CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2015-00720-01 (0456-2018) Demandante: PEDRO JESÚS PATIÑO ALBARRACÍN Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema: Retroactivo pensional.
Compartibilidad pensión de jubilación entre entidad empleadora y el extinto ISS, hoy Colpensiones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-51-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Pedro Jesús Patiño Albarracín, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la autoridad demandada: i) Resolución GNR298321 del 12 de noviembre de 2013, por medio de la cual se negó el giro de un retroactivo a favor del demandante, y; ii) Resoluciones GNR277000 del 5 de agosto de 2014 y VPB37273 del 24 de abril de 2015, que desataron de manera negativa unos recursos de reposición y apelación interpuestos contra la primera de las precitadas decisiones.
A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a Colpensiones pagar la suma de $76.182.213, por concepto del retroactivo o mesadas atrasadas de la pensión de vejez, comprendidas entre el 2 de enero de 2010 y el 30 de junio de 2012. Que sobre las sumas ordenadas en el numeral anterior, se efectúe la correspondiente indexación, así como se condene al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Supuestos fácticos relevantes Mediante Resolución 2694 del 6 de junio de 2012, el extinto Instituto de Seguro Social reconoció una pensión de vejez al señor Patiño Albarracín, con efectividad a partir del 2 de enero de 2010. En dicho acto, se dispuso el pago de un retroactivo por el valor de $76.182.213, el cual quedó en suspenso hasta que el interesado allegara un número de cuenta de alguna entidad financiera para efectuar el respectivo giro.
A través de escrito del 8 de agosto de 2012, el demandante informó al ente de previsión el número de su cuenta de ahorros, conforme a la solicitud. Luego, presentó derecho de petición que data del 12 de septiembre de 2012, en el cual solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre el valor del retroactivo o mesadas atrasadas de la pensión de vejez.
En atención de lo anterior, fue expedida la Resolución GNR298321 del 12 de noviembre de 2013, por medio de la cual se negó el giro del retroactivo instado por el libelista. Inconforme con ello, el señor Patiño Albarracín instauró recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la precitada decisión. En consecuencia, la autoridad demandada profirió las Resoluciones GNR277000 del 5 de agosto de 2014 y VPB37279 del 24 de abril de 2015, que resolvieron desfavorablemente los recursos presentados y, en consecuencia, confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 29 de marzo de 2016.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La apoderada de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el escrito de contestación de la demanda propone como excepciones las siguientes: 1. PRESCRIPCIÓN,
2. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN,
3. COBRO DE LO NO DEBIDO, 4. BUENA FE,
5. FALTA DE TÍTULO Y CAUSA, y 6. GENÉRICA. De esta manera, conforme al numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A., sería procedente decidir en este momento procesal respecto de la excepción de prescripción; no obstante, al ser objeto de debate judicial derechos de contenido pensional, debe advertirse que los mismos por mandato legal son imprescriptibles y que por tal motivo el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho sólo afecta las mesadas pensionales que no fueron reclamadas oportunamente; así las cosas, la excepción de prescripción sólo se abordará y decidirá en el evento en que se acceda al reconocimiento reclamado, una vez se haya estudiado el fondo de la controversia, es decir, en la sentencia. Por otra parte, frente a los restantes medios de defensa al ser argumentos que tienden a dejar sin fundamento las pretensiones del demandante, se constituyen excepciones de mérito o de fondo, por lo que su decisión no es procedente en esta etapa procesal, sino se realizará conjuntamente al dilucidar el objeto del litigio.
En consecuencia, se profiere el siguiente, AUTO:
PRIMERO: DECLÁRESE que no se advierten excepciones previas, ni las enlistadas en el artículo 180 numeral 6 del CPACA, que deban ser decididas en este momento procesal. […]». (Negrillas y mayúscula del texto). (Folios 55 vuelto a 56 y en CD visible a folio 72 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Deberá decidirse respecto de la legalidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. GNR 298321 del 12 de noviembre de 2013 que negó el pago de un retroactivo pensional, la Resolución No. GNR 27700 del 5 de agosto de 2014 que resuelve el recurso de reposición y la Resolución No. VPB 37279 del 24 de abril de 2015 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 298321.
Para ello, será necesario determinar si el demandante PEDRO JESÚS PATIÑO ALBARRACÍN tiene derecho, o no, a que se le reconozca y pague por parte de Colpensioness el retroactivo de la pensión de vejez, o si, por el contrario, dicho pago debe ser girado al empleador, en este caso el SENA, quien fue el encargado de pagar la pensión hasta el momento en que el accionante fue incluido en nómina en el ISS, caso en el cual el acto demandado estaría ajustado a derecho. […]».
(Folio 56 y CD visible a folio 72 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 8 de septiembre de 2017, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente indicó que el Decreto 2879 de 1985, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 029 de 1985 del Instituto de Seguro Social, hace referencia a la figura de compartibilidad para las pensiones extralegales reconocidas por los empleadores a sus trabajadores por medio de convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o forma voluntaria, a partir de la fecha de promulgación del mentado decreto.
No obstante, recordó que dicha norma fue derogada por el Decreto 758 de 1990, el cual mantiene el concepto de compartibilidad en los mismos términos de la disposición anterior. En ese orden, puntualizó que, el empleador que haya otorgado una pensión de jubilación al trabajador, bajo los términos antes precisados, se encuentra en la obligación de continuar con los aportes al sistema de seguridad social hasta tanto el afiliado cumpla los requisitos exigidos por la ley para obtener la prestación pensional por parte del ISS; situación que implica el reconocimiento a favor del patrono de aquellas sumas que se hayan abonado de más respecto del derecho económico aludido.
Bajo dicha intelección, concluyó que, en cuanto a los retroactivos pensionales, cuando transcurra un plazo entre el momento en que el empleado adquiere su estatus pensional y aquel en que efectivamente es incluido en nómina de la entidad que asumirá el pago de la mesada pensional, no queda duda que dicha suma generada debe girarse por parte del ente de previsión a la empresa que inicialmente tenía a cargo el desembolso de las mesadas, en este caso, de Colpensiones al SENA.
Por lo anterior, consideró que los actos administrativos recurridos que negaron el reconocimiento del retroactivo de la pensión del señor Pedro Jesús Patiño Albarracín se encuentran ajustados a derecho, toda vez que el monto contenido en la Resolución 2694 del 6 de junio de 2012 debe ser librado a favor del SENA, bajo el entendido que fue este el ente que asumió el pago de la pensión hasta el momento en que el libelista fue incluido en nómina por parte del ISS.
Finalmente, condenó en costas a la parte activa del litigio. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente. Al respecto, reprodujo en su totalidad los fundamentos fácticos de la demanda y citó apartes de la sentencia del 21 de julio cuyo año no se referenció, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación 2008-00260-01, en la cual se resolvió que no debía trasladarse en cabeza del trabajador el deber que tiene la administración de verificar en qué momento cesa su obligación en el pago de la pensión por haberla asumido el ISS, de ello que no resulte procedente el reintegro por parte del pensionado de los valores que haya percibido de buena fe.
Por consiguiente, solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con la precisión de que la culpa del empleador jamás debe ser trasladada al trabajador, aunado el hecho de declarar que se encuentra legitimado el reconocimiento y pago del retroactivo por haber cotizado al sistema de seguridad social sin estar obligado a ello, dada su calidad de servidor público.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones: efectuó un recuento normativo y jurisprudencial respecto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir que a la parte activa no le asiste el derecho de que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Ministerio Público: la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el cual manifestó que debía confirmarse la sentencia impugnada, por cuanto en el caso de marras no se demostró la procedencia del pago del retroactivo pensional, en cuanto la parte activa no allegó los medios de prueba suficientes para determinar si i) la pensión legal fue reconocida por un igual o mayor valor a la que percibía, caso en el cual el empleador queda totalmente subrogado en su obligación, o ii) la pensión legal fue reconocida por un monto inferior, evento para el cual el empleador pagará la parte de la prestación que no alcance a cubrir la entidad de previsión. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 144 del plenario.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo interpuso la parte demandante.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Pedro Jesús Patiño Albarracín tiene derecho a que Colpensiones reconozca y pague en su favor un retroactivo pensional, o si, por el contrario, dicho monto debe ser girado al SENA empleador, quien fue el encargado de asumir la pensión de jubilación del demandante hasta el momento en que fue incluido en nómina por parte del extinto ISS? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: si bien se demostró que se generó un retroactivo pensional con ocasión de la compartibilidad pensional entre el SENA y Colpensiones, no debe ordenarse el giro del mismo a favor del demandante, toda vez que aquel surgió en virtud del pago de las mesadas asumidas por la primera de las entidades en mención, en su calidad de empleadora, aun cuando se había configurado la obligación en cabeza del ente de previsión para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como se explicará a continuación. Régimen de los servidores del SENA De conformidad con los Decretos 2400 del 19 de septiembre de 1968 y 1950 del 24 de septiembre de 1973 y la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992, los servidores públicos del SENA, pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones consagradas en la ley para esta clase de funcionarios.
El Estatuto de Personal del SENA, aprobado mediante el Decreto 2464 del 16 de diciembre de 1970, determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del poder público contempla la ley. En lo pertinente preceptúo: «Artículo 126. Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.
Artículo 127. Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales – I.C.S.S. En los lugares donde no haya servicios de dicho instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S. El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días.
Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.». Por su parte, el artículo 35 del Decreto Ley 1014 del 5 de junio de 1978 modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 del 26 de febrero de 1979, consagró: «El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.
Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.
Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.
El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto.». De la normativa anterior, se colige que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma general regula la ley para los miembros de la Rama Ejecutiva. Por consiguiente, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables la Ley 6.ª de 1945 y demás normas concordantes proferidas con posterioridad.
Ahora, dichos trabajadores continuarán afiliados al ISS, lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa en virtud del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, ya citado. Nótese además que el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al ISS, sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el referido artículo 126, dado que sólo modificó otras prestaciones.
Luego entonces, el SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión, con el objeto de recibir los servicios y prestaciones sociales previstos por estas, con excepción de lo señalado en su parágrafo, que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad.
De la compartibilidad en materia de pensiones Al respecto, se tiene que la compartibilidad pensional fue creada por el artículo 60 del Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de esa misma fecha, del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para liberar al empleador del pago de las pensiones, como consecuencia del traslado de las cotizaciones a cargo de éste al Instituto de Seguros Sociales, la cual se puso en práctica, en principio, únicamente para la pensión legal de jubilación regulada por el Código Sustantivo del Trabajo.
Sin embargo, desde la expedición del Acuerdo 29 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de esa anualidad, se tuvo en cuenta para los casos en que los empleadores otorgaran a sus trabajadores pensiones reconocidas en atención a convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o de manera voluntaria, según se indicó en su artículo 5.° de la siguiente manera: «[…] Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. […] Parágrafo 1° Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros.».
Posteriormente, la figura denominada compartibilidad, fue instituida en el artículo 18 del Decreto 758 de 11 de abril de 1990, que validó el Acuerdo 49 del mismo año, del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en los siguientes términos: «[…] Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.». Así, a fin de liberar a los empleadores del pago de las pensiones, se previó que éstos debían afiliar a sus trabajadores al Instituto Colombiano de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), y cumplidos el tiempo de servicios y la edad exigidos para la pensión inicial, los patronos se encontraban obligados a pagar la prestación, continuarían cotizando hasta cumplir con las requisitos exigidos por el ISS, para que éste subrogara al empleador en la prestación, quedando únicamente a cuenta del empleador el mayor valor entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono, a lo que se denomina compartibilidad pensional.
Al respecto, en sentencia T-019 del 20 de enero de 2012, la Corte Constitucional indicó que: «[…] En virtud de la compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez, los beneficiarios de la pensión de jubilación reciben la mesada pensional del ente público o privado que ha reconocido esta prestación, pero continúan cotizando al Seguro Social con el fin de adquirir los requisitos para que esta última entidad reconozca el derecho a la pensión de vejez.
Una vez esto ocurre se subroga la entidad de seguridad social al ex empleador en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado. Así, el ex empleador podría eximirse de la totalidad de la prestación de jubilación si el monto de la pensión a su cargo fuere igual o menor a la mesada de vejez pagada por la entidad de seguridad social, mientras que su obligación se extinguirá solo parcialmente si la suma sufragada por el Seguro Social tuviere un valor inferior a la que él venía reconociendo, quedando obligado entonces a desembolsar el mayor valor no cubierto por la administradora de pensiones.» De esta forma, se denomina compartibilidad a la diferencia pensional entre la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y la pensión que con anterioridad reconoció el empleador y pagaba antes de que el trabajador cumpliera con las cotizaciones requeridas para la pensión de dicho instituto.
Por su parte, en lo que atañe al retroactivo derivado del reconocimiento pensional compartido por parte del empleador y la administradora del Régimen de Prima Media, resulta pertinente indicar que, esta última (Colpensiones) profirió la Circular 1 de 2012 por medio de la cual fijó unos criterios básicos sobre el reconocimiento prestacional en mención, y específicamente en el punto 1.4.3. dispuso lo siguiente a saber: «1.4.3.
GIRO DE RETROACTIVO EN PENSIONES COMPARTIDAS. EI giro de retroactivo en pensiones compartidas procede cuando: (i) Existe una pensión compartida entre un empleador y la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida; (ii) el trabajador cumple con los requisitos para ser pensionado por parte de la administradora de pensiones, pero dicho reconocimiento no es inmediato sino que tarda un tiempo para su inclusión en nómina y, (iii) el empleador es el que reconoce las mesadas pensionales en su integridad entre la fecha de cumplimiento de los requisitos pensionales y la inclusión en la nómina de pensionados; el retroactivo que resultare del reconocimiento de la pensión, corresponde al empleador, como quiera que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo integralmente, por haber operado la subrogación por parte del ISS(4).
El giro del retroactivo al empleador, procede cuando se presente al menos una de las siguientes circunstancias: a. Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador permita establecer que la pensión reconocida tiene el carácter de compartida. b. Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador, establezca que el mayor valor que se Ilegue a generar después de que la administradora de pensiones reconozca la prestación, estará a cargo del empleador. c. Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador, establezca que el giro del retroactivo que se llegare a generar por el reconocimiento de la pensión por parte de la administradora de pensiones será a favor del empleador. d. Que exista manifestación expresa por parte del empleador en la que se establezca alguna de las tres circunstancias anteriores. e. Que exista autorización por parte del trabajador de giro del retroactivo a favor del empleador.» De la compartibilidad pensional en el SENA Conviene subrayar, que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al ISS, esta entidad descentralizada del orden nacional tiene a su cargo la obligación de reconocer de forma transitoria la pensión de jubilación a sus funcionarios, cuando estos cumplan con los requisitos a que se refieren las disposiciones que rigen a los empleados públicos en general, habida cuenta de que el ISS inicialmente no efectúa dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los determinados normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituir un obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.
Dicho de otra manera, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al ISS, debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta tanto se cumplan los requisitos que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.
En este sentido, entre el ISS y el SENA realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación pensional y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por esta última y la de vejez otorgada por la primera, puesto que ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
Máxime, cuando la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios públicos los empleados del SENA reciban dos pensiones a cargo de diferentes entidades. Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia del 25 de marzo de 2010 precisó que: «Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se puedas gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones […]». Del mismo modo, la Sección Segunda ha indicado que excepcionalmente, cuando el ISS reconozca la prestación puede ocurrir que lo haga en cuantía inferior a la que conforme al régimen general tienen derecho los servidores públicos, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante.
De acuerdo con las consideraciones normativas y jurisprudenciales que anteceden, y de cara al sub lite, la Sala encuentra probado lo siguiente: Según copia de la cédula de ciudadanía, el señor Pedro Jesús Patiño Albarracín nació el 2 de enero de 1950. (Folio 2). A través de Resolución 462 del 1.º de marzo de 2006, el SENA otorgó una pensión de jubilación a favor del libelista por haber acreditado 55 años de edad y más de 31 al servicio de la institución, en una cuantía de $1.786.953, efectiva a partir de la fecha en que acreditara el retiro de la labor, ello mientras reuniera la totalidad de los requisitos exigidos por el Régimen de Prima Media con Prestación Definida para el reconocimiento de la prestación por el ISS.
Lo expuesto, en virtud de las siguientes consideraciones: «[…] Que para demostrar los 55 años de edad el peticionario presentó certificado de registro civil de nacimiento expedido el 11 de enero de 2005 por la Registraduría del Estado Civil de Chitaga – Norte de Santander con el número Nº 4082183, donde consta que nació el 2 de enero de 1950, y para verificar el tiempo de servicio con el SENA se allegó certificación expedida el 30 de noviembre de 2005 por la Regional Norte de Santander, en la cual señala que ese mismo día completó en la entidad 31 años, 9 meses y 22 días.
Que con base en lo anterior, se evidencia que el peticionario ingresó al SENA antes del 1º de abril de 1994, y se encuentra en las condiciones del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma; en consecuencia, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1º de la ley 33 de 1985. […] Que con base en las operaciones matemáticas realizadas anteriormente, y en aplicación del principio de favorabilidad al trabajador, se debe reconocer como mesada el valor de la liquidación de la pensión, correspondiente a $1.786.953 mensuales para el año 2006, que empezarán a pagársele a partir del día que se retire del servicio. […] Que por lo anterior y en virtud de la COMPARTIBILIDAD pensional SENA-ISS, el SENA reconocerá la pensión al peticionario y continuará cotizándole al ISS hasta cuando él cumpla los requisitos que exige ese Instituto para otorgar la pensión de vejez al afiliado con régimen de transición, momento desde el cual quedará a cargo directo del SENA únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la cuota parte que le corresponde al SENA en virtud de esta Resolución. Que en mérito de lo expuesto, esta Secretaría:
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer al señor PEDRO JESÚS PATIÑO ALBARRACÍN, identificado con la C. De C. No. 6.683.078 de Montería, una pensión de jubilación por valor de UN MILLON SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($1.786.953) mensuales para el año 2006, que empezará a pagársele a partir del día que se retire del servicio; esta pensión de ajustará conforme a las disposiciones legales.
ARTÍCULO SEGUNDO: CONDICIÓN RESOLUTORIA: El SENA pagará el valor total de la mesada a que se refiere el artículo anterior, hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al peticionario la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le ha hecho esta Entidad, momento a partir del cual, en virtud de la COMPARTIBILIDAD entre las dos pensiones, quedará a cargo directo del SENA únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión asumida por el ISS y la cuota parte que le corresponde al SENA por este Acto; compartibiidad que beneficiará a todas las Entidades que hayan cotizado al ISS, en tanto esas cotizaciones sean tenidas en cuenta para reconocer la pensión de vejez.
Por lo anterior, el SENA pagará al ISS las cotizaciones del peticionario para efectos pensionales, hasta cuando él cumpla los requisitos que exige ese Instituto para asumir el pago de la pensión. […]
ARTÍCULO CUARTO: Como el SENA le pagará al pensionado la mesada reconocida en esta resolución hasta cuando el ISS empiece a pagar la pensión de vejez, el retroactivo a que haya lugar por el periodo transcurrido entre la fecha en que la pensionada adquiera el derecho a esa pensión de vejez y la fecha en que el ISS empiece a pagarla efectivamente, será girado al SENA, quien lo distribuirá con las demás entidades que le cotizaron al ISS en la misma proporción del tiempo cotizado, siempre y cuando para el reconocimiento de la pensión de vejez se tengan en cuenta esas cotizaciones.
Si la pensión del ISS fuere mayor a la de esta resolución, el SENA girará a la pensionada (sic) el mayor valor, una vez reciba el retroactivo del ISS. […]». (Negritas conforme a la transcripción y subrayas de la Sala) (CD de antecedentes administrativos, visible a folio 72). Conforme la certificación emitida por el director general del SENA, el 17 de junio de 2020, se evidencia que dicha entidad informó lo siguiente respecto al giro del retroactivo patronal: «[…] Que la pensión de jubilación se le reconoció por haber trabajado más de 20 años al servicio del Estado y tener 55 años de edad o más, en virtud del régimen de transición según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que desde la fecha de retiro hasta esta fecha, el SENA le ha pagado al pensionado el 100% del valor de la mesada pensional de jubilación y el 100% del valor de los aportes para pensión a ese Instituto. Se expide este certificado con destino al ISS para el trámite de vejez que pueda corresponderle y establecer el derecho del SENA a recibir el retroactivo patronal y en virtud de la COMPARTIBILIDAD pensional, continuar pagando solamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones. […]».
(ibidem). Mediante Resolución 2694 del 6 de junio de 2012, el extinto ISS (hoy Colpensiones) concedió al demandante el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme al RPMPD, en una cuantía inicial de $2.322.638, con efectividad a partir del 2 de enero de 2010. Asimismo, ordenó el abono de un retroactivo pensional por la suma de $76.182.213, el cual quedó supeditado hasta que se allegara el número de cuenta de la entidad financiera al cual se debía girar el monto señalado.
Lo anterior, conforme se cita: «[…] Que según Registro Civil de Nacimiento el afiliado nació el 02 de enero de 1950 (ver folio 47 del expediente), por lo consiguiente, el asegurado acredita el requisito de la edad exigido para conceder la pensión de vejez, es decir, 60 años para la misma fecha en el año 2010. Que al verificar el reporte de semanas cotizadas por el sistema tradicional de facturación expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y realizado el proceso de decisión de la prestación aplicando la legislación vigente al caso, se encuentra que el afiliado PEDRO JESÚS PATIÑO ALBARRACÍN ha cotizado un total de 1731 semanas a la fecha, de las cuales 1005 fueron cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre los 40 y 60 años de edad. […] Que el SENA, por medio de Resolución No. 462 de 01 de marzo de 2006, concedió pensión de jubilación a favor de PEDRO JESÚS PATIÑO ALBARRACÍN. […] Que de este aparte legal en cita, se desprende que cuando se otorga la pensión convencional, como ocurre en este evento, con el condicionamiento de que la empresa sufragara el pago total de las mesadas hasta que el ISS la asuma; e por ello, que al afiliado le asisten fundamentos legales para “autorizar que se gire el retroactivo pensional al patrono”, como quiera que cuando se reconoció dicha modalidad prestacional de vejez por parte del empleador se efectuó con la expectativa de subrogar a posteriori esta carga patronal en el ISS, es decir, trasmutar la pensión de Jubilación en pensión de vejez, por lo que en primera medida se debe reconocer el retroactivo pensional al patrono. Claro está, con la salvedad, de que tal afirmación no excluye que la empresa jubilante en cualquier caso semejante presente los papeles y procesos correspondientes al reconocimiento de la pensión compartida y condicionada a todos los parámetros legales.
Es pertinente traer a colación para el tema de giro de mesadas retroactivas causadas, la circular interna No. 037 del 06 de enero de 2010, emitida por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, que en torno al tema, indica: “(…) los empleadores se encuentran en la obligación de pagar la pensión de jubilación hasta que el asegurado reúna los requisitos para acceder a una pensión de vejez en el ISS, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía pagando al pensionado.
En ese orden de ideas, el ISS reconoce la pensión de vejez, independientemente de que la misma tenga o no el carácter de compartida, razón por la cual, en principio el retroactivo a que haya lugar será girado al trabajador. Ahora bien, si el empleador continúa pagando la pensión de jubilación, una vez el trabajador reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez y durante el tiempo que demore el trámite de pensión ante el ISS, es a éste en equidad a quien le corresponde el valor del retroactivo que se cause desde el momento en que se reunieron los requisitos para obtener la pensión de vejez hasta la inclusión en nómina.
Para dicho fin el empleador público o privado podrá aportar al expediente documento suscrito por el trabajador, debidamente autenticado, mediante el cual se autorice el giro del retroactivo a la entidad jubilante. (…)” No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que no se allegó certificación de la entidad financiera a la cual deberá girarse el monto total del retroactivo, dicho trámite se dejará en suspenso hasta cuando se anexe la certificación en mención. Que en consecuencia,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Conceder la pensión de vejez al afiliado PEDRO JESÚS PATIÑO ALBARRACÍN, identificado con cédula de ciudadanía 6.863.078 y con número de afiliación 140049847 de la Seccional Santander, así: A partir de Vr Pensión Ene/02/2010 $2.322.638 Ene/01/2011 $2.396.266 Ene/01/2012 $2.485.647 Total retroactivo $76.182.213 PARÁGRAFO PRIMERO: El pago del retroactivo se dejará en SUSPENSO hasta que el afiliado allegue el número de cuenta de la entidad financiera a la cual deberá girar el monto señalado con antelación.
ARTÍCULO SEGUNDO: El valor de la mesada pensional será incluido en el mes de JULIO de 2012, que se pagará a partir del mes de AGOSTO de 2012 a través del BANCO BBVA de BUCARAMANGA. […]». (Negritas del texto). (Folios 3 a 5). Posteriormente, el demandante presentó derecho de petición, el 17 de septiembre de 2012, a través del cual solicitó al ISS seccional Santander el pago de los intereses moratorios sobre el retroactivo o mesadas atrasadas de la pensión de vejez que fue otorgada en Resolución 2694 del 6 de junio de 2012, correspondiente al monto de $76.182.213.
(Folio 8). En respuesta al anterior requerimiento, fue emitida la Resolución GNR298321 del 12 de noviembre de 2013 por parte de Colpensiones, que negó el giro del retroactivo instado por el libelista, al considerar: «[…] Por tanto, si el empleador continúa pagando la totalidad de la pensión de jubilación, con carácter compartida, su obligación subsiste hasta cuando se cumpla con los requisitos de ley.
No obstante, por razones prácticas el empleador se hace cargo del pago durante y el tiempo que demora el trámite de la pensión de vejez con el ISS, por lo tanto debe entenderse que el retroactivo en lo que corresponda al valor a pagar al pensionado, es dinero que el Instituto debe girar al empleador, quien pago (sic) sin estar obligado a hacerlo.
Finalmente, revisado el expediente administrativo se evidencia en la petición de fecha de 8 de agosto de 2012 que el señor PATIÑO ALBARRACÍN PEDRO JESÚS, allega el número de cuenta Nº 0830-3224308 de BANCOLOMBIA la cual le pertenece a él, haciendo caso omiso a lo solicitado en la Resolución No. 2694 del 06 de junio de 2012, en donde le requieren el número de cuenta del empleador para realizar el giro del retroactivo. […]».
(Negrita conforme a la transcripción). (Folios 9 a 12). Inconforme con la decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el precitado acto administrativo (folio 15). En consecuencia, fueron expedidas las Resoluciones GNR277000 del 5 de agosto de 2014 (folios 16 a 18) y VPB37279 del 24 de abril de 2015 (folios 20 a 21), que desataron de manera negativa los recursos presentados y confirmaron en todas sus partes la decisión recurrida.
En específico, en esta última resolución se indicó: Resolución VPB37279 del 24 de abril de 2015 «[…] Que en el evento en que el empleador público o privado no obtenga la respectiva autorización y manifieste tener derecho al retroactivo pensional, se generará controversia al respecto, lo cual origina una suspensión del reconocimiento y pago del mismo, hasta tanto la Justicia Laboral defina a quien le corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. Que por todo lo expuesto y una vez revisado el expediente administrativo no obra Sentencia Ordinaria resolviendo la controversia existente entre el empleador SENA y el señor PATIÑO ALBARRACÍN PEDRO JESÚS, ya identificado, la cual defina a quién le corresponde el retroactivo pensional solicitado, por lo anterior es procedente confirmar la Resolución No. GNR298321 del 12 de noviembre de 2013. […]».
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, con base en el litigio como fue fijado, así como en el sustento argumentativo de la demanda, la contestación y el recurso de apelación, se infiere que el señor Pedro Jesús Patiño Albarracín pretende el reconocimiento en su favor de un retroactivo pensional, por un monto de $76.182.213, el cual fue ordenado en la Resolución 2694 del 6 de junio de 2012, pero que quedó supeditado hasta que se allegara el número de cuenta de la entidad financiera a la cual se iba a efectuar el correspondiente giro.
Por su parte, la autoridad demandada sostiene que el desembolso de la suma en mención debe efectuarse al empleador (SENA), quien asumió el pago de la pensión de jubilación del libelista mientras dicho derecho económico era otorgado por parte del ente de previsión social bajo el RPMPD. Asimismo, agregó que, en caso de presentarse discusión frente a quién era el titular del retroactivo, era un asunto que debía reclamarse ante la entidad empleadora.
Lo expuesto denota que, el objeto de la controversia en el sub lite es la determinación de si es al señor Patiño Albarracín a quien le corresponde que le sea abonado el valor total del retroactivo pensional, en virtud de la orden contenida en la Resolución 2694 del 6 de junio de 2012, o si, por el contrario, las sumas por dicho concepto fueron causadas a favor del empleador.
Pues bien, de las actuaciones relacionadas en precedencia, es dable concluir que, inicialmente el SENA le reconoció pensión de jubilación al demandante por medio de Resolución 462 del 1.º de marzo de 2006, condicionada al retiro definitivo del servicio. También se indicó que, en virtud de la compartibilidad entre la institución y el ISS, la prestación se reconocería y paralelamente se continuaría con la cotización de aportes en el sistema de seguridad social, hasta que el trabajador adquiriera la totalidad de las exigencias contempladas por la ley para pensionarse bajo las prerrogativas del RPMPD.
Asimismo, del artículo cuarto de la referida decisión administrativa se desprende que el SENA precisó que, en caso de generación de un retroactivo por el periodo transcurrido entre la fecha de adquisición del estatus pensional y la de inclusión en nómina por parte del ISS, este será girado a la primera de las mentadas entidades, quien a su vez lo distribuirá con los demás empleadores que cotizaron por ese concepto a la administradora de fondos.
A su turno, el extinto Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), profirió Resolución 2694 del 6 de junio de 2012, que reconoció pensión de vejez al interesado, en una cuantía inicial de $2.322.638, efectiva a partir del 2 de enero de 2010. En la parte resolutiva del acto, específicamente en los artículos 1.º y 2.º, se ordenó el pago de un retroactivo por la suma de $76.182.213, pero quedó en efecto suspensivo hasta que se informara el número de cuenta al cual debía girarse.
En este punto es pertinente aclarar que, del contenido de la resolución no se evidencia que el ISS hubiere concretado quién era el titular del retroactivo en mención, pues únicamente se limitó a transcribir apartes de la Circular Interna 037 del 6 de enero de 2010 a fin de enunciar la procedencia de estos pagos bien sea a favor del trabajador o del empleador.
Luego, se expidió por parte de Colpensiones la Resolución GNR298321 del 12 de noviembre de 2013 que, en atención a una solicitud del libelista, negó el pago del retroactivo pensional a su favor, al considerar que aquel era un dinero que debía girarse al empleador «quien pagó sin estar obligado a hacerlo». Esta determinación fue confirmada a su vez por las Resoluciones GNR277000 del 5 de agosto de 2014 y VPB37279 del 24 de abril de 2015 que desataron de manera desfavorable unos recursos de reposición y apelación interpuestos por el peticionario.
Pues bien, al realizar el análisis de las pruebas obrantes en el plenario, es dable señalar que el demandante, con ocasión de la parte motiva y resolutiva de la Resolución 462 del 1.º de marzo de 2006, estima que el monto del retroactivo allí advertido debe ser girado a su favor. Para fundamentar su postura, no esgrimió argumentos distintos a que, el acto administrativo en referencia, dispuso el desembolso de ese valor una vez se allegara el número de cuenta bancaria correspondiente para lo propio; trámite el cual fue surtido por su parte al haber informado los datos solicitados, pero a su vez fue inadvertido por parte del ente de previsión al no proceder con la liquidación del mismo.
No obstante lo anterior, como se evidenció de la relación probatoria que precede, al margen de que la aludida decisión administrativa hubiere contemplado el pago de un retroactivo pensional con ocasión de la compartibilidad de la prestación que antes había sido asumida por el SENA, lo cierto es que de ella no se logra entrever que, en efecto, dicha orden hubiese sido impuesta de manera expresa a favor del señor Pedro Jesús Patiño Albarracín. Lo expuesto guarda sustento probatorio si se observa el contenido de la resolución del 1.º de marzo de 2006, citado previamente, en el cual únicamente se relacionan sendas consideraciones normativas y reglamentarias de cara a explicar la naturaleza del retroactivo pensional del cual se ordenó su pago, más no se indicó que el acreedor de este sería el demandante en su calidad de trabajador.
Es relevante señalar que, la Corte Constitucional mediante sentencia T-042 de 2016 desarrolló los siguientes criterios que se derivan de la figura de la compartibilidad pensional, dentro de los cuales previó la situación jurídico-administrativa en la que se genere un retroactivo, a saber: «[…] Vale anotar que cuando opera la figura de la compartibilidad pensional, la historia de pago de las mesadas pensionales suele dividirse, en circunstancias normales, en dos momentos.
En una primera instancia, el trabajador cumple con los requisitos para jubilarse de acuerdo a lo establecido en la convención, pacto colectivo, acuerdo privado o política de la compañía y, en consecuencia, el empleador reconoce la pensión de jubilación y se obliga a pagar las mesadas pensionales en la proporción del salario previamente establecida.
Asimismo, el empleador debe continuar cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones mientras el jubilado cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez. La segunda etapa, inicia cuando al jubilado le es reconocida la de vejez por parte de la administradora de pensiones. En esta etapa, por tratarse de pensiones compartidas, pueden suceder dos situaciones: - Si la pensión legal es reconocida por un valor igual o mayor a la que venía percibiendo el jubilado, el empleador quedará totalmente subrogado en su obligación de pagar la pensión de jubilación, toda vez que no tendrá que pagar entonces dinero alguno por este concepto puesto que esta prestación será asumida en su totalidad y en adelante por el fondo de pensiones. - Por otro lado, si la pensión legal es reconocida por un valor inferior a la pensión de jubilación que venía recibiendo el individuo, la compañía solo se subrogará en la parte de la pensión que sea asumida por el fondo de pensiones.
Por tanto, la empresa deberá continuar pagando a su jubilado la parte de la pensión que no alcance a cubrir la entidad estatal, esto, hasta que tal obligación se extinga por la muerte del beneficiario o sus sobrevivientes. En todo caso, puede darse (y con frecuencia ocurre) que la legal es reconocida y pagada tiempo después de que el jubilado cumplió con los requisitos establecidos por la ley para acceder a la de vejez.
En este periodo, el empleador continúa pagando el monto que venía reconociendo antes del cumplimiento de los requisitos a pesar de que la totalidad o parte de dicha obligación haya quedado, en estricto sentido a cargo de la administradora. No obstante, cuando la legal es efectivamente reconocida, la administradora reconoce, a título de retroactivo, las sumas dejadas de pagar desde el cumplimiento de los requisitos para pensionarse por parte del trabajador hasta el pago efectivo de la misma.
Es en este evento en que las cartas de autorización para que el empleador reciba los retroactivos, se hacen efectivas. […]». (Resaltado intencional). En ese orden, es evidente la conformación de un retroactivo pensional a favor del empleador, cuando transcurra un interregno durante el cual i) el trabajador haya reunido el lleno de los requisitos legales para beneficiarse de la pensión de vejez, pero que ii) el pago efectivo de la misma se realice con posterioridad a la fecha de adquisición del estatus de cara al cumplimiento de sendos trámites administrativos que se deban surtir.
En estos casos, será el empleador quien continúe con el sufragio de la prestación, hasta que el titular del derecho sea incluido en nómina de pensionados; de allí, que se genere un valor que deba ser devuelto a la entidad empleadora, por haber asumido el pago de la pensión durante períodos que ya no le correspondían bajo la figura de la compartibilidad.
Al respecto, la Circular 1 de 2012 proferida por Colpensiones fue clara al señalar los eventos en los cuales procedía el giro del retroactivo a favor del empleador, cuando se tratara de pensiones compartidas, para lo cual se vuelve a referenciar: «[…] a. Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador permita establecer que la pensión reconocida tiene el carácter de compartida. b. Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador, establezca que el mayor valor que se Ilegue a generar después de que la administradora de pensiones reconozca la prestación, estará a cargo del empleador. c. Que el documento por medio del cual se reconoce la pensión por parte del empleador, establezca que el giro del retroactivo que se llegare a generar por el reconocimiento de la pensión por parte de la administradora de pensiones será a favor del empleador. d. Que exista manifestación expresa por parte del empleador en la que se establezca alguna de las tres circunstancias anteriores. e. Que exista autorización por parte del trabajador de giro del retroactivo a favor del empleador.» Luego, bajo esta óptica, la Sala considera que no le asiste razón al libelista cuando afirma que el retroactivo ordenado en la Resolución 2694 del 6 de junio de 2012, por un monto de $76.182.213, debe ser girado a su favor en su calidad de trabajador pensionado, justamente porque, en virtud de lo enfatizado en líneas anteriores, es la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al extinto ISS, quien en estos casos asume el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional que consagra el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el mentado fondo y para que este, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.
Dicha situación, en ocasiones, genera un retroactivo que debe ser reembolsado al empleador, por haber continuado con el pago de la obligación prestacional, aun cuando el trabajador ya había cumplido los requisitos propios para que la carga del derecho fuera ocupada por el ente de previsión (Colpensiones). Nótese además que, en gracia de discusión, si observamos la certificación emitida por el director general del SENA, el 12 de junio de 2010, da cuenta que, al menos hasta la data en mención, el empleador había pagado al señor Patiño Albarracín el 100 % del valor de la mesada pensional de jubilación, así como el 100 % del monto de los aportes con destino a pensión a la autoridad demandada.
Documento el cual fue suscrito con fines de fijar el derecho del SENA frente al recibimiento del retroactivo patronal y en virtud de la compartibilidad pensional. En ese orden, es evidente que, en el sub lite sí se presentó el evento en el que, durante cierto período, el empleador continuó con el pago del monto que inicialmente reconoció antes del cumplimiento de los requisitos por parte del trabajador, pues el aquí demandante adquirió su estatus de pensionado el 2 de enero de 2010, conforme se dilucida de la parte motiva de la Resolución 2694 del 6 de junio de 2012 emitida por Colpensiones, momento a partir del cual se ordenó la efectividad de la pensión de jubilación. Lo cual le brinda veracidad al certificado en mención expedido por el SENA, en el que se informó la fijeza que existió en el desembolso de las mesadas pensionales aun luego de que dicha obligación pasara a ser competencia del ente de previsión demandado.
Por consiguiente, contrario a los argumentos del libelo y del recurso de alzada, esta Subsección no cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar que el retroactivo pensional objeto de debate deba ser girado a favor del señor Pedro Jesús Patiño Albarracín, máxime cuando el libelista no aportó los medios probatorios que llevaran al convencimiento de que, en efecto, existieron valores adeudados que deban ser a él abonados con ocasión de su reconocimiento pensional.
En estas condiciones, resulta pertinente precisar que, lo anterior no obsta para que la parte activa, en caso de considerar que se generaron saldos a su favor los cuales no fueron desembolsados en la oportunidad legal prevista, recurra ante el empleador a fin de dirimir cualquier controversia que se suscite respecto al punto en referencia y, de ser necesario, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en procura de demandar la nueva decisión que le sea adversa a sus intereses.
Conforme las particularidades del caso descritas ut supra, es dable afirmar que el a quo no incurrió en ningún desacierto interpretativo al denegar las pretensiones de la demanda, en el sentido de mantener incólume la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados que negaron el giro de un retroactivo a favor del libelista.
Pues en efecto, de las pruebas arrimadas al plenario fue dable advertir que el retroactivo que se generó con ocasión de la compartibilidad pensional entre el SENA y Colpensiones, fue en virtud de las mesadas reconocidas por parte del ente empleador, luego de que dicha obligación debía asumirse por la administradora de pensiones. En conclusión: el señor Pedro Jesús Albarracín Patiño no tiene derecho a que se le reconozca el pago de un retroactivo pensional con ocasión de la orden impartida en la Resolución 2694 del 6 de junio de 2012, por un monto de $76.182.213 bajo dicho concepto, pues no se demostró que aquel se haya causado a su favor, sino en virtud de los saldos derivados de la compartibilidad de su pensión de jubilación suscitada entre su entidad empleadora (SENA) y Colpensiones.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido que negó las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no prosperaron los argumentos de la impugnación vertical presentada por la parte demandante. De la condena en costas Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCA- a uno «objetivo valorativo» -CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante y a favor de Colpensiones, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, aunado al hecho de que estas se encuentran demostradas debido a que la autoridad demandada presentó alegatos de conclusión en sede de apelación, conforme a la constancia secretarial visible a folio 144 del plenario.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 8 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Pedro Jesús Patiño Albarracín contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente