1 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación núm.: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Actor: MONTAGAS S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Tesis: Es nulo por indebida motivación el acto que expide la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del cual impone una sanción a una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, si, a pesar de indicar la conducta objeto de reproche y la sanción prevista para ello, no dio cuenta de las consideraciones acerca de su dosificación, estas son, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia. SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia del 1 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), la persona jurídica prestadora del servicio público de gas domiciliario MONTAGAS S.A. E.S.P. (en adelante Montagas) interpuso demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante Superservicios)1. 1.1.

Pretensiones 1 Visible del folio 1 al 18 del Cuaderno del Tribunal. 2 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte actora formuló las siguientes pretensiones principales: “II. DECLARACIONES, PRETENSIONES Y CONDENAS Primera: Que se declare NULA de (Sic) la Resolución SSPD – 20122400037895 del 2012-12-03, proferida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas el 29 de Agosto de 2012.

Segunda: Que, a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que la imposición de la multa a través de dicha Resolución, cuyo valor asciende a $306´018.000, fue contraria a derecho. Tercera: Que, a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que mi mandante no está obligada a pagar la multa de $306´018.000, que le fuera ilegalmente impuesta, mediante el Acto acusado.

Cuarta: Que de la misma manera, a título de Restablecimiento del Derecho, y para el evento en que al momento de dictarse la sentencia mi mandante ya hubiera sido forzada a pagar el valor total o parcial de la multa, se le ordene a la NACIÓN COLOMBIANA, SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, que le restituya su monto, debidamente actualizado, junto con los intereses de mora correspondientes liquidados desde la fecha en que se hubiere hecho el pago y hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Quinta: Que a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene la cancelación de toda inscripción de la multa que se haya hecho en registros públicos y privados con ocasión de los actos acusados. Sexta: Que se condene a la NACIÓN COLOMBIANA / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho”2.

Y en subsidio solicitó: “VI. PETICIÓN SUBSIDIARIA En desarrollo de lo anteriormente expuesto, y en defecto de la prosperidad de las pretensiones principales, me permito solicitar de la Honorable Sala, se ordene a la superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios graduar la sanción pecuniaria impuesta MONTAGAS S.A. ESP, con base en los principios que se han echado de menos, vale decir: calificación de la gravedad de la falta; dosimetría de la multa, relación con la eficacia y buena marcha en la prestación del servicio público y concepto de falta de antecedentes y de no reincidencia. Para el efecto propuesto, de manera respetuosa, me permito solicitar la práctica, a costa de la parte que represento, el experticio con fundamento en el cual se dosifique prudencialmente la sanción. Esta petición subsidiaria encuentra justificación y asidero en la prolija argumentación expuesta por MONTAGAS S.A. ESP, cuando arguyo las 2 Visible a folio 2 del Cuaderno del Tribunal. 3 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razones de su defensa que han quedado condensadas en la parte histórica del presente libelo”3 1.2.

El acto cuestionado “Resolución No SSPD 20122400037895 del 2012-12-03 Expediente: 2011240350600002E Por la cual se impone una sanción a una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios EI Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 del 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante la Resolución No. 000021 del 5 de enero de 2005 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 1 de 1984 y, Considerando 1.

Antecedentes 1.1. Que la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible, mediante memorando Nro. 20112300002473 del 13 de enero de 2011, remitió informe técnico y solicitó la apertura de investigación a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., por las presuntas violaciones al régimen de distribución y comercialización minorista contenido en la Resolución CREG 023 de 2008.

(folios 1 a 27 incluido anexos). 1.2. Que con base en lo anterior, esta Superintendencia decidió iniciar investigación administrativa y formular pliego de cargos a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P, mediante acto administrativo Nro. 20112400059851 del 11 de febrero de 2011. (folios 28 a 33). 1.3. Que el pliego de cargos fue comunicado al correo electrónico sandra.coral@energas.com.co, el día 14 de febrero de 2011 a las 14:51 pm y confirmado por la sra. Sandra Coral (folio 34). 1.4.

Que mediante la Resolución Nro 20112400033815 de 2011-11-01 este Despacho decidió imponer sanción pecuniaria a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. identificada con número de Nit 8912022039, por un valor de doscientos ochenta y nueve millones doscientos veinticuatro mil pesos ($ 289.224.000.oo), (folios 39 a 49). 1.5. Que la anterior decisión se notificó por conducta concluyente el día 6 de diciembre de 2011 (folio 60). 1.6.

Que mediante escrito radicado con el Nro 20115290629172 del 6 de diciembre de 2012. el doctor Jesús Alfonso Parada Cruz, en su calidad de representante legal de la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., interpuso oportunamente recurso de reposición contra a Resolución Nro. 20112400033815 del 2011-11-01 (folios 60 a 77 incluido anexos). 1.7.

Que mediante la Resolución Nro. 20122400006155 del 7 de marzo de 2012, este Despacho decretó la nulidad de la actuación administrativa (folios 79 a 84). 3 Visible a folios 14 y 15 ibídem. 4 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.8.

Que con base en lo anterior, esta Superintendencia decidió iniciar y comunicar investigación administrativa formulando pliego de cargos a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P, mediante acto administrativo Nro. 20122400242831 del 17 de abril de 2011. (folios 89 a 94). 1.9. Que el pliego de cargos fue comunicado vía correo certificado, mediante el número de envió YY055665376CO.

(folio 123). 1.10. Que el doctor Jesús Alfonso Parada Cruz, actuando en calidad de gerente y representante legal de la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. radicó escrito de descargos bajo el Nro. SSPD 20125290233282 de fecha 2012-05-14, solicitando la práctica de pruebas. (folios 95 a 122, incluidos anexos) 1.11. Que mediante acto administrativo SSPD Nro. 20122400590981 de fecha 2 de agosto de 2012, se decidió incorporar la prueba documental y negar la práctica y decreto de las pruebas solicitadas por la investigada.

(folios 127 a 130) 1.12. Que el anterior acto administrativo fue comunicado mediante oficio con radicado SSPD Nro. 20122400593561 de fecha 3 de agosto de 2012 enviado vía correo electrónico a sandra.coral@montagas.com.co, confirmado la señora Sandra Coral, asistente de gerencia. (folios 132 a 135) 1.13. Que el representante legal de la empresa, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que negó la práctica y decreto de pruebas, mediante radicado SSPD Nro. 2012-529-039307-2 de fecha 13 de agosto de 2012.

(folios 136 a 141, con anexos.) 1.14 Que el recurso de apelación fue resuelto mediante Resolución SSPD Nro 20122400032765 de fecha 19 de octubre de 2012. (folios 142 a 147) 1.15. Que la decisión que resuelve el recurso de apelación, fue comunicada mediante oficio con radicado SSP Nro. 20122400809071 de fecha 25 de octubre de 2012 y notificada por estado Nro. 025 de fecha 1 de noviembre de 2012.

(folios 148 y 149) 2. Análisis 2.1. Cargo Único 2.1.1 Hecho La empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., como comercializador minorista de GLP, presuntamente violó el régimen establecido en la Resolución CREG 023 de 2008 al tener transportar y/o comercializar un cilindro de GLP propiedad de otro Distribuidor según hechos ocurridos el 28 de octubre de 2010 en la ciudad de Mocoa (Putumayo), cuando en la casa de justicia se dejó constancia sobre la incautación de un cilindro de GLP, encontrado en el vehículo de placas HSD- 318, cuyo NIF aparece reportado en el SICMA como de propiedad de la empresa EMMGAS S.A. E.S.P. 2.1.2 Normas presuntamente violadas • Resolución CREG 023 de 2008, articulo 16, numeral 7 "Artículo 16: OBLIGACIONES DEL COMERCIALIZADOR MINORISTA EN LA COMPRA DEL PRODUCTO A LOS DISTRIBUIDORES Y EL FLETE DEL PRODUCTO EN CILINDROS.

Para la compra y flete del producto el Comercializador Minorista deberá: 5 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) 7. No comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado." (…) 2.2.

Pruebas Este Despacho tendrá en cuenta para decidir las siguientes: • Informe Técnico Nro. 2011-0002, remitido mediante memorando Nro. 20112300002473 del 13 de enero de 2011 por parte de la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de esta Superintendencia. (folios 1 a 27, incluido anexos) • Documentos allegados con el escrito de descargos Nro. 20125290233282 del 14 de mayo de 2012.

(folios 102 a 121) 2.3. Argumentos de defensa: El representante legal de la empresa investigada, en su escrito de defensa, además de referir la norma violada, puso de presente: "( ) Con fecha 2 de diciembre de 2010 el Representante Legal de EMMGAS S.A. E.S.P. presenta derecho de petición que tiene como fin fundamental: Que no se repitan las acciones que van en contra de la libre competencia, normatividad penal e incumplimiento de las directrices emanadas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Y el Ministerio de Minas y Energía ya que esto ha causado un grave perjuicio a la empresa.

En lo pertinente, cabe aclarar que en ningún momento, se ha pretendido por parle de MONTAGAS S.A. E.S.P., infringir de ninguna manera los ordenamientos legales como es la ley 142 de 1994, la Resolución CREG 023 de 2008 articulo 16 numeral 7, y demás normas concordantes y complementarias. Somos respetuosos de acatar las normas que nos rigen, lo cual se puede comprobar con el hecho de que en más de 50 años de prestación de nuestro (Sic) servicios, es la primera vez que nos vemos enfrentados a una situación como la que actualmente nos ocupa.

Ahora bien, la empresa que represento, desde la expedición de las normas que regulan el tráfico comercial de los cilindros marcados, adoptó medidas de control interno para evitar la transgresión de las mismas, es así como se implementó un plan de control de manejo, recepción y traslado de los cilindros, el cual está a cargo del Área de mercadeo de Montagas S.A. E.S.P. Para la época de Inicio de siembra de cilindros de marca (26 de mayo de 2009) se efectuaron capacitaciones con todos los conductores de la empresa y contratistas encargados de la distribución y venta; en ellas se socializó la nueva norma explicando y advirtiendo los procedimientos que debían seguirse y las consecuencias en el evento de que éstos no fueran observados con rigor. 6 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el cumplimiento de tal cometido, se designó al señor Juan Carlos Arias (auxiliar del área de mercadeo) quien en diferentes oportunidades se reunió con el mencionado personal, para que efectuara las capacitaciones correspondientes, tal y como queda demostrado en el respectivo acápite de prueba, donde se allegan las respectivas actas de capacitación en la planta de Pasto, Guaitarilla, Pitalito y Mocoa, en donde, se puede apreciar que el señor GUILLERMO HERNANDEZ GALVIS, según acta de reunión de 10 de junio de 2011, acudió a las capacitaciones, y recibió toda la información que hace referencia a la temática sobre metodología y normatividad.

De igual forma, siempre que por alguna circunstancia se ha cambiado, sustituido o adicionado personal para efectos de la distribución de GLP, se realiza siempre y en todos los casos con la inducción respectiva. Debe tenerse en cuenta que el proceso de comercialización se lleva a cabo, tanto con personal vinculado directamente con la empresa como con contratistas independientes, quienes lo hacen a través de de (Sic) contratos de derecho comercial como agentes independientes.

El control sobre estos contratistas se ejerce rutinariamente en el sitio de cargue (planta) y de manera aleatoria mediante inspecciones en las diferentes rutas que cubren los mismos. No obstante lo anterior, se escapa a nuestro control la eventualidad de que uno (1) de estos contratistas acepte - en clara y evidente contravía a las instrucciones y lineamientos impartidos por la empresa - transportar un cilindro que no sea de propiedad de Montagas.

Así las cosas, es necesario que se tengan en cuenta que no puede ser la empresa que represento sancionada por el actuar irresponsable de un solo individuo, en clara contraposición a la regla general del acatamiento estricto y riguroso de la norma por parte de los demás. Pertinente resulta en alusión con este tópico, manifestar que la simple violación de una norma legal no constituye por sí misma falta susceptible de ser sancionada.

Dicha violación objetivamente existente no necesariamente implica una conducta de la empresa que represento sometida a sanción. Para que se configure la falta administrativa, se requiere de una parte, la tipificación de la conducta como falta, y de otra, la demostración de la culpabilidad con que hubiere actuado el sujeto activo de la conducta.

EI Derecho administrativo sancionador como parte del poder punitivo estatal, tiene pilares fundamentales sobre los que descansa y los cuales deben ser tenidos en cuenta por las autoridades al momento de tomar determinaciones de trascendencia para los administrados. Una de estas piedras angulares del Derecho administrativo sancionador es la proscripción de la responsabilidad objetiva, la cual busca incriminar a una persona (natural o jurídica) por la simple relación de causalidad material entre la conducta desplegada y el resultado obtenido sin tener en cuenta que a esos dos extremos los una o no, un nexo de carácter sicológico- volitivo.

En efecto, en el caso bajo estudio no se puede decir que la conducta presuntamente violatoria desplegada por un contratista de la empresa que represento y el resultado obtenido hayan estado ligados por una manifestación de su voluntad orientada a causar un perjuicio a los usuarios de los servicios públicos de GLP o a las empresas competidoras de MONTAGAS S.A. E.S.P. Si hacemos un breve análisis sobre la culpabilidad de quien figura en este proceso como responsable de la conducta investigada, debemos decir que la demostración de la misma está a cargo del ente investigador y esta demostración se refiere a elementos tangibles valorables por pruebas 7 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legalmente aportadas al proceso, que evidencien que internamente el sujeto activo de hecho investigado tenía una intención dolosa; de la revisión pormenorizada y minuciosa del acto por medio del cual se abre la investigación en contra de MONTAGAS S.A. E.S.P. Se concluye que no existe prueba de esa relación volitiva necesaria para una acusación seria y sólida en contra de la empresa, pues resulta a todas luces absurdo pensar que la distribuidora y comercializadora con 50 años de impecable trayectoria, involucrada en la presente investigación, haya pretendido “lucrarse" de una conducta que evidentemente representa mucho más una molestia que un beneficio.

Siguiendo sobre el tema, debemos anotar sobre la proscripción de la responsabilidad objetiva que en materia punitiva no basta formular imputación o imponer sanción, con la sola coincidencia de los requerimientos fácticos de una prohibición, sin que se requiera la demostración plena de intención dolosa y dañosa en la acción. De lo que se ha podido conocer del expediente, podemos afirmar sin lugar a equivocarnos que no existe prueba alguna de la responsabilidad de la empresa (no ha sido ella quien haya demostrado la intencionalidad de infringir la norma, ni existe evidencia de que la conducta aislada de un contratista sea el resultado de una directriz empresarial) por el contrario, ha sido ella quien en todo momento ha propendido por el cabal Cumplimiento y estricto acatamiento de todo el entramado normativo que rige nuestra actividad.

Pese a lo anteriormente anotado, debemos resaltar lo anotado como prueba por la misma empresa quejosa en su escrito, cuando alude a los descargos del conductor Guillermo Hernández y que se refiere concretamente al hecho de haber sido víctima de una "trampa" por parte de la empresa EMMGAS. Ello no resulta descabellado, más aún si se tiene en cuenta que, justo pocos días antes la empresa que represento se vio en la necesidad de denunciar el transporte ilegal de varios (no uno) cilindros de nuestra marca que iban camuflados entre los de la marca de ellos, en el interior de un vehículo perteneciente a otra empresa.

Esto originó- como fácilmente puede usted comprobar con los registros y anotaciones que en la Superintendencia deben reposar- una sanción en contra de quien ahora “extraña y coincidencialmente” funje (Sic) como perjudicada. Por ello, le solicito analizar con ponderación y criterio objetivo los hechos y pruebas que constituyen el fondo de la investigación que se sigue en nuestra contra.

De otro lado, es imperativo recordar que nuestra empresa viene certificada tal como se podrá verificar en los registros pertinentes- desde el año 2003 para todos los procesos relacionados con el envasado, transporte y comercialización de los cilindros de GLP desde el año 2003 hasta la presente fecha, lo cual indica a todas luces que los esfuerzos que se realizan en el mejoramiento de la operación de estándares de calidad, tiempos de entrega y niveles de servicios, entre otros, han obtenido un justo reconocimiento.

Aparejado con lo anterior, tenemos que para la fecha de ocurrencia del hecho aislado por el que se nos investiga, Montagas realizó la siembra de 4312 cilindros de 33 libras y 263 cilindros de 100 libras, cifra comparativa y significativamente superior a la efectuada por la empresa quejosa (EMMGAS S.A. E.S.P.), resultando así,- independientemente de la ilegalidad de la conducta completamente inaceptable la hipótesis de que Montagas le reportara beneficio alguno el cargue de un (1) cilindros de la empresa 8 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mencionada y de todas formas no compartimos lo expuesto por EMMGAS S.A. E.S.P. en el sentido de que se le hayan causado graves perjuicios, pues se evidencia en lo expuesto por ellos, que el cilindros (Sic) de marras fue efectivamente recuperado.

Finalmente, el Represente Legal de EMMGAS S.A. E.S.P., establece que esta conducta ha causado graves perjuicios a la empresa a la cual representa. Cabe analizar en este caso en particular: • La naturaleza de la falta. • Gravedad de la falta. • El impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público. • Factor de reincidencia. Teniendo en cuanta (sic) los ítems anteriores, y al encausarlos en el caso particular, observamos como la presunta comisión del acto, en cuanto a su naturaleza, no ha afectado de manera ostensible a la empresa EMMGAS S.A. E.S.P. En lo que respecta a la gravedad de la falta, establecer una dosimetría de afectación, en qué medida la presunta conducta endilgada afectó a la empresa EMMGAS S.A. E.S.P. y que esta afectación no se puede subsanar de ninguna manera.

Al hacer referencia al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público debemos decir que la infracción debe ser de tal envergadura que puede dar como resultado el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio, y que por ende se ha generado una falla en el servicio tal como lo establece el artículo 136 de la ley 142 de 1994.

En lo referente al factor de reincidencia, podemos asegurar que desde octubre de 2010, fecha en la cual tuvo lugar, el presunto hecho violatorio de la norma, la empresa EMMGAS S.A. E.S.P., no ha manifestado ningún tipo de petición, queja o reclamo, que nos lleve a establecer que la presunta conducta violatoria tuvo una continuidad y que los actos violatorios continuaron o se prolongaron en el tiempo.

(…) 2.4. Consideraciones del Despacho El Despacho con fundamento en los argumentos y las pruebas que obran en el expediente procede a motivar su decisión tal como lo dispone el artículo 35 del C.C.A., así: A través del memorando Nro. 20112300002473 de fecha 13 de enero de 2011 (folio 1) la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible puso en conocimiento de la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas, el informe técnico Nro. 2011-02 de fecha 12 de enero de 2011 (folios 2 a 27, incluido anexos), en el que se informó la comisión de una conducta con la que presuntamente se incurría en violación al Reglamento Técnico de Distribución y Comercialización Minorista de GLP contenido en la Resolución CREG 023 de 2008.

El citado informe técnico Nro. 2011-002 del 12 de enero de 2011, trasladado para investigación, se encuentra soportado principalmente por el oficio Nro. 2010-529-063244-2 de fecha 2 de diciembre de 2010 (folios 11 a 13), mediante 9 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el cual el representante legal de la empresa EMMGAS S.A. E.S.P. presentó escrito de "DERECHO DE PETICIÓN POR VIOLACIÓN DE PROPIEDAD DE LA EMPRESA MOCOANA DE GAS EMMGAS.

" 2.4.1. Sobre la denuncia presentada por la empresa EMMGAS S.A. E.S.P. En los hechos narrados por el denunciante, cuyos apartes se trascriben a continuación la empresa EMMGAS S.A. E.S.P., informó el suceso reprochable, cometido por MONTAGAS S.A. E.S.P. (folios 11 a 13), así: “(…) En fecha del día 28 de Octubre de 2010 donde la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. levanta un cilindro de marca de serie No 002693 de propiedad de la empresa EMMGAS S.A. E.S.P, de acuerdo con las especificaciones y lineamientos del MINISTERIO de MINAS y ENERGÍA y mediante resoluciones No 023-045 y 098 del 2008 de la COMISIÓN REGULADORA DE ENERGIA Y GAS CREG de acuerdo a la ley 1157 del plan nacional del desarrollo donde se establece que los cilindros pasan a ser de los distribuidores.

Una vez identificado el cilindro de nuestra propiedad se prosiguió a solicitar la certificación por parte de CILPAIS I.R.G S.A., donde da la acreditación del código de nuestro cilindro Cumpliendo con el protocolo y con el acta de incautación y el código del cilindro se realiza la visita la inspección (sic) de policía y se solicita al inspector la devolución del cilindro de nuestra propiedad después de realizar una declaración extra proceso.

Por vía telefónica una vez personalmente le informe al gerente de MONTAGAS JESUS ALFONSO PARADA CRUZ para que tomara los respectivos correctivos ante esta situación y la respuesta de él fue que no se prestaba para estas situaciones, no es excusa las prácticas abusivas por parte de los contratistas que en reiteradas ocasiones se le ha informado de que los cilindros de marca no se deben ser levantados (sic) con falsos testimonios a los usuarios, ya que en repetidas ocasiones se presentaron con el señor GUILLERMO HERNANDEZ GALVIZ contratista de la empresa MONTAGAS S.A. Es conocido en materia comercial el legislador se ha encargado de regular estos fenómenos y se a contemplada (sic) una sanción de responsabilidad civil con el consiguiente resarcimiento de perjuicios contenidas en la ley 256 de enero 15 del 96 Art. 7 siguiente (sic) igualmente este consentimiento está tipificado en el código penal como hurto.

Con el fin de evitar acudir ante esta instancia judicial de carácter penal y así poner correctivos a tiempo presento a ustedes con todo respeto la siguiente petición. Con la petición quiero solicitar que se tomen las medidas correspondientes a la función administrativas (sic) a la que haya lugar contra la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. de Mocoa- Putumayo, para que no se vuelvan a repetir estas acciones que van en contra de la libre competencia del comercio, la ley penal, e incumplimiento de las directrices emanadas LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y AL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, causando graves perjuicios a nuestra empresa.” 2.4.2 De los anexos documentales de la denuncia. 10 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La empresa EMMGAS SA. E.S.P., allegó al referido Derecho de Petición el oficio Nro. 579/DEPUY-ESMOC librado por el Departamento de Policía del Putumayo, de fecha 28 de octubre de 2010 (folio 14).

En el oficio policivo se observa que el patrullero Yony Leonardo Naranjo Pérez dejó a disposición del inspector de policía Municipal de Putumayo, el cilindro incautado precisando sobre los hechos lo siguiente: “(…) un ciudadano de nombre VICTOR HUGO OBAMDO ORTIZ identificado con cédula de ciudadanía número 16.464.175, quien es el administrador de la empresa de gas de razón social EMMGAS, quien manifestó que integrantes de otras empresas de gas que operan en el municipio estaban cambiando los cilindros de gas previamente identificados por la empresa los cuales presentan un símbolo "GIP", cilindro color naranja y con los códigos 98223-002693, los cuales los diferencia a los de otras empresas.

Seguidamente procedimos a realizar un registro a vehículos de otras empresas de gas en el sitio conocido como el puente del naranjito para así verificar dicha información encontrando que en el vehículo de marca LUV, tipo estacas, color negro de placas HSD-318 perteneciente a la empresa MONTAGAS el cual era conducido por el señor HERNANDEZ DALVIS JORGE GUILLERMO, identificado con la cédula de ciudadanía número 18.123.539 de Mocoa, sin más datos.

Quien transportaba un cilindro con las mismas características a los de la empresa EMMGAS, escondido en la cabina, en la parte izquierda del vehículo motivo por el cual se procedió a incautar el respectivo cilindro y posteriormente ser dejado a disposición de esta unidad.” De igual forma obra a folio 15 del expediente copia del acta de incautación de elementos, de fecha 28 de octubre de 2010.

De la lectura del acta de incautación que soporta el hecho, se observa la participación del funcionario público de policía con lo que se le da carácter auténtico al documento y la participación de Jorge Guillermo Hernández Galvis, como la persona a quien se le incautó el cilindro, en cuyo contenido se lee: “( ) se reunieron en la siguiente dirección casa de justicia, con el fin de llevar a cabo la incautación de 01 cilindro de gas color naranja con símbolos G.L.P. con códigos 98223-002693.

Al señor Jorge Guillermo Hernández Galvis, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 18.123.534 ( ) Motivo de la incautación Transporte un cilindros con marcas de otra empresa” Asimismo, se encuentra a folio 16 del expediente, documento mediante el cual consta que el señor Jorge Guillermo Hernández Galvis, conductor del vehículo en el que se encontraba el cilindro incautado, rindió descargos ante la inspección de policía del Municipio de Mocoa, afirmando que: “( ) CONTESTO- El cilindro fue cambiado en el barrio la Peña venta que le hice a una clienta del sector, mi idea fue cambiarlo con un vendedor de EMMGAS, les iba a pedir el favor que me lo cambien porque yo les he hecho el favor de cambiar cilindros de la empresa Montagas que recogen en las ventas de ellos, a mí no me gusta recibir cilindros de otra empresa, no sé qué me pasó. PREGUNTADO- Manifiesta al despacho si con anterioridad se habían hecho a su vehículo verificación o requisa de los cilindros que usted transporta. -CONTESTO.- No, es primera vez que me pasa esto, para mí que me tendieron una trampa, yo recibí llamada de un hombre vendí el gas, subí el cilindro, arranque y como a 200 metros me salió un señor y me preguntó 11 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que a como traía el gas y este mismo llamó a otro y grito diciendo, aquí lo lleva y ahí mismo llamaron la policía; por eso es que dijo que es una trampa y para mí que la señora que compró el gas le colaboró. Me dijeron que por que había levantado ese cilindro, les conteste que lo traía para cambiarlo con la empresa de ellos, después llegó la policía y por eso estoy acá…” La empresa EMMGAS S.A. E.S.P. también aportó imágenes fotográficas, de un cilindro color naranja en su interior dentro de una camioneta LUV, carrocería negra, identificada tanto en la parte delantera, como en la parte lateral con el nombre de la empresa MONTAGAS y una persona con uniforme marcado con el nombre de Montagas.

(folio 17) Sumado a lo anterior, el peticionario presentó una matriz en el que se incluye el elemento incautado en relación con los cilindros correspondientes a los lotes 20 al 29 del fabricante CILPAIS I.R.G. S.A., referenciado al anexo al certificado de conformidad No. CIRG -C30- 0015-2009 en el que se reporta en el lote 028 el NIF No 09-8223-002693.

(folios 23 a 24). Ahora bien, dados los elementos de juicio enumerados y en el ejercicio de sus funciones la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible, mediante radicado Nro. 20102301148681 del 9 de diciembre de 2010 visto a folio 26, requirió al director de proyectos de la empresa interventora del esquema de sustitución de cilindros universales a cilindros marcados.

A.C.I. PROYECTOS S.A, sobre la certificación de la información complementaria del NIF 98223- 002693. En consecuencia el señor Mario Nicolas Arbeláez Noreña, Gerente de la Secretaria e Interventoría para el período de transición GLP de A.C.I. PROYECTOS S.A., a través del oficio radicado 20105290675602 del 21 de diciembre de 2010 obrante a folio 27 del Cuaderno administrativo, manifestó que de la consulta efectuada a los registros SICMA, el cilindro con NIF 98223- 002693 presentaba una capacidad de 30 libras, cuyo distribuidor era EMMGAS S.A. E.S.P., de fabrica Cilpais, con observación de ser un cilindro nuevo marcado.

Así las cosas, dado el sustento probatorio descrito la Dirección de investigaciones para Energía y Gas Combustible en virtud de las facultades otorgadas por el Decreto 990 de 2002 decidió proferir el pliego de cargos Nro. 20112400059851 de fecha 11 de febrero de 2011, por cuanto MONTAGAS S.A. E.S.P., en su calidad de distribuidor y comercializador minorista, recibió, tuvo y transportó 1 cilindro de gas licuado de petróleo marcado con el nombre de la empresa EMMGAS S.A. E.S.P. (folios 28 a 33).

Dicha conducta se encuentra prohibida en la Resolución CREG 023 de 2008, artículo 16, numeral 7, relativa a las obligaciones del comercializador minorista en la compra del producto a los distribuidores y el flete del producto en cilindros. 2.4.3. De la nulidad de lo actuado. Obra en el expediente a folio 34 que pliego de cargos Nro. 20112400059851 de fecha 11 de febrero de 2011 fue comunicado al correo electrónico sandra.coral@energas.com.co, el día 14 de febrero de 2011 a las 2:51 pm y confirmado por la sra. Sandra Coral.

Atendiendo a que una vez vencido el término concedido por la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible, en el ejercicio de su derecho de defensa, la empresa investigada guardó silencio, se profirió decisión final mediante la Resolución Nro. 20112400033815 del 1 de noviembre de 2011, 12 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vista a folios 39 a 49, imponiendo sanción pecuniaria a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. por un valor de doscientos ochenta y nueve millones doscientos veinticuatro mil pesos ($ 289.224.000.oo).

La anterior decisión se notificó por conducta concluyente el día 6 de diciembre de 2011 como consta a folio 60, mediante el escrito radicado con el Nro. 20115290629172 del 6 de diciembre de 2012, obrante a folios 61 a 77 incluido anexos, en el cual el doctor Jesús Alfonso Parada Cruz, en su calidad de representante legal de la empresa investigada, interpuso oportunamente recurso de reposición contra la Resolución Nro. 201124000338 15 del 1 de noviembre de 2011.

En el escrito de reposición, el impugnante advirtió frente a la notificación del pliego de cargos Nro. 20112400059851 de fecha 11 de febrero de 2011 que: “( ) Al respecto es preciso anotar que la notificación personal no se ha realizado conforme lo dispone el artículo del C.C.A pues el pliego de cargos tal como se anota en la Resolución No. SSPD-20112400033815 del 2011- 11-01 en el expediente de la referencia, fue remitido al correo electrónico de una empleada de la empresa que represento, quien no ostenta la calidad de representante legal ni apoderada para efectos legales.

( )” Dado lo anterior mediante la Resolución Nro. 20122400006155 del 7 de marzo de 2012, este Despacho decretó la nulidad de la actuación administrativa, acto que se observa a folios 79 a 84, en el que la autoridad evidenció un error en la forma como se comunicó el pliego de cargos expedido por la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas, bajo la siguiente consideración: “( ) Con la finalidad de esclarecer la recepción de la citación se procedió a revisar la información que reposa en el expediente observando que a folio 34 obra una impresión, donde consta el envío por correo electrónico del pliego de cargos Nro. 20112400059851 del 11 de febrero de 2011.

En el examen de la constancia referida, se denota que la dirección de correo electrónico al cual se le envió el pliego de cargos, el día 14 de febrero de 2011 fue a sandra.coral@energas.com.co. Así mismo se observa que el contenido del correo electrónico fue confirmado por la señora Sandra Coral el 15 de febrero 2011, a las 9:41 a.m. Sin embargo encuentra este Despacho que efectivamente el correo electrónico señalado, al que fue enviada la comunicación no corresponde a la dirección electrónica cargada en el Registro Único de Prestadores -RUPS- tal y como lo indica la empresa investigada, por cuanto efectivamente, el dato oficial, corresponde a jesus.parada@energas.com.co, evidenciando con ello, la diferencia entre las direcciones electrónicas anotadas (…)" Con fundamento en lo transcrito éste Despacho en aras de proteger la guarda de la legitimidad de sus actuaciones, los derechos fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción que le asistía a MONTAGAS S.A. E.S.P. en este asunto, estimó en el acto de nulidad que el acto que daba inicio a la actuación administrativa de investigación había sido comunicado efectivamente a una dirección electrónica que no corresponde a la informada a ésta autoridad a través del Registro Único de Prestadores -RUPS- Frente a lo anterior se hizo la salvedad, en cuanto a que el pliego de cargos se había remitido a la dirección de correo oficial de una de las empleadas de la empresa prestadora investigada, cuyo recibido fue confirmado. 13 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante se determinó que MONTAGAS S.A. E.S.P. no pudo presentar oportunamente los descargos y las pruebas que pretendiera hacer valer en ejercicio de su derecho de contradicción. Por lo tanto, éste despacho resolvió4: “(…) Artículo primero: Decretar la nulidad de lo actuado hasta el momento de la comunicación del acto administrativo radicado Nro. 20112400059851 del 11 de febrero de 2011, a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., expedido por la Directora de Investigaciones para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Artículo segundo: Ordenar la continuación del procedimiento administrativo cuyos antecedentes reposan bajo el expediente 201124035060002E, desde la remisión de la citación para comunicar el acto administrativo a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. (…)” En consecuencia, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas combustible, decidió iniciar y comunicar investigación administrativa formulando pliego de cargos a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P, mediante acto administrativo Nro. 20122400242831 del 17 de abril de 2011, visto a folios 89 a 94 del expediente, el cual fue comunicado vía correo certificado, como consta a folio 123.

Dentro del término concedido para el efecto, el doctor Jesús Alfonso Parada Cruz, actuando en calidad de gerente y representante legal de la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. radicó escrito de descargos bajo el Nro. SSPD 20125290233282 del 14 de mayo de 2012 de solicitando la práctica de pruebas. (folios 95 a 122, incluidos anexos). 2.4.4.

Sobre la etapa probatoria. Mediante acto administrativo SSPD Nro. 20122400590981 de fecha 2 de agosto de 2012 visto a folios 127 a 130, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible decidió incorporar la prueba documental aportada por la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. con sus descargos y negar la práctica y decreto de las pruebas solicitadas por la investigada.

Dicha determinación de rechazo atendió a que la solicitud testimonial, relacionada con probar las capacitaciones y protocolos que la empresa investigada realizaba con los conductores de sus vehículos transportistas, si bien era conducente no era necesaria. Lo anterior, dado que los sustentos documentales que se incorporaron al expediente, aportados por MONTAGAS S.A. E.S.P. ya podían sustentar lo que eventualmente declararía el testigo, de acuerdo al objeto que señaló la empresa para el efecto.

Por su parte MONTAGAS SA. E.S.P, en el acápite probatorio solicitó que se oficiara a la empresa EMMGAS S.A. E.S.P., para que con destino a esta 4 Mediante Resolución SSPD 20122400006155 del 2012-03-07 (folios 79 a 84) 14 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investigación se remitieran los datos de siembra en el municipio de Mocoa, para los años 2010 a 2011, frente a lo cual la Dirección de investigaciones señaló: “( ) Al respecto es necesario señalar que la misma es impertinente e inconducente, por cuanto es una prueba que no tiene relación alguna con los hechos objeto de la investigación, toda vez que su eventual práctica en nada coadyuva a aclarar y/o justificar los hechos objeto de esta investigación. En el mismo sentido la prestadora no informa el objeto de tal prueba por lo que en tal sentido su práctica no determinaría ningún aspecto distinto al ya indicado por el Despacho.

Consecuente con lo anterior es posible afirmar que la misma no es útil, toda vez que su práctica en nada contribuye al Despacho para aclarar tal o cual situación o permitir, en su defecto, reafirmar o negar la existencia del hecho endilgado, es decir con su práctica no se aportan elementos nuevos que puedan llegar a dilucidar aspectos trascendentes dentro de la actuación. (…)” Lo anterior, lo estimó el investigador bajo el amparo de la previsión normativa contenida en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, que a su tenor advierte: “ARTICULO 178.

RECHAZO IN LIMINE. Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas." En el acto probatorio se indicó que contra la decisión, procedía el recurso de apelación ante el Superintendente Delegado para Energía y Gas dentro de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la notificación. Como consta a folios 132 a 135, el anterior acto administrativo fue comunicado mediante oficio con radicado SSPO Nro. 20122400593561 de fecha 3 de agosto de 2012, el cual fue enviado vía correo electrónico a sandra.coral@montagas.com.co, confirmado la señora Sandra Coral, en su calidad de asistente de gerencia. En consecuencia, haciendo uso de la impugnación concedida, MONTAGAS S.A. E.S.P presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que negó la práctica y decreto de pruebas, mediante radicado SSPD Nro. 2012- 529-039307-2 de fecha 13 de agosto de 2012.

(folios 136 a 141, con anexos.) En esta ocasión los argumentos esgrimidos se dirigieron a impugnar la negativa de la administración para oficiar a la empresa EMMGAS S.A. E.S.P., en aras de que se informaran los datos se siembra del municipio de Mocoa, para el año 2010 a 2011, guardando silencio frente al rechazo del pedimento testimonial.

El representante en el recurso apelación consideró que: “(…) El acto recurrido expresa que dicha prueba es " impertinente e inconducente" lo cual me permito contradecir, toda vez que la prueba sí guarda estrecha relación con los hechos que se investigan; esta información le dará a la Superintendencia elementos suficientes para considerar que MONTAGAS no tenía (ni tiene aún) ningún interés en comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de los distribuidores diferentes 15 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a aquel con el cual se tiene un contrato de suministro de GLP envasado, en clara violación a la Resolución CREG 023 de 2008 articulo 16 numeral 7.

De la recolección de la información de siembra de cilindros de una y otra empresa, podrá corroborarse que la realizada por MONTAGAS es significativamente superior a la efectuada por EMMGAS, queriendo esto significar que para la primera de las mencionadas no significa beneficio alguno la comercialización de un (1) cilindro de la segunda.

“(…) Atendiendo lo expuesto, este Despacho resolvió el recurso de apelación mediante Resolución SSPD Nro. 20122400032765 de fecha 19 de octubre de 2012. (folios 142 a 147), siendo comunicada mediante oficio con radicado SSPD Nro. 20122400809071 de fecha 25 de octubre de 2012 y notificada por estado Nro. 025 de fecha 1 de noviembre de 2012.

(folios 148 y 149). La apelación interpuesta contra el acto de pruebas Nro. 20122400590981 de fecha 2 de agosto de 2012, no desplegó análisis alguno frente a la negativa de recepcionar los testimonios, por ser una decisión que no se debatió. Ahora bien, frente a librar oficios a otro agente del mercado, el Despacho reiteró el hecho que constituyó el cargo investigado recordando que se dirigió a establecer la tenencia transporte y/o comercialización de un cilindro de GLP propiedad de otro Distribuidor según hechos ocurridos el 28 de octubre de 2010 en la ciudad de Mocoa (Putumayo), en contravía de las previsiones contenidas en la Resolución CREG 023 de 2008.

En tal sentido este Despacho estimó que librar oficios a EMMGAS S.A. E.S.P. sobre la información comercial frente a la siembra de sus cilindros no es una averiguación que se incluya o incida en el cargo endilgado. Es así como desde la etapa probatoria, en esta investigación se aclaró que no se aceptaban sustentos encaminados a demostrar una "falta de interés" por parte de la empresa investigada para tener en su poder un cilindro de -GLP- de otro agente, cuando no correspondía evaluar aspectos subjetivos en este contexto, por lo tanto en el acto5 se concluyó que: “( ) Por lo tanto se debe reiterar que librar el oficio solicitado por el impugnante, no contribuye a la aclaración del eje fundamental por el cual se abrió la investigación, ni ayuda a la estructuración frente a la certeza de su ocurrencia, razón por la cual se encuentra desplegando su actividad, la administración. En tal sentido, dado que las pruebas solicitadas no se ciñen al asunto materia del proceso, por ineficaces y versarían sobre hechos notoriamente impertinentes” Quedando entonces determinado el acervo probatorio que sería observado en el procedimiento de investigación, se analizan a continuación los descargos sustanciales expuestos por la empresa investigada. 2.4.5.

Sobre el incumplimiento endilgado. El representante de MONTAGAS S.A. E.S.P., a lo largo de su escrito de defensa insistió en que ha adoptado medidas de control interno para que sus dependientes acataran la normatividad que les compete. 5 Resolución 20122400032765 del 19 de octubre de 2012 (folios 142 a 147) 16 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió sobre planes de control de manejo, recepción y traslado de los cilindros, además de haber efectuado la capacitaciones y socializaciones sobre la adopción de procedimientos con todos los conductores de la empresa y contratistas encargados de la distribución y venta, de igual forma al personal que se vinculaba de manera permanente.

Señaló que el señor Guillermo Hernández Galvis, conductor del vehículo de placas HSD-318 en el que procedió la incautación por parte de la policía nacional en hechos del 28 de octubre de 2010, según acta de reunión de 10 de junio de 2011, acudió a las capacitaciones, sobre la materia. Añadió que el control del personal es frecuente y que las inspecciones para verificar su Cumplimiento se ejecutan de manera aleatoria, aceptando sin embargo que “No obstante lo anterior, se escapa a nuestro control la eventualidad de que uno (1) de estos contratistas acepte - en clara y evidente contravía a las instrucciones y lineamientos impartidos por la empresa - transportar un cilindro que no sea de propiedad de Montagas.” Al respecto se debe precisar que las determinaciones administrativas que una empresa adopte al interior de ella, en aras de la funcionalidad, resultan ser ajenas al desarrollo de la inspección, vigilancia y control que despliega esa autoridad.

Es decir, si MONTAGAS S.A. E.S.P., realiza capacitaciones a sus dependientes y contratistas sobre el régimen regulatorio que les compete, su trámite y consecuencia, ello por sí solo no constituye de manera alguna el cumplimiento del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 20008. La ocurrencia del hecho que quedó probada con el acervo documental que ya se refirió en este acto, evidencia que en el vehículo de placas HSD-318 tenía, transportaba y comercializaba un cilindro de GLP, cuyo NIF correspondía a la propiedad de EMMGAS SA. E.S.P. Ello no puede desconocerse, con las capacitaciones que el agente investigado adelanta al interior de su compañía, dado que ello no evitó que el hecho investigado sucediera, en contravía de sus obligaciones regulatorias.

Se debe atender también, que ni la legislación ni el regulador, han advertido que hacer capacitaciones a los dependientes de una empresa prestadora de un servicio público, constituya por sí sola un eximente de responsabilidad para excusar la omisión en el acatamiento del régimen, en este caso que le aplica a los comercializadores minoristas de –GLP-.

Al respecto se debe recordar que el Estado tiene el deber constitucional de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios. Asimismo, es claro que una de las formas para dar cumplimiento a este deber es a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que por mandato constitucional lleva a cabo las funciones de control, inspección y vigilancia. En consecuencia la Entidad se convierte en un instrumento de intervención del Estado para asegurar que los servicios públicos se presten a todos los habitantes del territorio nacional de forma eficiente, oportuna y de buena calidad La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, confirma lo expresado en el concepto proferido el 16 de octubre de 2002, M.P. Susana 17 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Montes Echeverri, en el que se pronunció frente al tema de la intervención del Estado por medio de las Superintendencias, de la siguiente manera: “( ) Es claro que las funciones de inspección, vigilancia y control, en el ámbito al que se refiere la norma que se acaba de citar, se inscriben dentro de la perspectiva más amplia de la necesaria intervención del Estado y del interés público que debe ser resguardado y también lo es que constituyen mecanismos especiales diseñados para realizar, de modo concreto y en un sector determinado de la actividad económica, las orientaciones generales de la política estatal y para verificar, en el área respecto de la cual operan, la cristalización de los imperativos anejos al interés colectivo.

(…) Como surge del propio texto de la Carta, las mentadas funciones se han encomendado al Presidente de la República y, siendo evidente que no le es posible a quien es jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, asumir directa y personalmente su cumplimiento, es obvio que la ley, en desarrollo de la Constitución Política, puede prever el adelantamiento de las labores inherentes a esa atribución presidencial por organismos especializados capaces de efectuarlas con la eficacia y a exhaustividad requeridas, pues de otro modo los propósitos superiores quedarían desvirtuados al tornarse nugatorias las aludidas funciones presidenciales y, por contera, las que en los asuntos económicos atañen al Estado, merced a expresa disposición constitucional.

( )” Esta misma tesis ha sido acogida por la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien en concepto Nro. 148 de 2009, manifestó: “Las Facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos. - Por mandato de la norma superior de nuestro ordenamiento jurídico, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad de creación constitucional (art. 370) se le encomendó el ejercicio de las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios.

Tal actividad supervisora, como corresponde al ámbito de la policía administrativa, implica los componentes de potestad de mando y potestad coercitiva. La primera, para adoptar las medidas tendientes a garantizar la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en términos de calidad, transparencia y oportunidad; la segunda, instrumento propio de la intervención estatal, que le impone actuar por las violaciones contra la ley y los actos administrativos que sujetan la actividad del referido servicio.

El régimen de inspección y vigilancia, acompaña a la entidad sujeta al mismo, desde antes de su nacimiento a la vida jurídica, autorizando su constitución previa verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley, hasta el momento de su extinción, bien sea que ésta se determine por decisión de los asociados, producida conforme al contrato social, o bien, por la adopción de una medida de intervención gubernamental que conlleve su liquidación forzosa mediante los cauces establecidos en la ley.” De lo anterior queda claro que por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Estado ejerce su facultad supervisora para garantizar la eficiencia y calidad de los servicios y en consecuencia, las empresas que prestan los servicios públicos quedan sometidas al régimen especial de los 18 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios públicos desde antes de que nazcan a la vida jurídica, manteniendo a lo largo de sus funciones la potestad para evaluar la dosificación sancionatoria.

Así las cosas la incursión en una prohibición regulatoria, como es el caso de la CREG 023 de 2008 por sí misma permite la intervención del control de Estado que puede conllevar a la imposición de una sanción administrativa dentro del marco contemplado en la Ley de servicios públicos. En lo que le asiste razón al prestador es en cuanto a que para que se configure la falta administrativa, se requiere la tipificación de la conducta como falta, pero no le asiste la razón al estimar se debe demostrar la culpabilidad con que hubiere actuado el sujeto activo de la conducta.

Como primera medida se encuentra en el expediente, con suma claridad, la norma regulatoriamente concedida para empresas como MONTAGAS S.A. E.S.P, que se dirige a establecer las obligaciones del comercializador minorista en la compra del producto a los distribuidores y el flete del producto en cilindros, para la compra y flete del producto.

En tal sentido la prohibición es previa a la fecha del hecho, esto es 28 de octubre de 2010 y se encuentra en norma expresa en el artículo 16 de la Resolución CREG 23 de 2008, así: “(…) 7. No comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado." (…)” Por lo tanto la investigación se encuentra ajustada a derecho, respecto del principio de tipificación de la conducta sancionable.

Ahora bien, ello no conlleva que la administración deba desplegar un análisis frente a la culpabilidad y a su incidencia en esta investigación. Sobre el particular este Despacho se detiene establecer la diferencia entre la jurisdicción penal y las actuaciones administrativas. Se empezará por establecer lo referente a la responsabilidad, pues mientras que en las actuaciones penales se habla de una responsabilidad subjetiva, en las actuaciones administrativas se establece lo referente a una responsabilidad plenamente objetiva.

De otra parte en la actuación penal se establece la individualización de un sujeto que cometió una conducta punible o tipificada, en cambio en las actuaciones administrativas se establece es la existencia de una conducta o hecho que da lugar a una intervención administrativa de carácter sancionatorio fiscalizador. Así mismo, es pertinente aclarar la naturaleza de los actos emitidos en una y otra actuación ya que en las actuaciones administrativas se ejerce el poder sancionatorio que le asiste a la administración, mientras que en asuntos penales se ejerce el poder punitivo que le asiste al Estado, por lo que en uno y otro la trascendencia e importancia, así como la normatividad aplicable difiere en toda su aplicación. La responsabilidad que se exige de las empresas, es netamente objetiva, para lo cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, hace un cotejo formal de la obligación que le corresponde acatar al prestador, contenida en la regulación que lo cobije, frente a la conducta cometida, reprochable expuesta 19 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en los hechos endilgados una vez se despliega la intervención administrativa sancionatoria.

Por el contrario, la responsabilidad subjetiva señalada sobre un individuo y su comportamiento particular se predica en las actuaciones penales y tipificadas, momento en el cual el estado ejerce su poder punitivo. En efecto la presente investigación de ninguna manera pretende determinar si la responsabilidad de los hechos objeto de la misma, corresponde a la actuación individual de una persona en particular, para el caso que nos ocupa al señor conductor del vehículo en el cual se incautaron los elementos.

Sin lugar a dudas el hecho presuntamente cometido está dirigido a la obligación que le compete única y exclusivamente a MONTAGAS S.A. E.S.P. en cuanto a revisar sí obedeció o no, las previsiones contenidas en la Resolución CREG 023 de 2008, atendiendo su calidad de distribuidor y comercializador minorista de GLP. Se señala entonces, que determinar las posibles razones o motivaciones que produjeron su conducta de haberla cometido particular o contratista, dentro del marco de esta actuación administrativa, no pueden ser motivo de exoneración de responsabilidad objetiva para la empresa por ser ésta y no otro, la única llamada a atender y tener el cuidado directo del manejo integral de los cilindros que detenta y transporta.

En tal sentido, la investigación no se encamina en averiguar qué persona cometió el hecho para endilgarle responsabilidad, sino que la investigación apunta a demostrar que el hecho existió como tal y que es violatorio o contrario al ordenamiento normativo. Al respecto, existen criterios de la Corte Constitucional en la sentencia C-860 de 2006, en los cuales expresa las razones por las cuales en las actuaciones administrativas de carácter sancionatorio, se hace exigible una responsabilidad de carácter objetivo como la tutela del orden público económico, que compromete el interés público, exige de la Administración una actuación pronta, dotada de una flexibilidad razonable y un juicio objetivo.

Por ello es imposible aplicar criterios de culpabilidad en este campo. Las infracciones administrativas sancionan conductas socialmente nocivas que emanan de personas jurídicas, de las cuales no puede predicarse el dolo ni la culpa en su actuar. Lo anterior dado que “en la medida en que en el proceso administrativo sancionatorio no se pone en juego la libertad -y por supuesto tampoco la vida- de las personas y ni siquiera otros derechos esenciales, o garantías fundamentales como los de libertad, locomoción, o comunicación, no se requiere que el juicio de reproche se haga a la luz del examen de las formas de conducta”.

(Daniel Jiménez "La responsabilidad Objetiva") Por lo tanto, si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como ente de inspección, control y vigilancia con potestades sancionatorias especiales, en desarrollo de sus funciones y como resultado de una investigación, considera que los hechos investigados constituyen una posible infracción de la Ley, de un decreto, resolución, circular o instrucción o en general acto administrativo, procede a formular pliego de cargos.

Es así, como determinado el incumplimiento por la empresa, para el caso particular MONTAGAS S.A. E.S.P., como persona jurídica que es y atendiendo al hecho que no es posible predicar responsabilidad a título de culpa o dolo, basta con que se establezca la infracción de una norma legal y de aplicación 20 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directa por parte de ésta, para que sea procedente imponer la sanción que corresponda atendiendo al régimen de responsabilidad objetiva, propia de las actuaciones de la administración dentro de un derecho sancionador y al régimen especial de los servicios públicos.

En este contexto, en desarrollo de la mencionada teoría, la investigación administrativa no se encamina en averiguar qué persona cometió el hecho para endilgarle responsabilidad hacer juicios sobre la intencionalidad, falta de cuidado, negligencia o gravedad del hecho, como pretende el recurrente, sino que esta apunta a demostrar la existencia del hecho generador del incumplimiento normativo.

En este punto, es importante indicar que la base de responsabilidad objetiva en Colombia, se encuentra prescrita y que sólo es aplicable cuando así lo determine el legislador. Por lo tanto y al ser la prestadora persona jurídica la cual no es susceptible de cuestionar o determinar la subjetividad de su conducta en lo que refiere a la intencionalidad o dolo, ya que como es claro en la jurisprudencia y en la doctrina, per se, no se puede predicar tal conducta en su despliegue administrativo como persona jurídica.

Ante lo anterior, se torna procedente citar el Concepto SSPD OJ-2004-092 emitido por la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el cual se ratifica y destaca que debe aplicarse la responsabilidad objetiva en tratándose de los servicios públicos domiciliarios así: “…Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si en materia de servicios públicos domiciliarios se sanciona con base en la responsabilidad objetiva o subjetiva.

Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Las relaciones de los usuarios y empresa se rigen por el denominado contrato de condiciones uniformes, el cual consagra para las partes una serie de obligaciones, derechos y responsabilidades. Respecto de la responsabilidad, en materia de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el Código Contencioso Administrativo, la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, es procedente la aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva.

En este contexto, en desarrollo de la teoría de la responsabilidad objetiva, la investigación administrativa no se encamina en averiguar qué persona cometió el hecho para endilgarle responsabilidad, sino que ésta apunta a demostrar la existencia del hecho generador de responsabilidad. Cuando se trata de investigaciones en servicios públicos domiciliarios, corresponde a la empresa, mediante investigación administrativa demostrar la existencia u ocurrencia de los hechos o anomalías que generan sanción, de tal manera que es suficiente determinar, a manera de ejemplo, si se detectó la existencia de fraude en un determinado inmueble que afecte la medición del consumo de un servicio público domiciliario para efectos de la imposición de la sanción, sin que para el caso interese quien cometió la falta (poseedor, tenedor o propietario) y a qué título lo hizo (dolo o culpa).

En este caso, la sanción a imponer como consecuencia de las anomalías probadas en la investigación, deben uniformes, y por supuesto, se debe garantizar el debido proceso plenamente descritas en el contrato de condiciones 21 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las empresas de servicios públicos domiciliarios ejercen funciones administrativas, respecto de los actos de facturación, corte, suspensión y negativa del contrato y, en consecuencia, están obligadas a garantizar el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política en los trámites que ellas adelanten.

Sobre los temas consultados ya se pronunció en el sentido señalado en este escrito la Corte Constitucional en Sentencia T-1204 de 2001 ( )”. Por lo tanto no corresponde a éste Despacho acudir al análisis de culpabilidad, planteado por la empresa investigada por cuanto corresponde al hecho investigado, cuya ocurrencia se debe probar. En consecuencia, la pruebas legalmente aportadas al proceso, no son evaluadas a partir de la intención dolosa de un particular descartando con ello la revisión pormenorizada y minuciosa que solicita el representante de MONTAGAS S.A. E.S.P, con el propósito de demostrar " que no existe prueba de esa relación volitiva necesaria para una acusación seria y sólida" por cuanto afirma que no pretendió lucrarse de una conducta que no le generaba beneficio, propósito claramente inconducente en éste asunto.

Queda establecido, entonces que la imputación va más allá de una simple coincidencia de los requerimientos fácticos de una prohibición, porque está determinada la ocurrencia del hecho desobediente Ahora bien, el representante de la empresa afirma que el conductor del vehículo involucrado en el hecho que se investiga, fue víctima de una "trampa" por parte de la empresa EMMGAS, advirtiendo que la denunciante, anteriormente ya había sido sancionada por parte de esta autoridad.

Frente a ello se debe decir que la situación expuesta, en este sentido, resulta ser extraña a la averiguación que nos ocupa y no puede tenerse como un argumento mediante el cual MONTAGAS S.A. E.S.P., acredite el cumplimiento de la regulación que le compete, por que otro agente competidor, cometa o no infracciones en el mismo sentido. Adicionalmente si lo que se ésta planteando constituye de alguna manera, un acto de competencia desleal, ello es un contexto que no le corresponde conocer a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni tampoco si eventualmente se han generados "graves perjuicios" entre los agentes y por lo tanto no pueden incluirse en el debate.

Por su parte resulta valorable que MONTAGAS S.A. E.S.P., se encuentra certificada desde el año 2003 para todos los procesos relacionados con el envasado, transporte y comercialización de los cilindros de GLP, sin embargo tal situación no lo exonera de su responsabilidad en el hecho acaecido en la ciudad de Mocoa el 28 de octubre de 2010 y que se ha desarrollado en éste plenario.

Finalmente el escrito de descargos, solicitó al Despacho analizar en este caso en particular: La naturaleza de la falta, la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia. Es claro para el Despacho analizados los elementos probatorios que nutren la foliatura que el hecho endilgado como incumplido sucedió, toda vez que la inobservancia de la norma no ha sido desvirtuada, al punto que el hecho no ha sido discutido en el proceso y por el contrario, aparece aceptado por la 22 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestadora.

Esto contraviene una norma del régimen de los servicios públicos domiciliarios, como lo es el artículo 16 de la Resolución CREG023 de 2008. A su vez, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 señala como conductas sancionables la violación de las normas a las que están sujetas las mencionadas entidades, al darle facultad a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para "imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:", por lo tanto frente a la petición de MONTAGAS S.A. E.S.P., en cuanto a observar tales criterios, se debe decir que dicha adopción hace parte de la obligación que recae en la administración de acatar las condiciones legales que le implican su ejercicio.

El Consejo de Estado ha advertido6 con claridad que "…es cierto que la Superintendencia puede imponer sanciones con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, pero que para ejercer esa atribución es menester que el hecho por el cual imponga la sanción esté descrito como reprochable en alguna norma o que encaje estrictamente dentro del concepto de la falla en la prestación del servicio o “escenario desarrollado en esta pieza administrativa, de la obligación incumplida de la empresa, En el caso sub examine, el cargo que se ésta investigando se encuentra contextualizado dentro del tiempo, modo y lugar que describe el acta de incautación vista a folio 15 del expediente en consonancia con los demás documentos que se citan y transcriben en la presente pieza procesal.

Adicionalmente el cilindro de GLP, objeto de incautación fue plenamente identificado, tanto por el funcionario de policía que dirigió la diligencia, como a través de su NIF, dado su registro. Se debe insistir además que dentro del análisis que despliega este Despacho sobre los elementos de juicio que reposan en el expediente la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., ostenta la calidad de distribuidor y comercializador minorista de GLP.

En igual sentido la empresa investigada quedó plenamente identificada en el hecho sucedido el día 28 de octubre de 2010, tanto en las descripciones efectuadas por el funcionario de policía y el registro fotográfico allegado con el acta de incautación, contexto que necesariamente adoptará este Despacho, tanto por su presunción de autenticidad, como por no haber sido debatidas.

Tampoco de manera alguna los argumentos permiten ampliar un espectro distinto al Contenido en el acta de incautación de policía, firmada por el conductor del vehículo en señal clara de aceptación en su contenido. Es así como existe en el plenario un soporte claro y concreto que permita dar por cierta la situación que relata EMMGAS S.A. E.S.P., en su escrito de petición. En efecto, teniendo las circunstancias anotadas como supuestos de hecho sobre las que no se exhibió prueba en contrario, las mismas adquieren con ello la fuerza necesaria para tener por cierta su ocurrencia. Se suma a lo anterior que, por ser esta jurisdicción la llamada a establecer la responsabilidad que les asiste a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, esta exigencia parte del criterio netamente objetivo. 6 Es así como las características de la falta investigada y sus consecuencias son estudiadas. 23 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es así, como este Despacho coteja la obligación regulatoria que debe atender MONTAGAS S.A. E.S.P., por su naturaleza de comercializador y distribuidor minorista con la conducta ocurrida el 28 de octubre de 2010, estudiada en este plenario.

Se concluye entonces que la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P, como comercializador minorista de GLP, presuntamente violó el régimen establecido en la Resolución CREG 023 de 2008 al tener, transportar y/o comercializar un cilindro de GLP propiedad de otro Distribuidor según hechos ocurridos el 28 de octubre de 2010 en la ciudad de Mocoa (Putumayo), cuando en la casa de justicia se dejó constancia sobre la incautación de un cilindro de GLP, encontrado en el vehículo de placas HSD-318, cuyo NIF aparece reportado en el SICMA como de propiedad de la empresa EMMGAS S.A. E.S.P. 3.

Consideraciones finales Que por las anteriores consideraciones, y evaluados todos los argumentos, así como las pruebas obrantes en el expediente, este Despacho concluye que la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. vulneró lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 20083 En este orden de ideas, esta Superintendencia como el órgano de inspección, vigilancia y control reprocha la vulneración del régimen de comercialización y distribución minorista establecido en la Resolución CREG 023 de 2008.

Con ello, la conducta investigada y sancionada en el acto administrativo que nos ocupa, constituye una grave violación de la obligación estructurada por el regulador en la materia, y que debe ser de estricto acatamiento por parte de las empresas prestadoras dentro del desarrollo de su objeto social: Garantizar la prestación del servicio en la forma como lo ha estructurado la regulación con el propósito de salvaguardar la seguridad del usuario final y demás intervinientes en la cadena de producción y manipulación de GLP.

Se suma a lo anterior que las consecuencias que podrían acarrear las acciones despegadas, por tener, transportar y/o comercializar cilindros de Gas Licuado de Petróleo de otro distribuidor por ser una conducta dañosa e ilegal, sobre la cual se debe exigir su responsabilidad. Lo anterior por cuanto no fue desvirtuada en el transcurso de la actuación de investigación la presunción de que MONTAGAS S.A. E.S.P., hubiera intervenido en las acciones endilgadas y desplegadas sobre un cilindro de GLP de propiedad de MONTAGAS S.A. E.S.P., por lo que los elementos de juicio allegados al expediente llevaron a la convicción de su ocurrencia. Adicionalmente las pruebas allegadas con la denuncia de MONTAGAS SA. E.S.P., y analizadas por este Despacho resultaron configurar hechos coincidentes que llevan a esta autoridad a predicar su ocurrencia. Se justifica entonces, la pieza administrativa en que en el momento que una empresa distribuidora y/o comercializadora minorista se apodera de un cilindro marcado propiedad de otra empresa distribuidora no solo atenta contra los activos de ésta, sino que además atenta contra la seguridad e integridad de los ciudadanos y esto es lo que debe evitar de manera preventiva, esta autoridad.

Que como consecuencia de lo anterior, este Despacho, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, el hecho de que la empresa no es reincidente en esta conducta se procederá a imponer sanción de multa a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. 24 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, este Despacho, Resuelve Artículo primero: Imponer sanción MULTA a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., por un valor de TRESCIENTOS SEIS MILLONES DIECIOCHO MIL PESOS CON CERO CENTAVOS ($306.018.000,00), la cual se hará efectiva en el término de 10 DIAS hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Artículo segundo: Una vez en firme la presente resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios https://www.superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas / Formatos de Pago.

El prestador deberá acreditar el pago de la sanción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras: Banco Agrario de Colombia, BBVA, BANCAFE. Artículo tercero: Notificar personalmente la presente Resolución a JESUS ALFONSO PARADA CRUZ, en calidad de REPRESENTANTE LEGAL de la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces, quien puede ser citado en la CRA 25 15 29 de la ciudad de PASTO - NARINO, haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra ésta Resolución procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para Energía y Gas, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Artículo cuarto: Comunicar, una vez se encuentre en firme la presente resolución, al señor Ciro Alfonso Lizcano Jaimes representante legal de la empresa EMMGAS S.A. E.S.P. o quien haga sus veces, en el Kilómetro 3 salida Pasto- Mocoa.

Artículo quinto: La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación. Notifíquese y cúmplase Ramón Fernando Antolínez Olarte Superintendente Delegado para Energía y Gas”7. 1.4. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas, la parte demandante alegó las contenidas en el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 3, 137 y 138 del CPACA y los artículos 78, 81, 108 y 111 de la Ley 142 de 1994. 7 Folios 102 a 125 del Cuaderno del Tribunal. 25 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al concepto de violación, de manera general, indicó que el acto demandado había sido proferido extemporáneamente, lo que traía consigo la pérdida de competencia de la Superservicios.

De igual forma aseguró que, en el trámite administrativo previo a la expedición de la resolución enjuiciada, se vulneró el derecho de defensa y el principio de legalidad y se incurrió en falsa motivación y desviación de poder. Para soportar lo dicho, formuló y sustentó los siguientes cargos: 1.4.1. “Violación del Derecho al Debido Proceso (falta de competencia)”8.

Se refirió a que dicho principio gobierna la actuación administrativa e implica que sea conocida y decidida por el funcionario competente, desarrollada acorde a la ley, con plena observancia de las formas propias del trámite concerniente y respetando el derecho a presentar y controvertir pruebas. Bajo las anteriores premisas, consideró evidente la vulneración al debido proceso, en tanto que la Resolución demandada se expidió veintiún (21) meses y veintiún (21) días después de iniciada la actuación administrativa, superando el término de cinco (5) meses previstos en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior, en su entender, implicó la pérdida de competencia de Superservicios para expedir la resolución enjuiciada y configuró el fenómeno de la caducidad, lo que impedía que se interpusiera la sanción a Montagas. Aseguró que el ente estatal, al ejercer tardíamente sus funciones, infringió de manera directa la ley, lo cual va en detrimento de los derechos y garantías de las personas que depositan en el ordenamiento jurídico y en el accionar de las entidades públicas su confianza legítima. 1.4.2.

“Violación del Derecho de Defensa”9. Afirmó que en la actuación administrativa se resolvió negar la práctica de un importante acervo probatorio testimonial, lo que frustró el derecho procesal de Montagas de demostrar la creación artificiosa de la infracción endilgada, la política y estrategia empresarial encaminada al cumplimiento de las normas que reglamentan su objeto social y las capacitaciones a los empleados sobre la regulación y metodología para el transporte 8 Folio 8 ibídem. 9 Folio 9 del Cuaderno del Tribunal. 26 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y siembra de cilindros de marca; pruebas con las que buscaba desvirtuar el cargo endilgado. 1.4.3.

“Violación al Principio de Legalidad, desviación de poder y falsa motivación del acto”10. Aseveró que Superservicios desconoció los artículos 29 de la Constitución Política y 3 del CPACA, pues no confrontó la conducta atribuida a Montagas con el interés jurídico que pretendió proteger y, en consecuencia, no aplicó una correcta dosimetría ni sustentó el monto de la sanción impuesta.

Consideró que los textos legales que sirvieron como soporte de la Resolución demandada no contemplan como falta reprochable la atribuida a Montagas, así como tampoco prevén la escala de sanciones aplicables ni la cuantía de las multas a imponer, siendo esta última determinada arbitrariamente sin ningún criterio de proporcionalidad. Lo anterior, desatendiendo el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que señala los razonamientos que deben ser tenidos en cuenta.

Con todo lo anterior, afirmó que el acto administrativo enjuiciado fue proferido bajo falsa motivación y desviación de poder, y concluyó sus argumentos con la siguiente pregunta: “¿Será sensata y proporcionada la decisión de una equilibrada e imparcial autoridad, que impone una sanción por la estrambótica cuantía de $306'018.000 como reproche por una nimia infracción consistente en la transportación de UN SOLO CILINDRO de gas, perteneciente a otra marca, en la que incurrió MONTAGAS S.A E.S.P. por primera vez en sus largos 50 años de existencia empresarial, con total ausencia de mala fe, interés indebido y sin ningún impacto sobre la buena marcha del servicio público; hecho además cumplido por un transportador vinculado por contrato insubordinado y fruto de una aparente celada tendida por la competencia?”11 II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. Superservicios12 allegó escrito de contestación de la demanda, en el que excepcionó la legalidad del acto demando; para el efecto solicitó se tuvieran como argumentos para soportar su defensa, las consideraciones de hecho y de derecho 10 Folio 11 ibídem. 11 Folio 14 del Cuaderno del Tribunal. 12 Folios 182 a 425 ibídem. 27 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuadas en la Resolución No SSPD – 20122400037895 del 2012-12-03; las cuales complementó con los siguientes argumentos: 2.1.1.

En cuanto a la competencia para investigar y sancionar, transcribió los artículos 3 y 79 de la Ley 142 de 1994, con base en los cuales indicó que el Estado tiene el deber constitucional de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, función que se cumple a través del control, inspección y vigilancia que ejerce Superservicios y a la que están sometidas todas las empresas que desarrollan dicha actividad.

En consecuencia, aseguró que la incursión en una prohibición regulatoria permite la imposición de una sanción administrativa. 2.1.2. Respecto a la expedición extemporánea del acto sancionatorio, afirmó que la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, según lo dispone el artículo 52 del CPACA, y que, por tanto, el argumento expuesto en la demanda queda desvirtuado. 2.1.3.

En lo que refiere a la violación del derecho de defensa, afirmó que algunas de las pruebas negadas dentro del trámite administrativo eran innecesarias, ya que lo que se pretendía probar a través de ellas estaba plenamente acreditado, mientras que otras, no incidían en la defensa de Montagas. Aseguró que la supuesta creación artificiosa, por parte de la competencia, de la infracción endilgada a Montagas, es una situación extraña que puede constituirse en un acto de competencia desleal, cuya investigación y sanción no es de su conocimiento.

Adicional a esto manifestó que el reconocimiento, la certificación y los procedimientos de Montagas no la exoneran de responsabilidad por el hecho ocurrido en Mocoa el 28 de octubre de 2010. 2.1.4. Aclaró que la conducta que se le imputó a la empresa es mucho más compleja que el simple decomiso de un (1) cilindro, en razón a que la prohibición de tener, comercializar y distribuir gas envasado de propiedad de otra empresa tiene fines de seguridad extensivos para el sistema y el usuario del servicio.

Aseguró que en ese mismo sentido se realiza la marcación de los cilindros, evitando que se utilicen de manera indebida. En ese contexto, trascribió el artículo 62 de la Ley 1157 de 2007, el numeral 5 del artículo 6, el numeral 1 del artículo 9 y el numeral 7 del 28 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 2008, que contemplan la prohibición que infligió la compañía sancionada.

En cuanto a la proporcionalidad de la multa, indicó que dentro de la investigación se probó que Montagas recibió, envasó y transportó un cilindro de GLP perteneciente a otro distribuidor; por tanto, la infracción se configuró y reviste una gravedad notable, ya que el hecho de cargar una sola unidad que no sea de su propiedad tiene un impacto contundente en la confianza, funcionamiento y responsabilidad del sistema.

Razón por la cual la multa va mucho más allá de cotejar el valor del cilindro o el número de objetos incautados y puede ser equivalente hasta a dos mil (2000) salarios mínimos mensuales, según lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994. 2.1.5. Al reseñar el cargo consistente en la expedición del acto con desviación de poder, aseguró que Montagas no probó que la entidad demandada hubiera usado su autoridad con el propósito de buscar una finalidad contraria al interés general.

En lo que respecta a la falsa motivación, hizo énfasis en que el acto administrativo sancionatorio no se fundamentó en razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad; por el contrario, reiteró que la violación de Montagas al numeral 7 del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 2008, está plenamente probada, lo que, conforme a la legalidad, justificó razonablemente la imposición de la multa. 2.1.6.

Por otra parte, se refirió a la “TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA”13. Afirmó que ese es el régimen de responsabilidad aplicable en materia de servicios públicos, el cual no examina la intención en el actuar, si no que se concentra en demostrar el hecho, el daño y la relación causal, por lo que el agente no puede exonerarse demostrando que actuó de buena fe o que empleó la diligencia y el cuidado debidos.

Indicó que existen una serie de disposiciones de orden técnico, operacional y económico que deben ser observadas por todos los intervinientes en la prestación del servicio y que su incumplimiento acarrea consecuencias, como la multa impuesta. Agregó que el hecho de que no haya un perjuicio concreto no implica que 13 Folio 196 del Cuaderno del Tribunal. 29 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no se deba aplicar una sanción, máxime cuando la naturaleza de Superservicios es vigilar y controlar. 2.1.7.

Por último, interpuso la excepción genérica e hizo una transcripción de normatividad en el acápite que denominó “SOCIALIZACIÓN REGIMEN DE SERVICIOS PÚBLICOS”14. III. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del primero (1) de agosto de 201415, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió lo siguiente: “FALLA PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución SSPD -201224 000 37895, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - DELEGADA PARA ENERGÍA Y GAS de fecha 03 de diciembre de 2012, por medio de la cual se impuso una sanción a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se dispone: a) ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA ENERGÍA Y GAS a devolver el monto de la sanción impuesta $306.018.000,oo a favor de la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., más los intereses de mora correspondientes liquidados desde la fecha en que se hubiera hecho el pago hasta la ejecutoria de la sentencia, y siempre y cuando, si para esa fecha, la demandante ya hubiese cancelado dicho valor, o en su defecto el monto que se hubiere hecho, en caso de pago parcial, con sus respectivos intereses. b) ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA ENERGÍA Y GAS, a cancelar toda inscripción de multas que se hayan hecho en registros públicos y privados con ocasión del acto acusado.

TERCERO. - A esta providencia la entidad demandada le dará cumplimiento dentro de los términos establecidos en el artículo 192 inciso 1 del C.P.A.C.A.

CUARTO. - Condenar en costas a la parte demandada, es decir a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA ENERGÍA Y GAS cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 14 Folios 198 a 200 ibídem. 15 Folios 531 a 542 del Cuaderno del Tribunal. 30 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ejecutoriada esta sentencia, por secretaría se realizarán las respectivas desanotaciones del libro radicador correspondiente y luego se archivará el expediente.

A la parte demandante se le devolverá los dineros que depositó para atender gastos ordinarios del proceso, si los hubiera. Se dejará la respectiva constancia.” La anterior decisión se apoyó en las siguientes consideraciones: 3.1. En primer término, la Sala planteó como problema jurídico principal: “¿Debe declararse la nulidad de la Resolución No 20122400037895 de 3 de diciembre de 2012 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, impuso sanción pecuniaria a MONTAGAS S.A. ESP, al no haberse tenido en cuenta los parámetros establecidos por la Ley 142 de 1994?”16, y como problema jurídico asociado determinó: “¿Cuál es el procedimiento administrativo establecido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para establecer una sanción pecuniaria a una empresa de servicios públicos domiciliarios?”17.

A manera de respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala advirtió que debía acceder a las pretensiones de la demanda, ya que el análisis jurídico y probatorio evidenciaba una falsa motivación del acto administrativo acusado, en razón a que no se ponderó ni justificó la sanción, según lo indica la jurisprudencia, la legislación y particularmente el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. 3.2.

Como fundamentos legales, el a quo se refirió a la regulación sobre prestación de servicios públicos contenida en la Constitución Política y las leyes 142 y 143 de 1994. Indicó que Superservicios ejerce facultades de policía administrativa y que, como consecuencia, tiene potestades sancionatorias y de intervención estatal que implican interponer multas, concertar planes de gestión y tomar posesión de entidades o empresas.

El soporte Jurisprudencial que trajo a colación fue la sentencia de 7 de septiembre de 2000, en el expediente 6214 proferida por la Sección Primera de esta Corporación, y la sentencia C – 595 de 2010, a fin de ilustrar la responsabilidad subjetiva en el proceso administrativo sancionatorio. 16 Folio 533 del Cuaderno del Tribunal. 17 Ibídem. 31 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.

Seguidamente descendió al estudio del caso en concreto y luego de describir las pruebas, que consideró relacionadas con los cargos formulados por la parte demandante, hizo énfasis en que, en virtud de la norma general aplicable a los procedimientos administrativos sancionatorios, cuando se trate de gradualidad de las sanciones, éstas deben atender los criterios previstos en el artículo 50 del CPACA, salvo lo dispuesto en leyes especiales.

Consideró que graduar una sanción administrativa lleva implícita una valoración que va más allá del simple cotejo entre la prohibición legal y la comisión de una conducta investigada e implica la evaluación de reincidencia, el daño o peligro generado a los bienes jurídicos tutelados y el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público.

Resaltó que la declaratoria de nulidad del acto demandado se deriva de la ausencia de una apreciación y análisis de las circunstancias fácticas en tiempo, modo y lugar del caso investigado, que sirva de fundamento para dosificar la sanción. Resaltó que, si bien no se discute la existencia de una prohibición legal, es decir, de lo dispuesto en la Resolución CREG 023 de 2008, la declaratoria de nulidad se deriva es de la inobservancia de la entidad de vigilancia en cuanto a la dosificación de la sanción impuesta, pues ha pasado por alto la valoración y análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar del caso investigado.

Por tanto, la Sala determinó que, a la luz de los hechos discutidos en el proceso, imponer una multa de trecientos seis millones dieciocho mil pesos ($306´018.000), resultaba desproporcionado e ilegítimo, más aún cuando la sanción equivale a más de la cuarta parte del monto máximo que la norma prevé y solo se menciona en la parte resolutiva del acto administrativo sin suficiente motivación. Resaltó la intención manifestada por la demandante en la audiencia inicial, consistente en aceptar y pagar el diez por ciento (10%) de dicho valor, por considerarlo ajustado a la gravedad de la falta.

Determinó la prosperidad de todos los cargos, a excepción del consistente en violación al debido proceso por la negativa de la práctica de pruebas testimoniales. En cuanto al restablecimiento del derecho reclamado por el accionante, dispuso que se debían devolver los dineros pagados con sus respectivos intereses. Finalmente, 32 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sala advirtió que el demandado solo propuso la excepción genérica y que, en consecuencia, no había lugar a ningún pronunciamiento.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Superservicios, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque totalmente18. Sustentó la petición indicando que se ratifica en los pronunciamientos expuestos en el acto demandado, en el escrito de contestación de la demanda, los alegatos de conclusión y los argumentos que a continuación se sintetizan así: 4.1.

En primera medida abordó la legalidad del acto administrativo demandado. Aclaró que la conducta que se le imputó a Montagas es mucho más compleja que un simple decomiso y/o incautación de un (1) cilindro, ya que el reglamento de operación para la actividad de distribución y comercialización minorista de GLP ordena marcar los cilindros y transportar únicamente los recipientes propios de cada empresa, con el interés de lograr la confianza del usuario y el sistema de seguridad en la prestación del servicio, tal como lo indica el artículo 62 de la Ley 1157 de 2007, el numeral 5 del artículo 6, el numeral 1 del artículo 9 y el numeral 7 del articulo 16 de la Resolución CREG 023 de 2008.

Luego se refirió a los criterios de proporcionalidad de la sanción y, para el efecto, trajo una cita textual que aseguró correspondía a un pronunciamiento de la Corte Constitucional; sin embargo, no identificó la providencia. En esta línea se refirió al numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y a sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para concluir que dentro de la investigación quedaron probados los hechos que sirven de soporte a los cargos endilgados, los cuales constituyen expresas prohibiciones definidas en la ley y el reglamento.

Afirmó que Superservicios cuenta con facultades constitucionales y legales para imponer sanciones a las empresas que vulneren la normatividad que regula prestación de servicios públicos, lo cual constituye una herramienta de intervención 18 Folios 558 a 574 del Cuaderno del Tribunal. 33 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estatal, encaminada a que éstos se presten en óptimas condiciones de calidad operativa y de forma continua e ininterrumpida. 4.2.

Frente a la “SUPUESTA DESVIACIÓN DE PODER EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO DEMANDADO”19, indicó que ese vicio no se configura, habida cuenta de que Superservicios no usó su autoridad con el propósito de buscar una finalidad contraria al interés general. Agregó que Montagas no probó el cargo alegado, ni señaló cuáles fueron los supuestos contrarios a los intereses públicos contenidos en la decisión tomada en su contra, desconociendo así la carga de la prueba determinada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 4.3.

En cuanto a la “SUPUESTA FALSA MOTIVACIÓN EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO”20. Aseguró que dicha situación se configura cuando el acto se fundamenta en razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad. En consecuencia, reiteró que la violación de las normas por parte de Montagas quedó plenamente probada, siendo este el fundamento para la expedición de la resolución demandada, por tanto, la misma esta soportada en criterios de legalidad y apreciación razonable.

Aseveró que, en la demanda y en la providencia de primera instancia, no existe indicación o prueba de las razones por las cuales se presenta falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentaron el acto administrativo, lo que implica que no se dan los elementos necesarios para que se configure la falta o falsa motivación alegada por el demandante y declarada por el a quo. 4.4.

Consideró acertada la posición presentada, en salvamento de voto, por uno de los Magistrados del Tribunal que profirió la sentencia, en el sentido que el fallo de primera instancia se limitó a exponer la nulidad del acto administrativo por no ponderar ni justificar la decisión desproporcionada, pero no explicó los vicios que configuraron la falsa motivación y la desviación de poder.

Por otra parte, calificó de desatinado el hecho de que Superservicios, como entidad erigida para salvaguardar los derechos de los usuarios frente a las empresas 19 Folio 569 Ibídem. 20 Folio 570 del Cuaderno del Tribunal. 34 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestadoras de servicios públicos, no tenga la posibilidad de imponer sanciones ejemplarizantes, para que otros prestadores no incurran en la violación de las normas que los regulan.

Afirmó que, al imponerse la multa a Montagas, se atendieron los criterios establecidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, sobre la prueba plena y suficiente de comisión de la conducta reprochada. Con todo lo anterior, concluyó que “queda demostrada la Legalidad del acto administrativo, y las razones en las cuales se fundamentó y estructuró, y que como consecuencia de la violación de una norma regulatoria, a la que todo prestador de GLP debe cumplir, su no observancia conllevó a la consecuencia lógica de la aplicación de la sanción, conforme lo estipulado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, explicando dentro del mismo acto administrativo, la motivación que conllevó a la sanción y expedido sin motivos aparentes, que se pueden considerar como detonantes de una desviación de poder, elementos que el fallador solo enunció, mas no explicó, ni probó, ni sustentó su ocurrencia, en el fallo que se impugna.”21 V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.

Superservicios, a través de apoderada judicial, presento memorial en el que expuso como alegatos de conclusión22 los argumentos que se extractan a continuación: Indicó que, al momento de proferir el acto administrativo sancionatorio, el funcionario competente reveló las normas que lo facultaban. Aseguró que en el curso de la actuación administrativa solo resultan útiles las pruebas pertinentes y conducentes para la investigación, por lo que negar algunas que se salgan de dicho ámbito, no vulnera el derecho de defensa.

Manifestó que resulta ambicioso pedir la ilegalidad de una conducta que se encuentra por fuera del ordenamiento y que merecía reproche por parte del ente de vigilancia y control. En consecuencia, aseguró que no hubo desviación de poder ni falsa motivación, máxime cuando la multa se interpuso bajo los parámetros del artículo 81 de la Ley 142 de 1994. 21 Folio 573 del Cuaderno del Tribunal. 22 Folios 71 a 75 Cuaderno de Apelación. 35 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, reiteró su oposición a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, enunció jurisprudencia para respaldar su dicho y solicitó al despacho confirmar la legalidad de la Resolución SSPD No 20122400037895 del 3 de diciembre de 2012. 5.2.

Por su parte, Montagas, en el escrito de alegatos de conclusión23, resumió la causa petendi y las razones por las que considera que el acto administrativo demandado quebranta la ley, las cuales se sintetizan así: En primer término, describió los antecedentes del acto administrativo demandado, aseguró que Montagas centró su defensa en demostrar que su competencia directa pudo crear artificiosamente la infracción que se le imputa, que existe una política y estrategia empresarial encaminada a preservar y evitar la comisión de ese tipo de errores y que en su larga trayectoria no reporta antecedentes por contravenciones de ese tipo.

Se refirió al testimonio de Jorge Guillermo Hernández Galvis, recepcionado en el trámite de primera instancia, el cual consideró como evidencia de las circunstancias que rodearon los hechos y de la prudencia y diligencia de la empresa. Aseguró que el ente sancionador se apartó de examinar estas pruebas, no valoró la ausencia de antecedentes, no calificó la afectación a la buena marcha del servicio y el daño a los usuarios, imponiendo una sanción desproporcionada, la cual está desprovista de una sustentación razonable, tal como lo dijo el Ministerio Público y el Juez de primera instancia. Concluyó que la decisión de Superservicios fue adoptada mediante una falsa motivación, en ejercicio de un poder desbordado que se soporta en una inadmisible responsabilidad objetiva y careciendo de una valoración de las situaciones que rodearon la supuesta falta, por lo que solicitó se confirme la decisión de primera instancia. 23 Folios 79 a 88 del Cuaderno de Apelación. 36 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co VI.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el proceso de la referencia. VII. DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VIII. CONSIDERACIONES 8.1. Competencia. De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 8.2.

Hechos. 8.2.1. Mediante Resolución SSPD – 20122100037895 de 3 de diciembre de 2012, el Superintendente Delegado para Energía y Gas de Superservicios impuso una multa por trecientos seis millones dieciocho mil pesos ($306´018.000) a MONTAGAS S.A. E.S.P., por violación al reglamento de distribución y comercialización minorista de gas licuado de petróleo contenido en la Resolución 023 de 5 de marzo de 2008. 8.2.2.

Inconforme con la decisión la empresa sancionada interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el día 18 de junio de 2013. Del proceso conoció el Tribunal Administrativo de Nariño que, mediante sentencia del 19 de junio de 2014, declaró la nulidad del referido acto y ordenó a Superservicios devolver el dinero cancelado por la demandante junto con los intereses causados, además de cancelar las inscripciones de la multa. 37 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.2.3.

En contra de esa decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Planteamiento A efectos de resolver el recurso de alzada, la Sala advierte que el Tribunal y el recurrente difieren respecto de si se configura o no el vicio de nulidad por falsa motivación en el acto demandado pues, mientras que el a quo considera que la resolución demandada no goza de suficiente motivación, ya que no ponderó ni justificó la sanción interpuesta según lo establece el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 50 del CPACA, la SSPD asegura que el acto administrativo está debidamente motivado y soportado en criterios de legalidad y apreciación razonable, en atención a que están probados los hechos que sirven de soporte a los cargos endilgados y éstos constituyen expresas prohibiciones contempladas en la ley y el reglamento, cuya ocurrencia pone en peligro el sistema de seguridad y confianza en la prestación del servicio de distribución y comercialización minorista de gas licuado de petróleo.

Para dilucidar la problemática expuesta, la Sala abordará preliminarmente la normativa que orienta este tipo de actuaciones de la Administración. 8.3. Del régimen sancionatorio de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios 8.3.1. Uno de los pilares fundamentales perseguidos por el Constituyente de 1991 fue el de asegurar que la adopción del Estado Social de Derecho consiguiera la prevalencia del interés general, aspecto éste que se vislumbra desde el artículo primero Superior24, veamos: 24 Corte Constitucional.

Sentencia C-075 de 1997. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado tal aspecto a partir de la concepción de los servicios públicos como instrumento para alcanzar dichos fines. La siguiente sentencia es muestra de ello: “El concepto de servicio público ha sido objeto de un permanente desarrollo ligado a la constante evolución de la situación política, económica y social del mismo Estado.

En el momento actual, no ha presentado una modalidad estática, sino cambiante y adaptable a la praxis económica y social, así como consecuente con el permanente avance de sus contenidos, entendiéndose el mismo, en el ámbito jurisprudencial y doctrinario, como aquellas actividades que el Estado tiene el deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa o mediante el 38 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 1.

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

(Subrayas de la Sala). Dentro de la estructura de la Carta Fundamental los servicios públicos han sido concebidos como actividades indispensables para alcanzar los propósitos expuestos en el mencionado precepto: “Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

(Subrayas de la Sala). Así pues, el régimen de prestación de servicios públicos comporta en el Estado colombiano la necesidad de garantizar que se cumplan las finalidades sociales trazadas desde el preámbulo de la Carta Fundamental, aspectos estos de los que se encargó al Legislador, según se desprende del artículo 365 de la Constitución25.

Por su parte, el artículo 370 ibidem confió en el Presidente de la República los lineamientos de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, ejercicio que autorizó llevarlo a cabo a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: concurso de particulares, con el propósito de satisfacer necesidades de interés general que la sociedad demanda”.

(Subrayas de la Sala). 25 Todo lo relacionado con la estructuración de servicios públicos en nuestro país fue objeto de amplio debate al interior de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, como quiera que a ella se presentaron 224 propuestas, 39 de ellas de origen constituyente, La Asamblea optó por consagrar en la nueva Carta los lineamientos generales que regulan los servicios públicos.

De ello dan muestra las Gacetas de 16 de abril y 29 de mayo de 1991: “Introducir en la Carta Constitucional materias que son susceptibles de un desarrollo legislativo detallado, puede crear, en el tema que nos ocupa, una camisa de fuerza que impida el desarrollo mismo de los distintos servicios públicos o la ausencia de normatividad en otros servicio que, por su misma naturaleza, requieren un tratamiento especial”. 39 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 370.

Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. En esa perspectiva, se ha entendido que de la labor de policía administrativa en comento se deriva el poder sancionador de la Administración Pública, concretamente de la SSPD, comprendido como parte de las actuaciones que despliega el Estado para cumplir con el propósito de garantía de los servicios públicos domiciliaros26.

Se erige entonces como un medio para garantizar la debida observancia de los valores que inspiran todo el sistema jurídico básico27, explicada también en que, al exigir de la Administración el cumplimiento de los deberes de vigilancia, es correlativo a ello que sea dotada de atribuciones que impelan de los particulares o de las mismas entidades públicas su acatamiento28.

El marco de las sanciones del sector está inscrito en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que establece: “Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.1.

Amonestación. 81.2 Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se 26 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de noviembre de 2015, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 25000-23-24-000-2005-01325-01 y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de febrero de 2018, Consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 25000-23-24-000-2008-00509-01. 27 Así lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional desde 1994 en la Sentencia C-214; veamos: “[La] potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos” 28 Sentencia C-860 de 2006. 40 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.

Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. 81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas. 81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años. 81.5.

Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes. 81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años. 81.7.

Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros. Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.” En ese sentido, y atendiendo los expresos mandatos Superiores, el Legislador previó el alcance de la potestad sancionatoria en servicios públicos, diferenciando, como era del caso, la relación usuario – empresa y empresa – Estado (SSPD).

Para el primer vínculo indicó que los procedimientos que adelante deben sopesar la “culpa” del presunto infractor, lo cual ubica ese tipo de actuaciones en el plano de la responsabilidad subjetiva, en tanto que debe ser examinada la conducta del investigado. No se aplica el mismo rasero en tratándose del nexo que surge entre el Estado y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios.

A tal discernimiento llegó esta Sección en sentencia del 22 de octubre de 2015, en el proceso número 25000 2324 000 2010 00654 01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, en el que se discutía precisamente si en un procedimiento sancionatorio adelantado contra Gas Natural debía ponderarse su negligencia a fin de determinar si era procedente la imposición de la multa: “La sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. estima que si en gracia de discusión se aceptara que del artículo 37 de la Resolución CREG 011 41 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2003, surgía la obligación de contar con contratos de suministro y transporte de gas natural bajo la modalidad en firme, el estudio relacionado con el cumplimiento de dicha obligación implicaba el análisis de la conducta desplegada por la empresa que determinara si adelantó las gestiones que estaban a su alcance para la consecución del suministro y transporte bajo dicha modalidad contractual o si por el contrario, incurrió en una falta de diligencia que ameritara la imposición de una sanción pecuniaria como aquella de la cual fue objeto GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P., por cuanto del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003 no se deriva un régimen de responsabilidad objetiva.

La Resolución No. SSPD – 2012400009205 del 24 de marzo de 2010, indicó expresamente frente a este cuestionamiento que “(…) Más aún, cuando la indagación no está dirigida a establecer negligencia o culpa, porque ese no es el sentido de la sanción impuesta, ya que la función de vigilancia se da en el campo de la objetividad de la investigación, toda vez que en las actuaciones administrativas se establece una responsabilidad plenamente objetiva, resaltando la existencia de una conducta o hecho que da lugar a una intervención administrativa de carácter sancionatorio o fiscalizador, ejerciendo el poder sancionatorio que le asiste a la administración (…)”.

(Resaltado fuera de texto) Para desatar la acusación no puede olvidarse el contenido del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, el cual sustenta la imposición de la sanción a la sociedad GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. y en el que se indica que solo las sanciones que se apliquen a personas naturales contarán con el respectivo análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva, lo cual conlleva, entonces, a que la imposición de sanciones a las personas jurídicas pueden fundarse en criterios de responsabilidad objetiva sin que se requiera el análisis de la culpa.

Dicho artículo 81 indica:” Ciertamente, se trata de uno de los casos excepcionales en los que se habilita la atribución sancionadora despojada de valoraciones subjetivas29, que consulta los cometidos constitucionales en tanto que debe ser precedida del agotamiento de etapas que supongan una garantía del derecho de defensa y contradicción y por supuesto la aplicación del principio de legalidad, en el que se “exige que una norma con fuerza material de ley contemple una descripción genérica de las conductas sancionables, las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a los actos administrativos la descripción pormenorizada de las conductas 29 Sentencia C-616 de 2002: “(i) En un extremo, el legislador puede disponer iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de ciertas sanciones administrativas; no obstante, también puede (ii) prescribir que la administración cumpla con una carga probatoria inicial predeterminada y suficiente, sin que sea necesario demostrar de manera específica la culpa, la cual se deduce de lo ya probado, y permitir que el investigado demuestre que obró diligentemente o de buena fe;

(iii) concluir que el comportamiento del que cometió un error es prueba de un grado de imprudencia como la simple inobservancia, pero suficiente para imponer la sanción; (iv) presumir la culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) en el otro extremo, el legislador puede permitir la imposición excepcional, bajo estrictas condiciones, de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe.” (Subrayas de la Sala). 42 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reprochables, sin que pueda decirse en este caso que las normas de carácter reglamentario complementan los enunciados legales, pues se trata de una remisión normativa contemplada específicamente por la disposición legal de carácter sancionador”30.

Incumbe de manera prioritaria y ligada al derrotero ya expuesto el principio de tipicidad, según el cual “el legislador debe establecer expresamente los elementos fundamentales del tipo, lo que implica que se efectúe: (i) la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción; (ii) la determinación de la sanción, lo que implica la descripción de todos los aspectos relativos a ella, esto es, el tipo de sanción a imponer, el término o la cuantía de la misma, la autoridad competente para aplicarla y (iii) el procedimiento que debe seguirse para proceder a su imposición.”31. 8.3.2.

Correlato de lo anterior es que el procedimiento sancionatorio que adelanta la SSPD contra una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, debe atender las formas previstas en el orden jurídico para el efecto, de tal suerte que asegure el debido proceso y atienda el principio de legalidad y de suyo el de tipicidad, en la manera que ha sido decantado, sin que para ello requiera examinar la diligencia de la investigada. 8.4.

De la causal de nulidad por falsa motivación En virtud de lo hasta aquí reseñado, la Sala deberá resolver si no son nulos por falsa motivación los actos que impusieron una sanción por la violación al reglamento de distribución y comercialización minorista de gas licuado de petróleo a una empresa, si, en criterio de la recurrente, se probó la ilicitud de la conducta y ello era suficiente para determinar la validez de esas decisiones.

Vistas así las cosas, preliminarmente se tendrá que de determinar si para concluir que es válida una sanción impuesta a una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, es suficiente el juicio de connotación que se establezca entre la 30 Sentencia SU-1010 de 2008. 31 Ibídem. 43 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conducta reprochada y la normativa que se invoca incumplida, o si es menester que se evalúen los parámetros de dosificación de la sanción. 8.4.1.

Desatar ese interrogante hace necesario referir el alcance de la causal de falsa motivación: El citado vicio de nulidad debe ser entendido desde tres (3) enfoques distintos, a saber: la falsa motivación de hecho, la falsa motivación en derecho y la indebida motivación, aspectos estos que deben ser analizados siempre desde el contenido mismo del acto censurado, es decir, atendiendo su alcance interno, lo que impone que el análisis haga referencia a lo que expone el acto administrativo en la parte motiva y en la resolutiva.

Pues bien, el primero supone un juicio de certeza, es decir, el cuestionamiento acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona. Así, de advertir que son falsos, el Juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación, si ellos son determinantes para la decisión que el acto toma.

Por su parte, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos empleados en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que, si llega a acreditarse que la normativa que invoca la Administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.

Finalmente, la indebida motivación surge del análisis del acto a partir de cinco (5) tipos de inferencias lógicas que se excluyen entre sí, pues cada una de ellas depende de la tesis y sus fundamentos; veamos: la primera se presenta cuando la decisión vertida en la parte resolutiva del acto no es la causa eficiente de lo expuesto en la parte motiva.

El impugnante entonces puede controvertir la certeza de lo expuesto en cada una de ellas para determinar que lo definido en el acto no es eficiente para producir la decisión, lo que se traduce en una relación causa - efecto. La segunda se formula asegurando que la motivación del acto administrativo no es suficiente ni adecuada con el fin que se pretende alcanzar con su expedición, 44 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aspecto este último que tendría que estar contenido en la parte resolutiva.

En este contexto, la discusión vendría a darse sobre las razones aducidas por la Administración para la expedición de la decisión y no sobre lo resuelto, pues este es una meta a alcanzar. Se trataría entonces de una relación teleológica, pues se establece a partir de un fin que pretende alcanzar la Administración con los medios que allí enlista, pero en donde se demuestra que éstos no resultan adecuados ni suficientes para ello, lo que se enmarca en una relación de medio a fin.

Como tercer criterio para aducir un cargo de falsa motivación encontramos aquél en donde lo resuelto se sustenta exclusivamente en que las demás probabilidades o hechos que se dan alrededor de ella no son posibles o no son probables, en otras palabras, supone una exclusión de todas las demás posibilidades. Así, lo que busca este tipo de relación excluyente es atacar el juicio de descarte de las otras posibles alternativas que tuvo en cuenta la entidad al expedir el acto para la validez de lo resuelto.

Acontece también la falsa motivación cuando del postulado general que invoca la autoridad demandada en la parte motiva no se deduce el resultado pragmático que se vierte en la parte resolutiva, lo que indica que la estructura de la argumentación se sustenta en el resultado que puedo obtener de la premisa. Por último, la quinta inferencia lógica que conduciría a adelantar un análisis de invalidez por falsa motivación sería la concerniente a la relación de equivalencia significativa, que parte de un presupuesto consistente en que el acto predica una condición de un sujeto en las consideraciones para entenderla semejante o análoga a otro en lo que resuelve o lo que es lo mismo se estructura cuando la tesis y el fundamento gozan de las mismas cualidades.

En tal medida, demostrar la nulidad por esta relación lógica llevaría a analizar si es cierto tanto lo afirmado en la parte motiva como en la resolutiva, y entonces definir la validez de la decisión. De cara al asunto bajo examen, es evidente entonces que el juicio que se formula en esta instancia se enmarca en la causal de indebida motivación, como quiera que se traduce en la necesidad de definir si las razones aducidas por la SSPD son suficientes y adecuadas para expedir el acto sancionatorio.

En otras palabras, determinar si con la sola indicación de que la conducta objeto de reproche se subsume en una prohibición, es suficiente para calificar como debidamente 45 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motivado el acto sancionatorio o si para ese efecto se requiere alguna otra consideración como la dosificación de la sanción. 8.4.2.

De acuerdo con el análisis descrito en el anterior acápite, es procedente concluir que la sanción a Montagas, atendió los requerimientos de legalidad y tipicidad exigidos por el orden jurídico, habida cuenta de que adelantó una actuación administrativa con el objeto de esclarecer los hechos que dieron lugar a su apertura, posibilitando el ejercicio de la defensa y contradicción de esa empresa, pues incluso declaró la nulidad de las actuaciones surtidas ante un yerro en la notificación del acto que sancionaba, para reanudarla acatando las formalidades correspondientes.

También se advierte que desde el pliego de formulación de cargos reprochó la violación de la conducta descrita en el numeral 7 del artículo 16 de la Resolución CREG 23 de 2008,32 que es del siguiente tenor: “Artículo 16. Obligaciones del comercializador minorista en la compra del producto a los distribuidores y el flete del producto en cilindros.

Para la compra y flete del producto el Comercializador Minorista deberá: (…) 7. No comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado.” Y siendo que no existe discusión sobre el hecho que constató la autoridad en este punto, y dado que sobre ese preciso comportamiento fue que se impuso la sanción prevista en el numeral 2 del mencionado artículo 81 de la Ley 142 de 1994, no evidencia la Sala hasta aquí que se haya incurrido en una indebida motivación, sin perjuicio del discernimiento que se expone a continuación. La parte considerativa discurrió en lo atinente a este tópico dando cuenta de las razones por las que acertadamente no procedía una valoración subjetiva; veamos en lo pertinente: “De lo anterior queda claro que por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Estado ejerce su facultad supervisora para garantizar la eficiencia y calidad de los servicios y en consecuencia, las empresas que 32 “por la cual se establece el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo”. 46 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestan los servicios públicos quedan sometidas al régimen especial de los servicios públicos desde antes de que nazcan a la vida jurídica, manteniendo a lo largo de sus funciones la potestad para evaluar la dosificación sancionatoria.

Así las cosas la incursión en una prohibición regulatoria, como es el caso de la CREG 023 de 2008 por sí misma permite la intervención del control de Estado que puede conllevar a la imposición de una sanción administrativa dentro del marco contemplado en la Ley de servicios públicos. En lo que le asiste razón al prestador es en cuanto a que para que se configure la falta administrativa, se requiere la tipificación de la conducta como falta, pero no le asiste la razón al estimar se debe demostrar la culpabilidad con que hubiere actuado el sujeto activo de la conducta.

Como primera medida se encuentra en el expediente, con suma claridad, la norma regulatoriamente concedida para empresas como MONTAGAS S.A. E.S.P, que se dirige a establecer las obligaciones del comercializador minorista en la compra del producto a los distribuidores y el flete del producto en cilindros, para la compra y flete del producto.

En tal sentido la prohibición es previa a la fecha del hecho, esto es 28 de octubre de 2010 y se encuentra en norma expresa en el artículo 16 de la Resolución CREG 23 de 2008, así: “(…) 7. No comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado." (…)” Por lo tanto la investigación se encuentra ajustada a derecho, respecto del principio de tipificación de la conducta sancionable.

Ahora bien, ello no conlleva que la administración deba desplegar un análisis frente a la culpabilidad y a su incidencia en esta investigación. (…) Por el contrario, la responsabilidad subjetiva señalada sobre un individuo y su comportamiento particular se predica en las actuaciones penales y tipificadas, momento en el cual el estado ejerce su poder punitivo.

En efecto la presente investigación de ninguna manera pretende determinar si la responsabilidad de los hechos objeto de la misma, corresponde a la actuación individual de una persona en particular, para el caso que nos ocupa al señor conductor del vehículo en el cual se incautaron los elementos. Sin lugar a dudas el hecho presuntamente cometido está dirigido a la obligación que le compete única y exclusivamente a MONTAGAS S.A. E.S.P. en cuanto a revisar sí obedeció o no, las previsiones contenidas en la Resolución CREG 023 de 2008, atendiendo su calidad de distribuidor y comercializador minorista de GLP.

Se señala entonces, que determinar las posibles razones o motivaciones que produjeron su conducta de haberla cometido particular o contratista, dentro del marco de esta actuación administrativa, no pueden ser motivo de exoneración de responsabilidad objetiva para la empresa por ser ésta y no otro, la única 47 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co llamada a atender y tener el cuidado directo del manejo integral de los cilindros que detenta y transporta.

En tal sentido, la investigación no se encamina en averiguar qué persona cometió el hecho para endilgarle responsabilidad, sino que la investigación apunta a demostrar que el hecho existió como tal y que es violatorio o contrario al ordenamiento normativo. Al respecto, existen criterios de la Corte Constitucional en la sentencia C-860 de 2006, en los cuales expresa las razones por las cuales en las actuaciones administrativas de carácter sancionatorio, se hace exigible una responsabilidad de carácter objetivo como la tutela del orden público económico, que compromete el interés público, exige de la Administración una actuación pronta, dotada de una flexibilidad razonable y un juicio objetivo.

Por ello es imposible aplicar criterios de culpabilidad en este campo. Las infracciones administrativas sancionan conductas socialmente nocivas que emanan de personas jurídicas, de las cuales no puede predicarse el dolo ni la culpa en su actuar. Lo anterior dado que “en la medida en que en el proceso administrativo sancionatorio no se pone en juego la libertad -y por supuesto tampoco la vida- de las personas y ni siquiera otros derechos esenciales, o garantías fundamentales como los de libertad, locomoción, o comunicación, no se requiere que el juicio de reproche se haga a la luz del examen de las formas de conducta”.

(Daniel Jiménez "La responsabilidad Objetiva") Por lo tanto, si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como ente de inspección, control y vigilancia con potestades sancionatorias especiales, en desarrollo de sus funciones y como resultado de una investigación, considera que los hechos investigados constituyen una posible infracción de la Ley, de un decreto, resolución, circular o instrucción o en general acto administrativo, procede a formular pliego de cargos.

Es así, como determinado el incumplimiento por la empresa, para el caso particular MONTAGAS S.A. E.S.P., como persona jurídica que es y atendiendo al hecho que no es posible predicar responsabilidad a título de culpa o dolo, basta con que se establezca la infracción de una norma legal y de aplicación directa por parte de ésta, para que sea procedente imponer la sanción que corresponda atendiendo al régimen de responsabilidad objetiva, propia de las actuaciones de la administración dentro de un derecho sancionador y al régimen especial de los servicios públicos.

En este contexto, en desarrollo de la mencionada teoría, la investigación administrativa no se encamina en averiguar qué persona cometió el hecho para endilgarle responsabilidad hacer juicios sobre la intencionalidad, falta de cuidado, negligencia o gravedad del hecho, como pretende el recurrente, sino que esta apunta a demostrar la existencia del hecho generador del incumplimiento normativo.

En este punto, es importante indicar que la base de responsabilidad objetiva en Colombia, se encuentra prescrita y que sólo es aplicable cuando así lo determine el legislador. Por lo tanto y al ser la prestadora persona jurídica la cual no es susceptible de cuestionar o determinar la subjetividad de su conducta en lo que refiere a la intencionalidad o dolo, ya que como es claro en la jurisprudencia y en la doctrina, per se, no se puede predicar tal conducta en su despliegue administrativo como persona jurídica.

(…) 48 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la pruebas legalmente aportadas al proceso, no son evaluadas a partir de la intención dolosa de un particular descartando con ello la revisión pormenorizada y minuciosa que solicita el representante de MONTAGAS S.A. E.S.P, con el propósito de demostrar " que no existe prueba de esa relación volitiva necesaria para una acusación seria y sólida" por cuanto afirma que no pretendió lucrarse de una conducta que no le generaba beneficio, propósito claramente inconducente en éste asunto.

Queda establecido, entonces que la imputación va más allá de una simple coincidencia de los requerimientos fácticos de una prohibición, porque está determinada la ocurrencia del hecho desobediente Ahora bien, el representante de la empresa afirma que el conductor del vehículo involucrado en el hecho que se investiga, fue víctima de una "trampa" por parte de la empresa EMMGAS, advirtiendo que la denunciante, anteriormente ya había sido sancionada por parte de esta autoridad.

Frente a ello se debe decir que la situación expuesta, en este sentido, resulta ser extraña a la averiguación que nos ocupa y no puede tenerse como un argumento mediante el cual MONTAGAS S.A. E.S.P., acredite el cumplimiento de la regulación que le compete, por que otro agente competidor, cometa o no infracciones en el mismo sentido. Adicionalmente si lo que se ésta planteando constituye de alguna manera, un acto de competencia desleal, ello es un contexto que no le corresponde conocer a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni tampoco si eventualmente se han generados "graves perjuicios" entre los agentes y por lo tanto no pueden incluirse en el debate.

Por su parte resulta valorable que MONTAGAS S.A. E.S.P., se encuentra certificada desde el año 2003 para todos los procesos relacionados con el envasado, transporte y comercialización de los cilindros de GLP, sin embargo tal situación no lo exonera de su responsabilidad en el hecho acaecido en la ciudad de Mocoa el 28 de octubre de 2010 y que se ha desarrollado en éste plenario.

Finalmente el escrito de descargos, solicitó al Despacho analizar en este caso en particular: La naturaleza de la falta, la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia. Es claro para el Despacho analizados los elementos probatorios que nutren la foliatura que el hecho endilgado como incumplido sucedió, toda vez que la inobservancia de la norma no ha sido desvirtuada, al punto que el hecho no ha sido discutido en el proceso y por el contrario, aparece aceptado por la prestadora.

Esto contraviene una norma del régimen de los servicios públicos domiciliarios, como lo es el artículo 16 de la Resolución CREG023 de 2008. A su vez, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 señala como conductas sancionables la violación de las normas a las que están sujetas las mencionadas entidades, al darle facultad a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para "imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:", por lo tanto frente a la petición de MONTAGAS S.A. E.S.P., en cuanto a observar tales criterios, se debe decir que dicha adopción hace parte de la obligación que recae en la administración de acatar las condiciones legales que le implican su ejercicio. 49 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Consejo de Estado ha advertido33 con claridad que "…es cierto que la Superintendencia puede imponer sanciones con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, pero que para ejercer esa atribución es menester que el hecho por el cual imponga la sanción esté descrito como reprochable en alguna norma o que encaje estrictamente dentro del concepto de la falla en la prestación del servicio o “escenario desarrollado en esta pieza administrativa, de la obligación incumplida de la empresa, En el caso sub examine, el cargo que se ésta investigando se encuentra contextualizado dentro del tiempo, modo y lugar que describe el acta de incautación vista a folio 15 del expediente en consonancia con los demás documentos que se citan y transcriben en la presente pieza procesal.

Adicionalmente el cilindro de GLP, objeto de incautación fue plenamente identificado, tanto por el funcionario de policía que dirigió la diligencia, como a través de su NIF, dado su registro. Se debe insistir además que dentro del análisis que despliega este Despacho sobre los elementos de juicio que reposan en el expediente la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P., ostenta la calidad de distribuidor y comercializador minorista de GLP.

En igual sentido la empresa investigada quedó plenamente identificada en el hecho sucedido el día 28 de octubre de 2010, tanto en las descripciones efectuadas por el funcionario de policía y el registro fotográfico allegado con el acta de incautación, contexto que necesariamente adoptará este Despacho, tanto por su presunción de autenticidad, como por no haber sido debatidas.

Tampoco de manera alguna los argumentos permiten ampliar un espectro distinto al Contenido en el acta de incautación de policía, firmada por el conductor del vehículo en señal clara de aceptación en su contenido. Es así como existe en el plenario un soporte claro y concreto que permita dar por cierta la situación que relata EMMGAS S.A. E.S.P., en su escrito de petición. En efecto, teniendo las circunstancias anotadas como supuestos de hecho sobre las que no se exhibió prueba en contrario, las mismas adquieren con ello la fuerza necesaria para tener por cierta su ocurrencia. Se suma a lo anterior que, por ser esta jurisdicción la llamada a establecer la responsabilidad que les asiste a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, esta exigencia parte del criterio netamente objetivo.

Es así, como este Despacho coteja la obligación regulatoria que debe atender MONTAGAS S.A. E.S.P., por su naturaleza de comercializador y distribuidor minorista con la conducta ocurrida el 28 de octubre de 2010, estudiada en este plenario. Se concluye entonces que la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P, como comercializador minorista de GLP, presuntamente violó el régimen establecido en la Resolución CREG 023 de 2008 al tener, transportar y/o comercializar un cilindro de GLP propiedad de otro Distribuidor según hechos ocurridos el 28 de octubre de 2010 en la ciudad de Mocoa (Putumayo), cuando en la casa de justicia se dejó constancia sobre la incautación de un cilindro de GLP, encontrado en el vehículo de placas HSD-318, cuyo NIF aparece reportado en el SICMA como de propiedad de la empresa EMMGAS S.A. E.S.P. 33 Es así como las características de la falta investigada y sus consecuencias son estudiadas. 50 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Consideraciones finales Que por las anteriores consideraciones, y evaluados todos los argumentos, así como las pruebas obrantes en el expediente, este Despacho concluye que la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. vulneró lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 20083 En este orden de ideas, esta Superintendencia como el órgano de inspección, vigilancia y control reprocha la vulneración del régimen de comercialización y distribución minorista establecido en la Resolución CREG 023 de 2008.

Con ello, la conducta investigada y sancionada en el acto administrativo que nos ocupa, constituye una grave violación de la obligación estructurada por el regulador en la materia, y que debe ser de estricto acatamiento por parte de las empresas prestadoras dentro del desarrollo de su objeto social: Garantizar la prestación del servicio en la forma como lo ha estructurado la regulación con el propósito de salvaguardar la seguridad del usuario final y demás intervinientes en la cadena de producción y manipulación de GLP.

Se suma a lo anterior que las consecuencias que podrían acarrear las acciones despegadas, por tener, transportar y/o comercializar cilindros de Gas Licuado de Petróleo de otro distribuidor por ser una conducta dañosa e ilegal, sobre la cual se debe exigir su responsabilidad. Lo anterior por cuanto no fue desvirtuada en el transcurso de la actuación de investigación la presunción de que MONTAGAS S.A. E.S.P., hubiera intervenido en las acciones endilgadas y desplegadas sobre un cilindro de GLP de propiedad de MONTAGAS S.A. E.S.P., por lo que los elementos de juicio allegados al expediente llevaron a la convicción de su ocurrencia. Adicionalmente las pruebas allegadas con la denuncia de MONTAGAS SA. E.S.P., y analizadas por este Despacho resultaron configurar hechos coincidentes que llevan a esta autoridad a predicar su ocurrencia. Se justifica entonces, la pieza administrativa en que en el momento que una empresa distribuidora y/o comercializadora minorista se apodera de un cilindro marcado propiedad de otra empresa distribuidora no solo atenta contra los activos de ésta, sino que además atenta contra la seguridad e integridad de los ciudadanos y esto es lo que debe evitar de manera preventiva, esta autoridad.

Que como consecuencia de lo anterior, este Despacho, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, el hecho de que la empresa no es reincidente en esta conducta se procederá a imponer sanción de multa a la empresa MONTAGAS S.A. E.S.P. En mérito de lo expuesto, este Despacho” Sin embargo, la transcripción también permite poner en evidencia que, aun cuando Montagas solicitó una verificación de la gravedad de la falta, su impacto en la buena marcha del servicio y la reincidencia, la SSPD no indicó nada al respecto, pues supuso que tal razonamiento se encontraba subsumido en el de tipicidad, este es, señalamiento de una conducta preestablecida en una norma, determinación de la sanción y debido proceso. 51 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la lectura del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 se desprende que, para la expedición de una sanción de multa, la Superintendencia debe graduarla observando dos (2) parámetros, a saber: (i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y (ii) el factor de reincidencia: “Artículo 81.

Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.1. Amonestación. 81.2 Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.

Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción.” (Subrayas de la Sala). Si ello es así, parte de la decisión sancionatoria de multa dictada en contra de una empresa de servicios públicos domiciliarios debe, ineludiblemente, estar motivada también en los antedichos criterios de dosificación, pues tales consideraciones hacen parte de la tipicidad del reproche por expreso mandato legal.

En ese orden, como la SSPD no manifestó nada sobre ese aspecto, la Sala entiende que no estuvo debidamente motivada la Resolución SSPD 20122400037895 del 3 de diciembre de 2012, toda vez, que siendo su deber el de puntualizar el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia, hizo caso omiso a ello.

En consecuencia, no resta más que confirmar la sentencia apelada. 52 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.5. Costas Vistos los artículos 188 del CPACA34 y 365 del CGP35, en especial su numeral 8, sobre condena en costas, y a lo expuesto sobre el punto por esta Corporación, la Sala considera que no hay lugar a imponer una condena en costas a la parte demandada, en la medida que si bien se confirmará la sentencia apelada en cuanto que accedió a las súplicas de la demanda, no se acreditó probatoriamente su causación. En cuanto a las agencias en derecho, se comprueba que la accionante compareció a este proceso por conducto de apoderado debidamente constituido; por lo tanto, se dará aplicación al Acuerdo nro.

PSAA 16- 10554 del 5 de agosto de 201636 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y se impondrá a su favor por este concepto y a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 34 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 35 “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. 36 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 53 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es importante tener en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado que el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica37: i) objetivo porque no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que hay interpuesto38 y ii) valorativo porque se requiere en el expediente que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad que el abogado efectivamente realizada dentro del proceso39.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pagar por concepto de agencias en derecho en favor a la parte actora, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 18 de julio de 2024. 37 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Primera. Providencia del 13 de septiembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, número de radicación 11001-03-24-000-2016-00162-01; ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Expediente número 15001-23-33-000-2012-00509-00; iii) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de diciembre de 2018, Magistrado Ponente Milton Chaves García, número de radiación 25000-23-37-0000-2014-01115-01. 38 Corte Constitucional.

Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. 39 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 7 de abril de 2016. Consejero Ponente William Hernández Gómez. Número del expediente 15001-23-33-000-2012-00162-01. 54 Radicado: 52001 23 33 000 2013 00319 01 Demandante: MONTAGAS S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Salvo Parcialmente el voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Salvo Parcialmente el voto La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.