona derechos, lastimosamente se ven obligados a acudir de nuevo al amparo constitucional, “pues de no ser así, sin presupuesto para un reemplazo, se afectaría el derecho vacacional de Martha Rocío Cardona, quien cumplió el pasado 31 de julio otro año de servicios ininterrumpidos y está a la espera de la concesión del periodo; cuyo disfrute en las condiciones actuales afectaría ostensiblemente la necesidad del servicio y los derechos de los demás servidores judiciales, obligando a que tales vacaciones deban negarse o interrumpirse en buena parte”. 2.

Fundamentos de la acción Los accionantes presentaron acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la igualdad, los cuales consideran vulnerados por la negativa a certificar la disponibilidad presupuestal para nombrar el reemplazo de la señora la señora Martha Rocío Cardona de Reyes, durante su periodo de vacaciones como oficial mayor del Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, por parte de las autoridades accionadas.

Indicaron que ante la reiterada negativa de asignar disponibilidad presupuestal para un reemplazo, “si se concede simplemente a la oficial mayor el periodo vacacional, tanto la secretaria como el juez tendrían que tratar de asumir la sobrecarga laboral y desempeñar dos cargos a la vez, lo que no es posible, por cuanto sus funciones actuales en tutela y trámites penales copan su jornada laboral”.

Señalaron que en el caso se vulnera su derecho al descanso, pues, afirman, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 270 de 1996, todos los Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 servidores públicos tienen derecho al disfrute de vacaciones una vez se cumplan los requisitos para acceder a ello.

Adujeron que la negativa a acceder a su petición transgrede el derecho al descanso y la desconexión laboral, porque la necesidad del servicio y la negativa de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali obliga a que el periodo vacacional de la señora Cardona de Reyes sea negado o interrumpido, “pero también para la secretaria y el juez, porque de acceder a conceder un periodo vacacional sin presupuesto para reemplazo, tendrían que asumir una sobrecarga laboral, que los obligaría a trabajar fuera de su horario laboral y de descanso”.

Finalmente, manifestaron que en el caso se vulnera el derecho a la igualdad, “en vista de que aquellos servidores judiciales que gozan de vacaciones colectivas no deben padecer tales dificultades, ni deben verse sobrecargados laboralmente, ni depender en su disfrute de una asignación presupuestal como la solicitada y negada reiterativamente por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERA: Se tutelen los derechos fundamentales de los accionantes al descanso, el trabajo en condiciones dignas y justas, así como la igualdad. SEGUNDA: Se ordene al Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva Nacional de Administración Judicial y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Seccional Cali, que en el plazo de siete (7) días hábiles, de manera coordinada, eliminen las barreras presupuestales y administrativas que impedirían a Martha Rocío Cardona de Reyes gozar del período de vacaciones solicitado, generando el respectivo "certificado de disponibilidad presupuestal" para que se designe un reemplazo por vacaciones.

TERCERO: Requerir a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali - Valle del Cauca y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que en adelante eviten realizar conductas como la expuesta en el presente caso, y procedan a emitir sin necesidad de tutela los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal, para poder realizar el nombramiento de un reemplazo de la persona que sale a disfrutar sus vacaciones sin tener que acudir reiteradamente a la acción de tutela”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de la solicitud elevada por el titular del Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, en la que pidió la certificación de disponibilidad presupuestal para la designación de un reemplazo durante el periodo de vacaciones que solicitó la señora Martha Rocío Cardona de Reyes.

Igualmente, se allegó copia del oficio DESAJCL022- 2125 de 8 de julio de 2021, mediante el cual la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali negó dicha solicitud. 5. Trámite procesal Por auto de 24 de agosto de 2022, el despacho admitió la solicitud de tutela. En la misma decisión se ordenó notificar a los accionantes, a las autoridades Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 accionadas y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercera interesada en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 93035 a 93039, todas de 29 de agosto de 2022, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión1. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca El presidente de la Corporación rindió informe en el que solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, por cuanto, afirmó, dentro de las funciones constitucionales y legales asignadas a esa Corporación no está la ser ordenadora del gasto, por lo que no está llamada a ser parte pasiva en la controversia que se ventila, comoquiera que no ha violado ni amenazado derecho fundamental alguno a los accionantes.

Refirió que por tratarse de una obligación que surge de la no apropiación del certificado de disponibilidad presupuestal para el pago de salarios en reemplazos de vacaciones, lo pretendido en la solicitud de amparo le corresponde única y exclusivamente a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o sus Seccionales, quienes deben realizar la apropiación del rubro correspondiente y, en el caso bajo examen, a la Directora Seccional de Administración Judicial de Cali, como ordenadora del gasto, y no al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca. 6.2.

Respuesta de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali La Directora de la entidad presentó informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción, por cuanto, afirmó, esa entidad no ha menoscabado los derechos fundamentales de la parte accionante. Sostuvo que la negativa a expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para reemplazos no es una actitud caprichosa o de desacato por parte de esa administración, sino que parte del cumplimiento del principio de legalidad y seguridad jurídica, en tanto es obligatorio acatar la Circular No. 044 de 2011, que a la fecha se encuentra vigente y en rigor, en concordancia con lo previsto en el artículo 6º de la Constitución Política, que hace referencia al principio de responsabilidad jurídica.

Adujo que la aprobación del disfrute de las vacaciones es una obligación que compete al titular del despacho y no debe supeditarse a que exista presupuesto para el reemplazo, so pena de vulnerar dicho derecho. Agregó que la carga laboral existente en la rama judicial no es nada nuevo, “sin embargo ello no avala desconocer la Circular en mención y pasar por alto el principio de legalidad y seguridad jurídica que debe primar en las actuaciones de los servidores públicos, los cuales somos responsables, por acción, omisión o extralimitación de funciones”.

Indicó que si bien es cierto que mediante una acción de tutela anterior se amparó el derecho fundamental al descanso de la accionante para una vigencia anterior, 1 La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: j09pmcali@cendoj.ramajudicial.gov.co; oarias123@gmail.com; presidencia@consejosuperior.ramajudicial.gov.co, deajnotif@deaj.ramajudicial.gov.co, direjecsecbcal@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, csjepbcal@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 también lo es que la circular que es fundamento para no acceder a la pretensión de erogación presupuestal sigue en firme en la actualidad y no ha sido derogada, “circunstancia que como servidores públicos nos constriñe a acatar hasta tanto no exista un pronunciamiento de fondo que determine su ilegalidad o derogatoria como lo señalan los hoy accionantes”.

Por último, sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante sentencia de 4 junio de 2021, sostuvo que “no resulta de la órbita del juez constitucional ordenar que se tramite el CDP para proveer el reemplazo de los empleados que gozarán de sus vacaciones, máxime cuando, en un caso como el que llama la atención de la Sala, no se demostró un perjuicio irremediable, toda vez que no se allegaron los soportes necesarios para probar que, al no proveerse los recursos necesarios para contratar el reemplazo de los actores, no se podían distribuir las funciones de manera equilibrada entre los demás funcionarios del despacho ni tampoco que dicha situación generaría una excesiva carga laboral, sobre la base de que ningún juicio de reproche podría formularse a quien deba asumir otras funciones en encargo, con las limitaciones de tiempo, experiencia, formación y horarios de trabajo”. 6.3.

Los demás vinculados al trámite constitucional guardaron silencio, aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico La Sala advierte que aun cuando la solicitud de amparo fue presentada también por el señor Oscar Javier Arias Mera y la señora Janeth Amanda Paonessa Claros, dada la naturaleza de las pretensiones, en las que se solicita que se eliminen las barreras presupuestales y administrativas que impedirían a la señora Martha Rocío Cardona de Reyes gozar del período de vacaciones solicitado, el estudio de fondo se efectuará únicamente en lo relacionado con la problemática relacionada con la última demandante, respecto de quien se alega una supuesta vulneración iusfundamental.

Dado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la negativa a certificar la disponibilidad presupuestal para nombrar el reemplazo de la señora Martha Rocío Cardona de Reyes, durante su periodo de vacaciones como oficial mayor del Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, por parte de las autoridades accionadas, vulnera los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la igualdad, en tanto, i) de conformidad con el artículo 146 de la Ley 270 de 1996, todos los servidores públicos tienen derecho al disfrute de vacaciones una vez se cumplan los requisitos para acceder a ello, ii) la negativa a acceder a su petición transgrede el derecho al descanso y la desconexión laboral, porque la necesidad del servicio y la negativa de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali obliga a que el periodo vacacional de la señora Cardona de Reyes sea negado o interrumpido y iii) los servidores judiciales que gozan de vacaciones colectivas no deben padecer tales dificultades, ni deben verse sobrecargados laboralmente, ni Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 depender en su disfrute de una asignación presupuestal como la solicitada, y negada reiterativamente por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali. 3.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20152: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3 (Negrilla por fuera del texto). 2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que, si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

El régimen de vacaciones de los servidores judiciales El artículo 146 de la Ley 270 de 1996 regula las vacaciones de los servidores judiciales de la siguiente forma: “Art. 146. VACACIONES. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las del Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Las vacaciones individuales serán concedidas de acuerdo con las necesidades del servicio por la Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal a los Jueces y por el respectivo nominador en los demás casos, por un término de veintidós días continuos por cada año de servicio”.

En lo relativo al disfrute de vacaciones individuales para los servidores mencionados en dicha norma, el Consejo Superior de la Judicatura expidió la Circular Nº PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, en la que dispuso el procedimiento para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios que soliciten el disfrute de vacaciones individuales, con el fin de eliminar “condicionamientos para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios judiciales, que se encuentran sujetos al régimen de vacaciones individuales cuando pretendan hacer uso de este derecho”. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. Procedencia de la acción de tutela En el sub lite, la parte actora considera que la negativa a certificar la disponibilidad presupuestal para nombrar el reemplazo de la señora la señora Martha Rocío Cardona de Reyes, durante su periodo de vacaciones como oficial mayor del Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, vulnera los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la igualdad. 4Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Esta Sala, al estudiar la procedencia de la acción de tutela en casos relacionados con el disfrute de las vacaciones de empleados de la Rama Judicial, ha señalado que cuando hay actos administrativos de por medio, como ocurre en esta ocasión con el oficio DESAJCL022- 2125 de 8 de julio de 2021, mediante el cual la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali negó la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para nombrar el reemplazo de la señora Cardona mientras disfruta de sus vacaciones, el medio de control que, en principio, procede para cuestionar su legalidad, es el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 modificada por la Ley 2080 de 2021, el cual contempla la posibilidad de pedir diferentes medidas cautelares.

En efecto, en el presente caso, conforme con los hechos narrados por los accionantes, el titular del Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, en atención al cumplimiento de los requisitos por parte de la oficial mayor para disfrutar del periodo de vacaciones causado, solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para nombrar el reemplazo de la señora Cardona de Reyes, el cual fue negado.

En un caso anterior de connotaciones fácticas similares5, esta Sala habilitó el estudio de fondo de la solicitud aun cuando no existiese un acto definitivo que hubiese negado las vacaciones, en consideración a que, en la práctica, la falta de asignación de recursos para nombrar un reemplazo sí atenta contra el derecho al descanso de los funcionarios, en tanto implica el aplazamiento indefinido de sus vacaciones ya causadas.

El artículo 86 de la Constitución y el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 contemplan la subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela, condición sobre la que la Corte Constitucional ha precisado que, pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, si en el caso concreto se evidencia que este no es idóneo, la acción de tutela es procedente como mecanismo principal, supuesto de aplicación para el caso concreto.

Sobre el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-417 de 20176, indicó: “Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, existen algunas excepciones al principio de subsidiariedad que harían procedente la acción de tutela.

La primera de ellas es que se compruebe que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el Legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados; y la segunda; que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”.

En el presente el caso, pese a que existe una decisión que negó la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para nombrar su reemplazo y obtener el disfrute del periodo de vacaciones ya causado por la accionante, la cual podría controvertir en sede ordinaria con la exposición de las causales de nulidad que considere pertinentes, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resultaría idóneo y eficaz para solicitar el reconocimiento del descanso 5 Sentencia de 27 de 2021, Rad. 11001-03-15-000-2021-01100-00, demandante: Hilda Mariana Yepes Vera y otros, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 6 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 remunerado. Por lo tanto, la acción de tutela procede como mecanismo definitivo para efectuar el análisis de fondo del debate propuesto por la parte actora, relativo al reconocimiento de sus vacaciones individuales, en tanto es el mecanismo constitucional que puede garantizar eventualmente, de manera oportuna y eficaz, la efectividad del derecho al descanso. 5.2.

Las autoridades accionadas vulneraron el derecho al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud 5.2.1. En asunto bajo estudio, la parte actora considera que la negativa a certificar la disponibilidad presupuestal para nombrar el reemplazo de la señora Martha Rocío Cardona de Reyes, en su cargo de oficial mayor, durante el disfrute de su periodo de vacaciones ya causado, comunicada al titular del Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, a través del oficio DESAJCL022- 2125 de 8 de julio de 2021, proferido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, vulnera sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, al descanso, y a la igualdad.

El artículo 146 de la Ley 270 de 19967 dispone que los servidores judiciales de los Juzgados Penales Municipales y de Ejecución de Penas pertenecen al régimen de vacaciones individuales y que tienen derecho a un descanso remunerado de veintidós días continuos por cada año de servicios. De otra parte, la Corte Constitucional ha señalado que “las vacaciones anuales remuneradas como acreencia laboral, pretenden reconocer el derecho fundamental al descanso que les asiste a los trabajadores derivado del desgaste continuo al que se encuentran sometidos por la prestación ininterrumpida de sus servicios por espacios prolongados de tiempo”, con lo que ha reiterado que el descanso constituye un derecho fundamental derivado del derecho al trabajo en condiciones dignas.

En la misma línea, esta Sección ha indicado que “El descanso remunerado, denominado vacaciones, tiene por objeto que el empleado recupere las fuerzas físicas e intelectuales luego de un tiempo dedicado a trabajar y de esa manera preserve su capacidad de trabajo. Las vacaciones, tienen una naturaleza de derecho adquirido para quien ha cumplido con los requisitos legales establecidos para que se causen.

El empleador o nominador, es la persona que está llamada a otorgar las vacaciones al trabajador8”’. En este sentido, el disfrute de las vacaciones constituye un derecho fundamental cuya protección puede ser solicitada mediante la acción de tutela. 5.2.2. Descendiendo al caso concreto, en el año 2005 la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura informó a los nominadores de la Rama Judicial el procedimiento para solicitar el nombramiento de reemplazos por vacaciones del 7 ARTÍCULO 146.

VACACIONES. Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial serán colectivas, salvo las de los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las de los Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas; y las de los de la Fiscalía y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Ver sentencia del 3 de septiembre de 2019, expediente con radicado número 2019-04007-00 Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 personal titular de los despachos judiciales.

Para tal efecto, profirió las Circulares PSAC-0589 del 18 de noviembre de 2005, cuyo asunto fue “asignación de recursos para reemplazos por vacaciones del personal titular en los despachos judiciales, excepto los juzgados del sistema penal acusatorio”, y 044 del 12 de mayo de 2005, en la que estableció el procedimiento para la programación de vacaciones individuales de los servidores judiciales del Sistema Penal Acusatorio.

En estas, se establecieron como condiciones alternativas para la programación de las vacaciones las siguientes: “Que el número total de servidores del Despacho, incluido el Juez o del Centro de Servicios, sea menor o igual a tres, toda vez que debido al personal escaso no es conveniente aplicar la figura del encargo para nombrar el reemplazo del juez, y/o redistribuir las funciones del empleado que disfrutará de vacaciones, entre los empleados restantes.

Cuando se trate de nombramientos de reemplazos por vacaciones de Jueces, cuyo despacho tenga más de tres servidores, el Tribunal encargado de dicho nombramiento deberá certificar que en el Despacho no existe ningún empleado que cumpla los requisitos para ser designado en encargo como Juez, situación que debe ser corroborada e igualmente certificada por el Director Seccional, previa verificación de las hojas de vida correspondientes”.

Posteriormente, el 23 de noviembre de 2013, el Consejo Superior de la Judicatura profirió la Circular PSAC11-44, en la que derogó lo establecido en las referidas circulares “para efectos de no incluir condicionamientos para el nombramiento de reemplazos en provisionalidad de los funcionarios judiciales que se encuentran sujetos al régimen de vacaciones individuales cuando pretendan hacer uso de este derecho, para lo cual deberán seguir el procedimiento que aquí se señala y que permitirá gestionar los recursos para el nombramiento en provisionalidad de los reemplazos, cuando haya lugar a ello”, eliminando así la restricción de la asignación de recursos para reemplazos solo a los eventos en que se acreditara alguna de las condiciones contenidas en las circulares precedentes.

En ésta se indicó que los funcionarios judiciales del régimen de vacaciones individuales debían reportar la programación de vacaciones correspondientes al siguiente año ante el Consejo Seccional de la Judicatura, y la Dirección Seccional del respectivo distrito judicial, y se estableció que las designaciones en encargo son procedentes cuando las necesidades del servicio lo exijan, por ejemplo tratándose de un juez, y “cuando no sea posible designar en encargo a alguno de los servidores del correspondiente despacho judicial, la respectiva Dirección Seccional deberá incluir dentro del proyecto de presupuesto del año siguiente, la asignación de recursos que permita efectuar el nombramiento en provisionalidad de sus reemplazos”.

Para la Sala, del contenido de la mencionada circular, se observa que el propósito del Consejo Superior de la Judicatura era eliminar los obstáculos en el disfrute de las vacaciones individuales de los servidores judiciales, por lo que no condicionó la asignación de presupuesto al cumplimiento de los requisitos que existían en el pasado, imponiendo únicamente el deber al funcionario de reportar la programación de vacaciones para el año siguiente. 5.2.3.

En el presente caso, ante la solicitud de certificación presupuestal solicitada por el titular del despacho en el que labora la señora Martha Rocío Cardona de Reyes con el fin de programar sus vacaciones, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali respondió que existía una “imposibilidad jurídica de acceder a sus pretensiones”, con ocasión del acatamiento de la Circular No. PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011, que reguló únicamente el nombramiento de Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 reemplazos en provisionalidad de los funcionarios judiciales, entendiendo como tales a los Magistrados, Jueces y Fiscales de la Republica.

Si bien la referida circular únicamente hizo alusión a funcionarios judiciales, que conforme con el artículo 125 de la Ley 270 de 1996 son los magistrados de las corporaciones judiciales, los jueces de la República y los fiscales, como se ha indicado en oportunidades anteriores9, “la omisión de establecer un procedimiento para garantizar los rubros de los reemplazos de los empleados judiciales no puede servir de fundamento para desconocer el derecho al descanso de estos”.

En este sentido, la Sala observa que la decisión adoptada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali compromete los derechos fundamentales al trabajo en condiciones justas y al descanso de la actora, por lo que la intervención del juez constitucional se torna necesaria para su restablecimiento, en tanto se evidencia que una traba administrativa está comprometiendo un derecho de mayor valía como lo es el derecho al descanso de una funcionaria de la Rama Judicial.

De igual forma, aun cuando frente al cumplimiento del procedimiento establecido en la Circular PSAC 11-44 de 23 de noviembre de 2011 no existe prueba en el presente caso, como se anticipó, la falta de asignación de recursos para nombrar sus reemplazos sí atenta contra el derecho al descanso de la señora Cardona de Reyes, en tanto, en la práctica, implica el aplazamiento indefinido de sus vacaciones ya causadas, con la excusa de no entorpecer el funcionamiento normal del Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, situación que a juicio de la Sala no es más que un obstáculo administrativo de los que se previó evitar con la expedición de la mencionada circular.

En un caso de connotaciones fácticas similares, esta Sala manifestó que “asuntos de índole administrativa no pueden afectar el derecho al goce y disfrute del periodo vacacional que legalmente les asiste a los trabajadores, aún más si se tiene en cuenta que el descanso constituye un derecho fundamental derivado del derecho al trabajo en condiciones dignas.

Impedir el derecho al descanso con base en restricciones administrativas no es una carga que deban soportar las actoras, puesto que las vacaciones constituyen una garantía fundamental que tienen todos los empleados, por lo que no puede ser transgredida ni en función del servicio ni por cuestiones de índole presupuestal10”. Valga indicar que de conformidad con el artículo 98 de la Ley 270 de 1996, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial es “el órgano técnico y administrativo que tiene a su cargo la ejecución de las actividades administrativas de la Rama Judicial, con sujeción a las políticas y decisiones del Consejo Superior de la Judicatura", y conforme con el artículo 99 ibídem, el director ejecutivo de Administración Judicial tiene entre sus funciones i) administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Rama Judicial y responder por su correcta aplicación o utilización, y ii) actuar como ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones que correspondan.

Por su parte, los Consejos Seccionales de conformidad con el numeral 6 del artículo 101 de la Ley 270 de 1996, tienen el deber de “ejercer la vigilancia judicial para que la justicia se administre oportuna y eficazmente, y cuidar del normal desempeño de las labores de funcionarios y empleados de esta Rama”, de ahí la responsabilidad que le atañe en el caso concreto a la Dirección Seccional de 9 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia de 12 de diciembre de 2018. Radicado: 08001-23-33-000- 2018- 00756-01. C.P. Milton Chaves García. 10 Rad. 2020-00143-00 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Administración Judicial de Cali.

Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que en el caso la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali vulneraron los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud de la señora Martha Rocío Cardona de Reyes, al no acceder a la solicitud de expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para nombrar su reemplazo en el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, mientras disfruta de sus vacaciones. 5.2.4.

Por lo demás, en tanto de los hechos de la solicitud se observa que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali denegó la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal a la señora Cardona de Reyes para el periodo 2022, a pesar de que a través de un fallo de tutela la Sección Quinta de esta Corporación ya había amparado el derecho al descanso remunerado de aquella frente a los mismos hechos en el periodo 2021, la Sala, en aplicación del artículo 24 del Decreto 2591 de 199111, prevendrá a esa dirección para que se abstenga de incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder el presente amparo, en consideración a que no se puede imponer la tutela previa como un mecanismo, requisito o presupuesto para garantizar la efectividad de un derecho adquirido.

De igual manera, la circunstancia de que en el presente caso se requirió la interposición de una nueva acción de tutela para garantizar el disfrute del derecho a las vacaciones, se pondrá en conocimiento de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su cargo. Así las cosas, la Sala amparará los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud de la señora Martha Rocío Cardona de Reyes.

En consecuencia, se ordenará a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Cali que, de acuerdo con sus competencias, y de manera coordinada, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelanten las gestiones administrativas y presupuestales que correspondan para que el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali pueda proveer su reemplazo al momento en que pretenda materializar el derecho al disfrute del descanso remunerado que ya causó. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, al descanso y a la salud de la señora Martha Rocío Cardona de Reyes. 11 ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido.

El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04169-00 Demandante: MARTHA ROCIO CARDONA DE REYES Y OTROS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 3506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Segundo.- ORDÉNASE a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que, de acuerdo con sus competencias, y de manera coordinada, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelanten las gestiones administrativas y presupuestales que correspondan para que el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali pueda proveer el reemplazo de la señora Martha Rocío Cardona de Reyes, al momento en que esta pretenda materializar el derecho al disfrute del descanso remunerado que ya causó. Tercero.- PREVÉNGASE a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, para que se abstenga de incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder el presente amparo, en consideración a que no se puede imponer la tutela previa como un mecanismo, requisito o presupuesto para garantizar la efectividad de un derecho adquirido.

Cuarto.- PÓNGANSE en conocimiento de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura la circunstancia de que, en el presente caso, se requirió la interposición de una nueva acción de tutela para garantizar el disfrute del derecho a las vacaciones, para lo de su cargo. Quinto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Séptimo.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO