Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Demandado: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) Referencia: Acción de controversias contractuales Tema 1.

Contrato de obra pública. Subtema 1.1. Caducidad de la acción de controversias contractuales en relaciones liquidadas bilateral pero extemporáneamente. Subtema 1.2. Desequilibrio económico del contrato. Subtema 1.3. Riesgos inherentes al alea normal de la actividad contractual de conformidad con las previsiones del pliego de condiciones.

Subtema 1.4. Presupuestos para la procedencia de la reclamación por stand by de maquinaria. Subtema 1.5. Objeción por error grave de dictamen pericial. Subtema 1.6. Carga de la prueba. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en la que declaró probada la caducidad de la acción y, en consecuencia, se inhibió para emitir pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Instituto Nacional de Vías (en lo sucesivo “INVIAS”) celebró con la Unión Temporal Boyacá en el 2500 (en adelante, “UT Boyacá”) el contrato de obra 1613 de 2005, bajo la modalidad de precios unitarios con formula de reajuste, cuyo objeto consistía en “el diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la vía Otanche – Borbur […], con una longitud de 15 kilómetros en el Departamento de Boyacá”, y un plazo de ejecución de veinte (20) meses, dividido en dos (2) meses para la etapa de estudios y diseños, y dieciocho (18) meses para la etapa de construcción. Durante su ejecución y debido a la ocurrencia de diversas circunstancias sobrevenidas que venían retrasando la entrega oportuna de los quince (15) hitos1 que conformaban los trabajos a realizar, las partes pactaron cuatro (4) modificaciones mediante las que aumentaron el valor del anticipo a entregar; y suscribieron cuatro (4) contratos adicionales para prorrogar el plazo de ejecución y adicionar el precio convenido.

Finalizado el plazo 1 De conformidad con las definiciones incluidas en el pliego de condiciones (folios 66 a 67 del cuaderno 12) cada HITO: “está constituido por un Km de vía ejecutada, de manera continua o descontinua, que incluye la totalidad de las siguientes obras: i) la estructura de pavimento según el tipo de estructura diseñada y ejecutada, desde la adecuación de la subrasante hasta la rasante que comprende interfase granular más la estructura de carpeta; ii) los elementos básico, definidos para cada grupo de tramos en el diseño básico, así: terraplén perfilado de banca existente, Box Coulvert, filtros longitudinales, alcantarilla, descoles, cunetas revestidas, señalización horizontal y vertical, y defensa de protección”.

Dentro de los hitos también se destaca el correspondiente a los estudios y diseños. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 contractual y entregadas a satisfacción las obras, los extremos de la relación negocial suscribieron el acta de liquidación bilateral, en la cual la contratista dejó constancia de su reserva de derecho para reclamar por desequilibrio económico del contrato.

La otrora contratista afirma, en este contencioso, que durante la ejecución del contrato surgieron varias situaciones que no le podían ser atribuidas —serán pormenorizadas más adelante— y que lo llevaron a asumir cargas y costos que rompieron la ecuación económica del contrato, motivo por el que pretende restablecimiento de derechos. El Tribunal consideró que la acción de controversias contractuales estaba caducada para la fecha en que se presentó la demanda, y que aun cuando las partes realizaron la liquidación bilateral lo cierto es que esta fue extemporánea y, por lo tanto, no producía efectos jurídicos.

La parte actora recurrió la decisión antedicha, bajo el argumento que, si bien la liquidación bilateral fue suscrita por fuera del plazo legal y negocialmente fijado para ello, fue realizada dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de dicho término, por lo tanto, la misma resultaba oportuna y, en consecuencia, es a partir de ese momento que se inicia el conteo de la caducidad de la acción contractual, sin que hubiera operado.

Bajo esa consideración, insistió en la vocación de prosperidad que tienen las súplicas formuladas en la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1. El quince (15) de febrero de dos mil doce (2012)2, la Unión Temporal Boyacá en el 2500 (integrada por Edificaciones y Vías S.A.3 y Vías & Ambiente Ltda.4) presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el INVIAS, y formuló las pretensiones que se sintetizan a continuación: 2.1.1.

Principales: (i) se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato 1613 de 2005 por hechos no imputables a la UT Boyacá, pues su ejecución le representó “un costo mayor […] del precio contratado, lo cual solo aprovechó al INVIAS”; (ii) se declare que todos los gastos y costos no previstos en los que incurrió la UT Boyacá para la ejecución y cumplimiento del contrato 1613 de 2005 “deben ser asumidos y pagados por el INVIAS”;

(iii) se declare que el INVIAS incumplió el contrato 1613 de 2005 al “no atender oportunamente los reclamos económicos presentados por la UT Boyacá […], a pesar de haberse comprometido a ello”; y (v) se condene al INVIAS a “indemnizar (o reembolsar para restablecer el equilibrio económico del contrato) a la UT Boyacá, con actualización monetaria y los intereses correspondientes, los valores que a continuación se relacionan”: CONCEPTO VALOR 2 Folios 3 a 116 del cuaderno 1. 3 Folios 119 a 123 del cuaderno 1.

Certificado de existencia y representación de Edificaciones y Vías S.A. Limitada —EDIVAL S.A.— emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 11 de noviembre de 2011 con número R033039105. 4 Folios 117 a 118 del cuaderno 1. Certificado de existencia y representación de Vías y Ambiente Limitada — VIAMBIENTE LTDA.— emitido por la Cámara de Comercio de Bogotá del 12 de noviembre de 2011 con número R033050539.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Maquinaria adicional alquilada [vibrocompactadora Bomag; camioneta Hilux; planta de asfalto John Deere; y trituradora Mamutt] $660.678.591 Sobrecostos por incremento de insumos y utilización de material explosivo [operaciones de trituración de material; explosivos para la extracción de roca; y suministro y transporte de arena desde Pescadero] $1.049.976.946 Mayores costos socio-ambientales $55.170.312 Stand by de equipos por permanencia en obra y demora de INVIAS en definir y aprobar estudios y diseños $1.600.215.686 Pago de la estampilla por desarrollo de la UPTC $35.120.640 Ajustes de acuerdo con la realidad contractual y la absorción de la utilidad del 5% $1.333.003.230 TOTAL $4.734.165.405 2.1.2.

Subsidiarias: (i) se declare el rompimiento del equilibrio económico del contrato 1613 de 2005 por hechos no imputables a la UT Boyacá, comoquiera que aquel “tuvo una duración mayor a la prevista, lo que hizo necesario que su plazo se ampliara y se aumentara su costo”; (ii) se declare el rompimiento del equilibrio económico del contrato 1613 de 2005 por hechos no imputables a la UT Boyacá, pues “esta se vio obligada a realizar varios trabajos no previstos en el contrato inicial, los cuales eran necesarios para la ejecución oportuna del objeto del contrato […] que tuvieron un costo que no ha sido pagado por INVIAS”;

(iii) se declare, como complemento de lo anterior, que la totalidad de los gastos y costos no previstos en los que incurrió la UT Boyacá para la ejecución y cumplimiento del contrato 1613 de 2005 ”deben ser asumidos y pagados por el INVIAS”; (iv) se declare que el INVIAS incumplió el contrato 1613 de 2005 por “no atender oportunamente los reclamos económicos presentados por la UT Boyacá”; y (v) se condene al INVIAS “indemnizar (o reembolsar para restablecer el equilibrio económico del contrato) a la UT Boyacá, con actualización monetaria y los intereses correspondientes […], los valores relacionados n la pretensión cuarta principal”: 2.1.3.

Como sustento de sus pretensiones, la accionante manifestó que, durante la ejecución del contrato 1613 de 2005, se presentaron diversas situaciones, ajenas a la contratista, que la obligaron a asumir cargas y costos que no habían sido objeto de consideración en la propuesta, y que rompieron el equilibrio económico del contrato. Por causa de esto, y de conformidad con las prescripciones de los artículos 5.1 y 25.14 de la Ley 80 de 1993, depreca el restablecimiento a cargo del INVIAS, hasta un punto de no pérdida.

Discriminó dichas situaciones en forma que la Sala sintetiza a continuación: 2.1.3.1. Sobrecostos derivados del retraso en la aprobación definitiva de estudios y diseños. El pliego de condiciones previó un plazo de tres (3) meses, contado a partir de la suscrición del acta de iniciación del contrato, para la revisión y aprobación de los estudios y diseños, plazo que “comprendía su ejecución completa y la aprobación de los mismos por la interventoría”, y que sufrió disminución mediante adenda 02 del INVIAS, a dos (2) meses, habida consideración del alcance de la actividad, que consistía en el ajuste del diseño prexistente.

Aunque la UT contratista entregó los estudios y diseños a la firma Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 interventora oportunamente (faltando un día para cumplirse el último plazo redimensionado), y ésta, al día siguiente impartió la orden de inicio de la etapa de construcción, por un término de dieciocho (18) meses, inexplicablemente, sólo un (1) mes después, informó a la UT contratista que aprobaba solo seis (6) de los nueve (9) volúmenes que componían los estudios y diseños, y condicionó su aprobación definitiva a la incorporación de reformas varias, entre estas las relacionadas con el volumen VI denominado “Estudio geotécnico para diseño de pavimentos”, que había sido elaborado conforme los estudios y diseños preexistentes e incluidos en el pliego de condiciones, cuya veracidad, calidad y precisión se presumían, pero que a la postre resultaron imprecisos.

Este proceder de la interventoría hace suponer a la demandante que aquella, “seguramente con el fin de acomodarse a un cronograma, apenas se encontraba revisando los estudios y diseños que la unión temporal había presentado oportunamente, imponiéndole nuevas obligaciones, que impidieron y retardaron el inicio formal de las obras, con el agravante de que se estaba “consumiendo” el plazo correspondiente a la etapa constructiva», debiéndose incrementar recursos físicos y económicos para atender tales requerimientos y, además, cumplir con la exigencia de ceñirse al cronograma original, “que, de manera unilateral e inexplicable, la propia interventoría comenzó a quebrantar y desorganizar”.

Denotó la demandante que, aparte del destiempo que acusó en la aprobación definitiva de los estudios y diseños, tiempo después vino a manifestar su desacuerdo con el enfoque dado al diseño estructural de pavimentos, situación que impidió comenzar los trabajos de pavimentación, y, por ende, facturar los hitos de la obra de acuerdo con el cronograma pactado inicialmente, hasta tanto no se conviniera en forma definitiva sobre este tópico, lo que ocurrió aproximadamente siete (7) meses después de haberse impartido la orden de inicio de la etapa de construcción. De acuerdo con lo anterior, y habida consideración de que el contrato no previó el tiempo que requería el interventor para la revisión de los estudios y diseños, —considera— no puede desconocerse el tiempo consumido de la etapa de construcción, atribuyéndole la demora al contratista, pues “las modificaciones al cronograma y las consecuentes demoras generadas, jamás fueron atendidas y reconocidas por la firma interventora”, quien únicamente se limitó a manifestar que tales circunstancias no alteraron el plazo final del contrato y no modificaron el programa de obra.

En definitiva, ni la administración, ni la firma interventora, accedieron a las innumerables y justificadas peticiones presentadas por la UT para que se reprogramaran las obras, “así, lejos de haberle otorgado seguridad técnica al contratista y de haberle ofrecido la posibilidad de reprogramar la obra, en sus aspectos técnicos y presupuestales, le gener[aron] inestabilidad y lo oblig[aron] a iniciar obras sin poder establecer, a ciencia cierta, las demandas reales de obra y por ende de materiales que utilizaría, generándoles dificultades para hacer las correspondiente programaciones presupuestales, de obra y de flujo de gastos, con reducción de las potenciales oportunidades de negociación que permiten usualmente obtener mejores costos, y sometiéndolo a los valores de mercado de último momento no solo en materiales, sino en transporte de los Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 mismo, consecución de mano de obra y equipo”, circunstancias que le llevaron a asumir sobrecostos por seiscientos cuarenta y tres millones quinientos setenta mil cuatrocientos pesos ($643.570.000)5. 2.1.3.2.

Sobrecostos derivados de la errada apreciación de los estudios previos del INVIAS en torno a la fuente de materiales relacionada con las rocas sedimentarias. Al respecto puso de presente que la UT Boyacá calculó su propuesta económica con base en los estudios técnicos que acompañaron el pliego y que le sirvieron de fundamento al ente contratante para reducir el plazo de la etapa de estudios y diseños; que, dentro de los estudios referidos, se habían incluido algunas fuentes de material cercanas a la zona de intervención para adelantar los trabajos, entre estas, “la fuente Agua Fría (roca sedimentaria), ubicada a 12 KM del centro de gravedad del proyecto, para la extracción de piedras calizas”, que servían para producir mezclas asfálticas y de concreto.

Que, pese a lo anterior, una vez firmado el contrato, la contratista comprobó que la fuente Agua Fría no cumplía con las calidades y cantidades de material necesarias para producir mezcla asfáltica y, en tal virtud, “no se podía utilizar como fuente de agregados […], por lo que se hizo necesario identificar otra fuente durante la etapa de estudios y diseños, habiéndose encontrado la fuente Calamaco (Cerro la Chapa), cantera que si bien cumplía con las características física y químicas para el correcto desarrollo de las obras” presentaba tres (3) inconvenientes: (i) que, a diferencia de la fuente Agua Fría, la explotación de la de Calamaco no podía efectuarse a través de métodos mecánicos, sino mediante explosiones controladas;

(ii) requería, además, un manejo especial debido a la posible afectación por obra de aguas carbonadas; y (iii) demandaba el adelantamiento de trámites de autorización temporal para su explotación ante INGEOMINAS y CORPOBOYACA. Estos inconvenientes le generaron a la UT contratista un aumento exagerado en los costos de ejecución del contrato, que no le podían ser atribuibles, “pues resulta inconcebible que, así fuera a título de simple sugerencia, el INVIAS orientara a los proponentes por un camino equivocado con la muestra de unos estudios y diseños equivocados, peor resulta, que por enmendar esa errada orientación que inexplicablemente se ofrece en los pliegos, se pretenda dejar sin reconocimiento la labora seria y responsable del contratista en busaca de mejores fuentes de materiales”, máxime si se tiene en cuenta que la contratista solicitó en diversas oportunidades a la interventoría y a la consultoría de apoyo reconocer tales sobrecostos para equilibrar la ecuación económica del contrato, sin que estas hubieren aceptado tal petición. Estos sobrecostos, afirma la parte demandante, se derivaron de: (i) las operaciones de trituración de material por la suma de quinientos veintitrés millones seiscientos noventa y ocho mil novecientos tres pesos ($523.698.903)6; y (ii) el uso de explosivos para extraer rocas, por un precio de trecientos cuarenta y nueve millones novecientos treinta y ocho mil ochocientos sesenta y cinco pesos ($349.938.865)7; y (iii) el alquiler 5 Folios 401 del cuaderno 1. 6 Folios 143 del cuaderno 1. 7 Ibidem Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 de una vibrocompactadora marca Bomag “debido a las dificultades para trabajar en los terrenos después de la explosión de roca con explosivos”, por un valor de veintisiete millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil treinta y siete pesos ($27.484.037)8. 2.1.3.3.

Sobrecostos por la necesidad de cambiar la fuente de materiales para el suministro de arena. Al punto, dijo la demandante, que si bien la UT Boyacá, con el propósito de ejecutar el objeto contractual, incluyó en su oferta la fuente Aguanegra para el suministro de arena (material indispensable para la producción de mezcla asfáltica), lo cierto es que los cierres parciales y totales de la vía Puerto Boyacá – Otanche impidieron el transporte de dicha materia prima a la zona de intervención. Así, entonces, la contratista, avalada por las firmas de interventoría y de consultoría, debió “realizar una nueva búsqueda de materiales, comoquiera que la extracción de arena desde la fuente de Aguanegro —que contenía material de óptimas condiciones y se encontraba cerca de la obra— resultaba imposible por las complicaciones y el peligro que suponía el transporte de los materiales por el mal estado de la vía”, encontrando la fuente Pescadero, para arena de río, y la fuente Briceño, para arena amarilla, cuyas condiciones eran aptas para realizar la mezcla asfáltica en las condiciones de calidad requeridas por el contratante.

No obstante, el transporte de estos materiales hasta la zona de intervención supuso un aumento considerable en el ítem de acarreo, ya que en la propuesta se había calculado la distancia desde la fuente de Aguanegro en 86 Km, y por haberse sustituido esta cantera por las fuentes de Pescador y de Briceño, la distancia se aumentó a 325 KM, diferencia que le produjo a la contratista mayores costos que no estaba en la obligación de soportar y que, en contraste, debían ser reconocido y pagados por el INVIAS.

Los sobrecostos que la parte actora aduce haber incurrido por este concepto ascienden a ciento setenta y seis millones trescientos treinta y nueve mil cientos setenta y ocho pesos ($176.339.178)9. 2.1.3.4. El stand by de maquinaria por causa de los índices inusualmente altos de precipitaciones y el grave deterioro de las vías de acceso a la obra.

Se dijo en la demanda que, desde que comenzó la ejecución del contrato, la UT contratista debió enfrentar las inclemencias de una temporada invernal que superó ampliamente los registros históricos de lluvia en la región. Esta situación imprevista provocó derrumbes, taponamientos y fallas en los taludes, causando daños severos en las vías de acceso a la zona de ejecución del contrato, que en ocasiones incluso llevaron a su cierre total.

Que, si bien al principio la contratista pudo sortear estas dificultades, con el tiempo, y habida consideración de que la intensidad invernal no cesaba, esta se tornó inmanejable, “dificultando la consecución e ingreso de materiales, generando constantes demoras en actividades de la obra, daños en los trabajos ya ejecutados y retrocesos en actividades ya cumplidas, con los consecuentes sobrecostos”, que, de ningún manera, podían ser atribuidos a la contratista, más si se tiene en cuenta que las vías de acceso referidas estaban bajo la 8 Folios 125 del cuaderno 1. 9 Folios 143 del cuaderno 1.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 responsabilidad del INVIAS, entidad que “solo tras dos años de insistencia de la UT contratista y de la comunidad de Otanche […] cumplió meridianamente con su obligación de mantenimiento y trato de aliviar un poco el mal estado de la vía”. En este contexto —aseveró— que aun cuando las vías de acceso a la zona de intervención de la obra se encontraban en estado crítico desde el comienzo de ejecución del contrato, fue la inusitada y recia temporada invernal que azotó la región de Otanche, junto con la falta de intervención oportuna del INVIAS, lo que llevó a que los trabajos se ralentizaran e, incluso, se detuvieran durante los periodos de cierre de las vías — febrero, marzo abril, mayo, octubre, noviembre y diciembre de 2006 y noviembre y diciembre de 2007—, circunstancia que causó a la UT contratista sobrecostos que no estaba obligado a soportar derivados del stand by de maquinaria, ya fuera propia o alquilada, que ascendieron a novecientos cincuenta y seis millones seiscientos cuarenta y cinco mil doscientos ochenta y seis pesos ($956.645.286)10. 2.1.3.5.

La renuencia del INVIAS a acceder a las diversas solicitudes de reprogramación de las obras, y consecuentemente, a ajustar los precios de acuerdo con la realidad contractual. Protestó la accionante que, de manera sorpresiva, el INVIAS, por intermedio de la interventoría y consultoría, desatendió todos y cada uno de los ruegos de la UT contratista en relación con la necesidad y conveniencia de reprogramar la obra, llegando, incluso, a iniciar en diversas ocasiones el procedimiento para imposición de multas por incumplimiento de la contratista en la entrega de algunos hitos de acuerdo con el cronograma fijado —procedimientos que nunca prosperaron—.

Lo anterior sin considerar que la necesidad de reprogramar las obras siempre estuvo debidamente justificada y motivada por hechos ajenos a la voluntad de la contratista —como se expuso en los numerales anteriores—. “Así las cosas, dadas todas las circunstancias adversas a que se han hecho referencia, era una realidad inevitable que […] el programa de inversiones se viera afectado, dado que la unión temporal, unas veces a solicitud de la interventoría, otras por las necesidades topográficas y del terreno o por las formas de explotación de materiales, e incluso, en ocasiones, impulsada por el afán de cumplir con lo previsto en el contrato, [debiera incurrir en sobrecostos] que inicialmente no habían sido previstos en los pliegos respectivos”, tales como el alquiler de maquinaria adicional11 que no había sido incluida en la propuesta, a saber: (i) camioneta Hilux con placas UFS 604, por cuarenta millones trescientos noventa y cuatro mil quinientos cincuenta y cuatro pesos ($40.394.554);

(ii) planta de asfalto Jhon Deere por quinientos millones de pesos ($500.000.000); y (iii) trituradora Mamutt por noventa y dos millones ochocientos mil pesos ($92.800.000). En suma, la demandante se dolió de que, si bien el INVIAS debía, en virtud del contrato, actualizar los precios de los ítems que componen las cantidades de 10 Folios 401 del cuaderno 1. 11 Folios 125 del cuaderno 1.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 obra ejecutadas cada doce (12) meses, con base en el Índice de Costos de la Construcción Pesada (“ICCP”), lo cierto es que estas cantidades dependían del programa anual de intervención presentado por la contratista, programa que se vio alterado por causa que no le eran imputables, tales como, se itera, “atrasos en la etapa de estudios y diseños […], problemas originados por el fuerte invierno y el pésimo estado de las vías”.

Bajo este panorama, la UT se vio obligada a ejecutar actividades en tiempo diferente al establecido inicialmente, por lo que solicitó a la firma interventora —sin ningún éxito— que realizara la reprogramación de la obra de acuerdo con la realidad constructiva y el menguado avance de los trabajos causado por los inconvenientes citados, toda vez que el contrato establecía una sanción para la contratista por incumplir el programa anual de intervención, en los siguientes términos: “las cantidades de obra ejecutadas que no se ejecuten dentro del programa anual de intervenciones no estarán sujetas a actualización, y serán pagadas a los precios de la anualidad en la cual debieron ser ejecutadas”.

De acuerdo con lo anterior, en desarrollo del contrato “resultaron cancelándose ajustes con valores correspondientes al año 2006 (año de la programación), cuando tales ajustes han debido cancelarse con valores correspondiente al año 2007 (año de la ejecución real)”. Esta sanción, la parte demandante la juzga inaceptable, pues se aplicó “con desconocimiento de la tortuosa realidad que afrontó la UT en la ejecución del contrato, realidad absolutamente ajena a su voluntad y, por lo mismo, extraña a toda responsabilidad de su parte, para que como lo pretende la administración, se vengan a desconocer las actualizaciones en términos reales, esto es, desatendiendo los mayores valores pagados por la contratista al momento efectivo de realizar las obras”.

Bajo este panorama, señala que al INVIAS le corresponde reconocer el valor real que ha debido tenerse en cuenta dentro de la ejecución contractual, valor que debe ser calculado de acuerdo con los “ajustes aplicables a las reprogramaciones de las actas de modificación que no se aprobaron”, como se expuso en el siguiente cuadro elaborado por el propio demandante12: AJUSTES DE PRECIOS DE ACUERDO CON LA REALIDAD CONTRACTUAL ACTA VALOR REAL VALOR PAGADO DIFERENCIA 2B $51.012.387,57 $30.038.382,00 $20.974.005,57 3B $70.029.502,05 $33.777.288,00 $36.252.214,05 4B $98.953.934,80 $38.859.649,00 $60.094.285,80 5B $102.060.004,17 $37.575.157,00 $64.484.847,17 6B $91.814.218,56 $35.027.474,00 $56.786.744,56 7B $106.973.335,08 $39.441.683,00 $67.531.652,08 8B $102.770.907,62 $37.573.443,00 $65.197.462,62 9B $145.535.298,69 $124.349.272,00 $21.186.026,69 10B $116.455.753,95 $93.759.898,00 $22.695.855,95 11B $176.261.213,28 $108.361.574,00 $67.899.639,28 12B $208.665.638,00 $111.950.956,00 $96.714.682,00 13B $75.260.062,04 $38.734.491,00 $36.525.571,04 14B $391.884.386,71 $222.297.430,00 $168.956.956,71 TOTAL POR PAGAR $785.299.945,52 12 Folios 683 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 “Adicionalmente, se calcula una Utilidad (U) del 5%, según contrato inicial 1613 cláusula primera, parágrafo primero, por valor de $547.703.230, para un total de $1.333.003.230”. 2.1.3.6. Costos socioambientales. Afirma la accionante que dentro de los rubros del presupuesto de la obra incluidos en el pliego no se incluyeron los costos correspondientes al manejo de la actividad socioambiental.

Esta omisión, que intentó ser ignorada por el INVIAS, llevó a que se incluyera “dentro de los costos de administración, sin que hubiese sustento para ello, en el punto relativo al análisis de precios unitarios, los costos del manejo ambiental y manejo de tránsito, inclusión que por carecer de respaldo, no fue de recibo para la contratista”, quien a pesar de poner su inconformidad de presente en múltiples ocasiones, nunca logró que su petición fuera estimada por el INVIAS, entidad que con su actuar “permitió que la contratista asumiera sobrecostos importantes por concepto de manejo socioambiental”, los cuales ascendieron a cincuenta y cinco millones ciento setenta mil trecientos doce pesos ($55.170.312)13. 2.1.3.7.

El pago de estampilla pro desarrollo de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC). Se queja la demandante de que la UT Boyacá debió cancelar por concepto de este tributo la suma de treinta y cinco millones ciento veinte mil seiscientos cuarenta pesos ($35.120.640)14, sin que estuviera obligada a asumir dicho costo, toda vez que para la fecha en que se celebró el contrato de obra bajo controversia —9 de septiembre de 2005— esta obligación aún no estaba vigente, pues la Asamblea de Boyacá ordenó la emisión de dicha estampilla mediante Ordenanza 030 de 25 de octubre de 2005, ”y lo cierto es que la ordenanza […] no tenía, porque no los podía tener, efectos retroactivos, por el contrario en dicho acto se advirtió que se empezaría a cobrar a partir de su vigencia, o sea, días después de celebrarse el contrato referenciado”.

Así las cosas —afirmó— “si el contrato fue celebrado sin cargo por estampilla, mal podría imponérsele al contratista una carga que nunca fue considerada, [siendo esta] una obligación posterior al contrato, que por lo mismo, afectó los activos de la unión temporal imponiéndole a esta una carga a la que no se obligó desde cuando se inició la relación contractual, cuyo equilibrio se rompió y corresponde al ente contratante recuperarlo”. 2.2.

El once (11) de abril de dos mil doce (2012)15, el Tribunal admitió la demanda y, posteriormente, notificó el auto admisorio en debida forma16. 2.3. Dentro del término de traslado17, el INVIAS contestó la demanda, con oposición a todas las pretensiones en ella formuladas, aclarando que la formulación del escrito introductorio resulta ambiguo e impreciso, por lo tanto, la defensa a los argumentos allí contenidos la realizaría de manera integral.

Al punto, expresó, grosso modo, que 13 Folios 364 del cuaderno 1. 14 Folios 364 del cuaderno 1. 15 Folios 1414 a 1415 del cuaderno 3. 16 Folio 1419 del cuaderno 3. 17 Folios 1423 a 1441 del cuaderno 3. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 no existe ninguna vulneración legal por parte del INVIAS en desarrollo del proceso contractual, ya que los mayores costos en que la UT Boyacá afirmó haber incurrido se originaron en gran parte por incumplimientos y retrasos en la ejecución de la obra que resultaban única y exclusivamente imputable a esta.

Particularmente expresó: 2.3.1. Que la contratista “conocía desde un principio el pliego de condiciones del contrato, visitó el lugar de ejecución del mismo, y presentó su oferta a sabiendas de las condiciones dadas en el contrato. Razón esta que conlleva a que las incongruencias, debieron informarse por parte de los contratistas dentro de la etapa de traslado del citado pliego”. 2.3.2.

Que la parte accionante confesó en la demanda, por una parte, que la interventoría solo aprobó seis (6) de los nueve (9) volúmenes que componían los estudios y diseños presentados por la UT contratista, en consecuencia el retraso originado en la necesidad de ajustarlos solo le resultaba atribuible a esta; y, por otra parte, que no incluyó los costos de manejo ambiental, cuando estos resultaban indispensables en este tipo de contrataciones.

Los retrasos e incumplimientos antedichos, se encuentran acreditados con los siguientes documentos emitidos por la interventoría: (i) comunicación C.613.73/OB0/06 del 27 de febrero de 2006, “en la que se presentaban observaciones [a los estudios y diseños radicados por la contratista] y se solicitaban correcciones finales, sin alterar la programación de ejecución de la obra”;

(ii) comunicación C.613.7.3/OB42/06 del 2 de marzo de 2006, “en la que se solicitaba enviar los planos corregidos”; (iii) comunicación C.613.7.3/OB063/06 del 31 de marzo de 2006, “en la que se expresaba inconformismo por la no corrección de estudios y diseños de tránsito, capacidad y niveles de servicio geotécnico para el diseño del pavimento, ocasionando que en general los estudio y diseños carecieran de aprobación”; y (iv) oficio C.613.7.3/OB083/06 del 28 de abril de 2006, “en la que se manifestaba que el inicio de obras estaba atrasado, como la no terminación de obras complementarias en fuentes de materiales […], falta de montaje de la planta trituradora y material de triturado, falta de implementación del […] plan de manejo ambiental […], y pese al otorgamiento de la licencia ambiental, un mes después la contratista no realizaba labores de obra”. 2.3.3.

Que el pliego de condiciones fue explícito en determinar que al futuro contratista la correspondía elegir las fuentes de material que utilizaría en la obra. Así las cosas, “no se entiende como si el contratista estudió las calizas de la fuente La Chapa y se le aceptó su explotación para la obtención de agregados […] y luego de suscribir contratos adicionales de manera libre y espontanea con una adición en valor de un 50% de su valor original, ahora pretenda reconocimientos como los que plantea”.

Ahora bien, en relación con el suministro y sobre acarreo de arenas, se tiene que la interventoría constató que durante la ejecución del contrato las condiciones físicas de acceso a las obras habían cambiado, generando “un costo de acarreo de arena mayor al que la contratista previó cuando calculó los precios unitarios de su propuesta técnica, por lo que consideró viable su restablecimiento, para lo cual solicitó Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 presentar un precio unitario nuevo de sobre acarreo […], siendo aprobadas las distancias de acarreo desde las canteras de Pescadero y Sopó, como así se reconocieron y el contratista mediante comunicación UT-01613-329 adujo que con la aprobación de los ítems de transporte de arenas […] consideraba restablecido el equilibrio económico del contrato”. 2.3.4.

Que si bien no se desconoce la presencia de fuertes lluvias en la zona de intervención, lo cierto es que los atrasos de 1.5 meses generados por las emergencias fueron tenidos en cuenta al conceder la primera prórroga, por un periodo de cinco (5) meses al contrato, es decir, se tuvieron en cuenta las circunstancias imprevisibles. Adicionalmente, se pone de presente que la UT contratista en ningún momento cumplió con los programas de contingencia pactados para recuperar los atrasos que presentaba la obra, “tales como la vinculación de más personal, frentes de trabajo para aumentar rendimientos, montar una unidad primaria de trituración para aumentar rendimientos […], por lo que hoy no se puede esconder bajo el pretexto del mal estado de las vías y la presencia de lluvia”, cuando estos atrasos única y exclusivamente le resultaban imputables a esta. 2.3.5.

Que la estampilla pro desarrollo de la UPTC no fue cobrada respecto del contrato inicial sino en relación con los cuatro (4) contratos adicionales, que aumentaron el valor de la obra en cincuenta por ciento (50%), negocios jurídicos que fueron suscritos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ordenanza 030 del 256 de octubre de 2005, por lo que su cobro resultaba necesario. 2.3.4.

Además, el INVIAS propuso como excepción previa, la caducidad de la acción, al considerar que la liquidación bilateral del contrato de obra 1613 de 2005 fue suscrita por las partes el quince (15) de marzo de dos mil ocho (2008)18, por consiguiente, en principio y de conformidad con el artículo 136.10 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”), el término bienal para la presentación oportuna de la acción contractual fenecía el dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), fecha que se prolongó hasta el diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010), debido al ejercicio de la conciliación prejudicial, en consecuencia, la demanda radicada el quince (15) de febrero de dos mil doce (2012) fue extemporánea. 2.4.

El Tribunal Administrativo de Boyacá abrió a pruebas el proceso19, y una vez concluida la etapa probatoria, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo20. Dentro del término de traslado, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 18 Folios 213 a 215 del cuaderno 12.

Esta fecha, una vez constatada por la Sala, resulta errónea pues como consta en el expediente la liquidación bilateral se realizó el quince (15) de marzo de dos mil diez (2010) 19 Folios 1445 a 1446 del cuaderno 3. 20 Folios 1945 del cuaderno 5. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 2.5.

El doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019)21, el referido Tribunal profirió sentencia de primer grado, a través de la cual declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda. Como fundamento de lo resuelto, rememoró que “la caducidad es el plazo perentorio para acudir a la jurisdicción y su incumplimiento lo presume le ley como la falta de interés del demandante en el impulso del mismo, de manera que su vencimiento hace que sea imposible intentar la acción”.

Así las cosas, procedió a contabilizar el término de caducidad de la acción de controversias contractuales incoada en esta oportunidad, con base en lo prescrito por el literal d) del artículo 136.10 del CCA, que fijo un término de dos (2) años contados a partir del incumplimiento de la obligación de liquidar el contrato, tal y como se pasa a exponer: 2.5.1.

Que si bien la parte accionante pretende que para efectos del conteo de la caducidad de la acción se tome como momento inicial la fecha en la cual se suscribió el acta de liquidación bilateral 000109, esto es, el veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010), lo cierto es que, como lo ha establecido el Consejo de Estado22, “las liquidaciones bilaterales o unilaterales realizadas por fuera del plazo máximo dispuesto por la ley para su liquidación de los contratos estatales son improcedentes y, por consiguiente, están viciadas de nulidad, circunstancia esta que se advierte en el caso bajo estudio”, y que lleva a concluir que dicha liquidación no tiene la entidad de producir efectos jurídicos. 2.5.2.

Que el plazo de ejecución del contrato bajo controversia, incluyendo sus prórrogas, finalizó el quince (15) de abril de dos mil ocho (2008), no obstante el acta de entrega y recibo definitivo de la obra se suscribió el treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008), razón por la cual, se tenía un plazo de cuatro (4) meses, según lo estipulado en el contrato, para que se efectuara la liquidación bilateral, plazo que feneció el treinta (30) de septiembre de dos mil ocho (2008), sin que esta fuera efectuada.

En suma, la administración podía liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo para que se surtiera la liquidación bilateral, esto es, hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil ocho (2008), no obstante, esto tampoco sucedió. “Es así, que es a partir de esta última fecha que se debe empezar a contabilizar el término de caducidad para incoar la acción de controversias contractuales, es decir, el término de dos (2) años, que vencía el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010)”, y que debido a la solicitud de conciliación prejudicial y su trámite ante la Procuraduría, se extendió hasta el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), con lo cual, forzoso resulta concluir que en el sub lite el término bienal para ejercer de manera oportuna la acción de controversias contractuales fue superado, pues la demanda se presentó el quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), es decir, de extemporáneamente. 21 Folios 1948 a 1958 del cuaderno principal. 22 Como fundamento de su afirmación citó el concepto 2298 del 8 de marzo de 2017 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 2.6. El ocho (8) de abril de dos mil diecinueve (2016)23, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia relacionada en precedencia, con la solicitud de que sea revocada y, en su lugar, se estudien de fondo las pretensiones de la demanda.

Como cuestión previa a la exposición de los motivos para esto último, manifestó que habida consideración de que el fallo recurrido “se limitó a exponer las razones que, a juicio del Tribunal, configuraban la caducidad de la acción, de la misma manera se limit[ara] a solicitar la revocatoria de la decisión apelada, sin que este procedimiento implique el abandono de todas las reclamaciones jurídicas y económicas formuladas en la demanda y acreditadas durante el proceso por y en favor de la parte accionante”.

Al punto arguyó: 2.6.1. Que tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado como la doctrina administrativa, convergen en que, “aun vencidos los seis (6) meses iniciales destinados a la liquidación bilateral y unilateral, la operación liquidataria puede realizarse en cualquier momento, siempre y cuando no sea por fuera de los dos (2) años siguientes al vencimiento de esos seis (6) eses iniciales”, por lo tanto la liquidación bilateral 000109 del veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010) era totalmente procedente. 2.6.2.

Que el a quo erró al aplicar el literal d) del artículo 136.10 del CCA para contabilizar el término de la caducidad de la presente acción contractual, pues “atendiendo a un criterio de especialidad y a una interpretación teleológica”, la norma que debió aplicar es la contenida en el literal c) de la misma disposición normativa, el cual establece que en los casos que se liquide bilateralmente el contrato, el término bienal de caducidad se contará desde la fecha de la firma del acta respectiva, lo cual en el presente asunto sucedió el veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010).

“En este orden de ideas, la caducidad de la presente acción de controversias contractuales operaría a partir del veintinueve (29) de julio de dos mil doce (2012), por ende, la demanda fue presentada en término”. 2.7. El veintiséis (26) de abril de dos mil diecinueve (2019)24, el juzgador de primera instancia concedió la alzada. 2.8.

El ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019)25, esta Corporación admitió el recurso interpuesto y, posteriormente, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia26. Dentro del término de traslado, el INVIAS27 y la parte demandante28 alegaron de conclusión, el primero con adhesión la totalidad de consideraciones y conclusiones exhibidas por el a quo; y el segundo con reiteración de lo argumentado tanto en el recurso como en el escrito de la demanda.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 23 Folios 1961 a 1997 del cuaderno principal. 24 Folio 1999 del cuaderno principal. 25 Apartado 2.6 y subsiguientes. 26 Folio 2009 del cuaderno principal. 27 Folios 2011 a 2012 del cuaderno principal. 28 Folios 2024 a 2031 del cuaderno principal. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias derivadas de la actividad contractual de las entidades públicas29, como lo es el INVIAS —establecimiento público del orden nacional30—, cuyo régimen de contratación se rige por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante, “EGCAP”)31.

A su vez, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá32 en un asunto con vocación de doble instancia33 en razón a la cuantía34. 3.2. En cuanto a la oportunidad para el ejercicio de la presente acción —cuestión que fue determinante en el fallo recurrido y que la impugnante hizo el centro de sus reparos35—, la Subsección recuerda que el artículo 136.10 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, disponía, como regla general, que el término de caducidad de las acciones relativas a contratos sería de dos (2) años, “contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan como fundamento”.

Asimismo, dicha disposición normativa incluyo varias subreglas, cuya aplicación dependía de si el contrato debía —o no— ser liquidado, y en caso afirmativo, como ocurre en el sub lite, el conteo del término bienal de caducidad de la acción de controversias contractuales iniciaría: (i) desde la suscripción del acta de liquidación bilateral, en los casos que las partes de la relación contractual la hubieren realizado de mutuo acuerdo (literal c);

(ii) a partir de la ejecutoria del acto administrativo que apruebe la liquidación unilateral, en los eventos en que esta hubiere sido efectuada por la administración (primera parte del literal d); y (iii) desde el vencimiento del plazo pactado por las partes o, en su defecto, establecido por Ley, para liquidar el contrato bilateral o unilateralmente, cuando ninguna de estas se hubiere efectuado (segunda parte del literal d). 29 CCA.

“Artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas […]. // Artículo 83. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzga […] los contratos administrativos […]”. 30 DECRETO 2171 DE 1992. “Artículo 52. “Reestructúrese el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte”. 31 LEY 80 DE 1993.

“Artículo 1º. La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. // Artículo 2º. Para los solo efectos de esta Ley: “1o. Se denominan entidades estatales: a) […] los establecimientos públicos […]. // Artículo 75. Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo”. 32 CCA.

“Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos […]”. 33 CCA. “Artículo 132. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes […], cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 34 La UT Boyacá presentó la demanda en el 2012, época para la cual el salario mínimo legal mensual ascendía a $566.700, por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $283.350.000, lo que supone que el quantum pretendido en el libelo introductorio, calculado en $4.734.165.405, excede el monto legalmente exigido. 35 Folio 2007 del cuaderno principal.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 3.2.1. Ahora bien, en relación con el plazo que tienen las partes para concurrir a la liquidación de los contratos, se observa que el texto original de la Ley 80 de 199336 dispuso como fórmula para suplir la voluntad de las partes en la materia, el término de cuatro (4) meses para la liquidación bilateral y, posteriormente, la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del CCA, adoptó el periodo de dos (2) meses para la liquidación unilateral.

Este término, como venía exponiendo la Sección Tercera de esta Corporación, incluso desde antes de la expedición de las leyes precitadas37, no resulta perentorio o preclusivo, pues las partes no pierden la competencia para liquidar el contrato pese al transcurso de los seis (6) meses. Sin embargo, dicha facultad subsiste únicamente durante los dos (2) años siguientes al vencimiento del término mencionada.

Pasado este tiempo, caduca cualquier acción que las partes pudieran promover con fundamento en el contrato. 3.2.2. En cuanto a la repercusión que podría tener en el término de caducidad la liquidación realizada de manera extemporánea, es decir, por fuera del plazo de seis (6) meses para liquidar el contrato, la Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto de unificación38, determinó que en el evento en que las partes hayan suscrito la liquidación bilateral luego de vencido el término pactado, o el supletorio para su adopción por mutuo acuerdo (4 meses) y del período para proferirla unilateralmente (2 meses), pero dentro de los dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, el conteo del término de caducidad de la acción contractual inicia a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato.

Esto por cuanto “el acta de liquidación bilateral extemporánea no deja de ser un acto jurídico eficaz y vinculante para las partes del contrato estatal […]; de esta manera, solo hasta el momento en que se suscribe […] la liquidación, las partes saben cuál es el resultado final de la ejecución del contrato y podrán determinar la necesidad o no de demandar”. 3.2.3.

De acuerdo con lo expuesto, en el presente asunto la Sala encuentra probado que el INVIAS y la UT Boyacá celebraron el contrato de obra 1613 el nueve (9) de septiembre de dos mil cinco (2005)39, cuyo objeto consistía en “el diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la vía Otanche – Borbur […], con una longitud de 15.00 kilómetros en el Departamento de Boyacá”.

El plazo de ejecución de dicho negocio jurídico, incluidas sus prórrogas40, finalizó el quince (15) de abril de dos mil ocho (2008), pero solo fue hasta el treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008) que las partes suscribieron el acta de entrega y recibo definitivo de 36 LEY 80 DE 1993, antes de la modificación de la Ley 1150 de 2007.

“Artículo 60. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga […]. // Artículo 61.

Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”. 37 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 30 de marzo 1996, exp. 11759; sentencia del 29 de enero de 1988, exp. 3615; sentencia del 16 de noviembre de 1989, exp 3265; sentencia del 22 de junio de 2000, exp. 12723; sentencia del 22 de febrero de 2001, exp. 13682; sentencia del 16 de agosto de 2001, exp. 14384. 38 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto de unificación del 1º de agosto de 2019, exp. 62009. 39 Folios 761 a 775 del cuaderno 2. 40 Folios 776 a 777 del cuaderno 2 (contrato adicional 01); folios 778 a 780 del cuaderno 2 (contrato adicional 2); folios 781 a 782 del cuaderno 2 (contrato adicional 3); y folios 66 del cuaderno 6 (contrato adicional 4).

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 la obra41, fecha a partir de la cual, de acuerdo con la cláusula vigésimo cuarta del contrato42 que remitía expresamente a la Ley 80 de 1993, comenzaba a correr el plazo de cuatro (4) meses para que aquellas lo liquidaran bilateralmente y, en caso de no alcanzarse acuerdo, el subsecuente plazo de dos (2) meses para que la administración lo liquidara unilateralmente, plazo que en conjunto se extendió hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil ocho (2008), sin que en su interregno se hubiera efectuado alguna de ellas.

No obstante, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral el veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010)43, esto es, dentro de los dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral. 3.2.4. A partir de lo anterior, forzoso es concluir, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo, que el término de caducidad en el presente asunto debe contabilizarse a partir de la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato, con fundamento en el literal c) del artículo 136 del CCA.

Sobre esta base se colige que el término para incoar la acción de controversias contractuales iniciaba el veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) y vencía el veintinueve de julio de dos mil doce (2012), y como la demanda fue presentada el quince (15) de febrero de dos mil doce (2012), forzoso es concluir que la acción se ejerció en el término bienal previsto por la ley.

Consideraciones sobre el petitum de la demanda y problemas jurídicos por resolver 3.3. La parte actora pretende, en este contencioso, que se declare el rompimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato 1613 de 2005 por la ocurrencia de seis (6) circunstancias sobrevenidas, que, a su juicio, no le resultaban imputables y le representaron sobrecostos que no se encontraba en la obligación de soportar, a saber: (i) el retraso en la aprobación definitiva de los estudios y diseños presentados por la UT contratista;

(ii) la errada apreciación de los estudios previos del INVIAS en torno a la fuente de materiales relacionada con las rocas sedimentarias; (iii) la necesidad de modificar la fuente de materiales para el suministro de arenas; (iv) el stand by de maquinaria por causa de los índices inusualmente altos de precipitaciones y el grave deterioro de las vías de acceso a la obra;

(v) la negativa del INVIAS en acceder a las solicitudes de reprogramar las obras y la consecuente omisión de ajustar los precios de acuerdo con la realidad contractual; (vi) el cobro de costos socioambientales sin que hubieran sido incluidos en el pliego de condiciones; y (vii) el cobro de la estampilla pro desarrollo de la UPTC sin que para la fecha de suscripción del contrato este tributo estuviera vigente. 3.3.1.

Bajo este panorama, es preciso denotar que el carácter bilateral o sinalagmático del contrato de obra implica reciprocidad e interdependencia de prestaciones que se 41 Folios 209 a 212 del cuaderno 12. 42 Folios 772 a 773 del cuaderno 2. “CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA: LIQUIDACIÓN. Se efectuará de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993.

El término para la liquidación del contrato empezará a contabilizarse a partir del Acta de recibo definitivo o final de la obra, que se suscribirá máximo dentro de los 45 días calendario siguientes al vencimiento del plazo de ejecución del contrato […]. Si el contratista no se presentare para efectos de la liquidación del contrato o las partes no llegan a ningún acuerdo, el Instituto procederá a su liquidación por medio de resolución motivada susceptible del recurso de reposición”. 43 Folios 213 a 215 del cuaderno 12.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 miran como equivalentes desde la etapa inicial y que deben mantenerse equilibradas durante toda la ejecución contractual, con fundamento en los principios de buena fe y de equidad. En suma, la institución del equilibrio económico del contrato, incluida en el artículo 27 de la ley 80 de 199344, tiene por efecto que en todo contrato estatal deba garantizarse la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones mutuas surgidas al momento de haberse presentado la propuesta o de haberse contratado, de suerte que, alterada o fracturada tal equivalencia o equilibrio, las partes deben proceder a su restablecimiento.

En relación con las causas que tienen la aptitud para alterar el equilibrio económico del contrato, la Sección Tercera de esta Corporación45 las ha clasificado en tres (3) grupos esenciales: (i) las situaciones originadas en factores externos a las partes del contrato que se enmarquen en la denominada “teoría de la imprevisión”; (ii) los actos unilaterales de los entes contratantes que modifiquen las condiciones del contrato “ius variandi”; y (iii) los actos generales proferidos por el ente contratante en ejercicio de sus funciones administrativas que terminan afectando el contrato “hecho del príncipe”.

Las causales mencionadas tienen como denominador común la imprevisibilidad y anormalidad del hecho que origina el desequilibrio, lo cual implica que, para que se reconozca el rompimiento de la ecuación económica se requiere que tal fenómeno no se hubiere originado dentro del margen de riesgo propio del contrato ni bajo las circunstancias previstas por las partes al distribuir los riesgos del objeto contractual, en los actos antecedentes o en las cláusulas del negocio jurídico46.

Con todo debe concluirse que el simple hecho de que la contratista deje de obtener las utilidades esperadas o surjan mayores costos en la ejecución del contrato no constituye un 44 Ley 80 DE 1993. “Artículo 27. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.

Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. // Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y formas de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar […]”. 45 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 20524;

Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2024, exp. 63438. 46 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2004, exp 14043. “La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los cocontratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que sumieron. // En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. // Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. // La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume “un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública” pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales. // La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas.

Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. // Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. // De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al alea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio. // Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el alea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió”.

Posición reiterada en: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, ssentencias del 22 de agosto de 2013, radicado 22947; del 16 de septiembre de 2013, radicado 30571: y del 7 de noviembre de 2013, radicado 31431. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 rompimiento del equilibrio económico del contrato per se, comoquiera que existen riesgos que se derivan del alea normal de la actividad contractual. 3.3.2.

Aclarado lo anterior y de acuerdo con los motivos invocados por la parte actora para sustento de sus pretensiones47, que se encuentran en consonancia con las salvedades incluidas por la UT Boyacá en el acta de liquidación bilateral48, la Sala procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: 3.3.2.1. ¿Probó la accionante que la interventoría empleó tiempo excesivo para aprobar definitivamente los estudios y diseños presentados oportunamente por la contratista; y que, por causa de esto, la UT contratista incurrió en sobrecargas y sobrecostos para lograr la adecuación de aquellos a los ajustes requeridos y el cumplimiento del cronograma de obra pactado, con afectación del equilibrio económico del contrato? 3.3.2.2.

¿La necesidad surgida durante la ejecución del contrato de obra 1613 de 2005 de localizar una nueva fuente de materiales relacionada con las rocas sedimentarias, debido a que la fuente de materiales dispuesta por el INVIAS en el pliego de condiciones resultó deficiente para acometer las obras, generó que, para su explotación, la contratista debiera asumir nuevas cargas y costos que no estaba obligado a soportar, alterando el sinalagma funcional que se pactó al inicio de la relación contractual? 3.3.2.3.

¿La necesidad que se presentó durante la ejecución del contrato de obra 1613 de 2005 de modificar la fuente de materiales para el suministro de arena, a causa de la severa temporada invernal del primer semestre de dos mil seis (2006) y el consecuente deterioro de la vía de acceso a aquella, implicó que la contratista, al encontrar nuevas fuentes útiles, hubiera tenido que incurrir en mayores costos de acarreo, dado que estas se ubicaban a una distancia considerablemente superior a la inicialmente propuesta, lo que desequilibró la ecuación económica del contrato? 3.3.2.4.

¿La intensa temporada invernal que afectó la mayor parte del plazo de ejecución del contrato 1613 de 2005 y el consecuente deterioró de las vías de acceso a la obra, deben ser consideradas como situaciones imprevisibles que generaron a la contratista sobrecostos derivados del stand by de maquinaria, alterando así el sinalagma funcional que se pactó al inicio de la relación contractual? 3.3.2.5.

¿La renuencia del INVIAS en atender las múltiples solicitudes formuladas por la UT contratista para reprogramar el cronograma de trabajo inicialmente propuesto, a raíz de situaciones sobrevenidas que no le resultaban imputables, generó que los precios unitarios no se ajustaran de conformidad 47 Apartado 2.1.3. 48 Folios 213 a 215 del cuaderno 12.

La UT Boyacá dejó plasmado en el acta de liquidación bilateral del contrato 1613 de 2005 que “se reserva[ba] el derecho a reclamar el desequilibrio económico del contrato 1813-2005, de acuerdo con el oficio radicado ante el INVIAS con número 50591 del 14 de agosto de 2008”. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 con la realidad contractual y, adicionalmente, la obligó a alquilar equipo y maquinaria adicional para cumplir con el cronograma original? 3.3.2.6.

¿Los descuentos aplicados a la UT Boyacá con cargo al presupuesto del contrato por concepto de costos socioambientales sin que estos hubieran sido previstos en el presupuesto oficial incluido en el pliego de condiciones y, por ende, no considerados por la contratista al momento de confeccionar su oferta económica, rompieron la ecuación económica del contrato y, en consecuencia, debe ser restablecida? 3.3.2.7.

¿Los descuentos aplicados a la UT contratista por concepto de la estampilla pro desarrollo de la UPTC, tributo inexistente a la firma del contrato 1613 de septiembre de dos mil cinco (2005), generaron un desequilibrio económico del contrato? Hechos probados, comunes a todos los problemas jurídicos 3.4. En primer lugar, la Sala procederá a revelar algunos hechos que resultan comunes a todos los problemas jurídicos planteados y que se encuentran plenamente probados con los documentos aportados al plenario, algunos en copia simple, circunstancia que no impide su valoración49. 3.4.1.

El cinco (5) de noviembre de dos mil cuatro (2004), el INVIAS abrió la licitación pública DG-164-2004, con el propósito de celebrar múltiples contratos cuyo objeto consistía en “el diseño, la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de 2596 Km de vía, agrupados en 100 grupos de tramos incluidos en el programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo”.

Dentro del pliego de condiciones definitivo50 se incluyó, entre otros, el tramo 25, vía Otanche - Borbur (Transversal Chiquinquirá) con una longitud de 15.00 KM en el departamento de Boyacá; y con un presupuesto oficial de nueve mil setecientos ocho millones doscientos doce mil trecientos sesenta y tres millones de pesos ($9.708.212.363); de igual manera, se fijaron reglas y parámetros para el desarrollo del proceso de selección y para la ejecución de cada uno de los contratos —algunos de los cuales serán utilizados para resolver los problemas jurídicos en el momento indicado—. 3.4.2.

La UT Boyacá presentó propuesta para el tramo 25, vía Otanche - Borbur, por un precio de siete mil ciento tres millones trecientos noventa y cuatro mil setecientos sesenta y cinco pesos ($7.103.394.765), incluido IVA, con un AIU del veinticinco por ciento (25%), discriminado de la siguiente manera: por administración (A) un quince por ciento (15%), por imprevistos (I) un cinco por ciento (5%) y por utilidad (U) un cinco por ciento (5%)51. 3.4.3.

El nueve (9) de septiembre de dos mil cinco (2005)52, el INVIAS suscribió con la UT Boyacá el contrato de obra 1613, bajo la modalidad de precios unitarios con 49 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25022. 50 Folios 34 a 157 del cuaderno 12. 51 Folios 1315 del cuaderno 2. 52 Folios 761 a 775 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 fórmula de reajuste, cuyo objeto era “el diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la vía grupo 25 Tramo 1, vía Otanche – Borbur (Transversal Chiquinquirá – Puerto Boyacá) del K 0+000 al K 15+000, con una longitud de 15.00 kilómetros en el Departamento de Boyacá” (cláusula primera), por un precio estimado de siete mil ciento tres millones trescientos noventa y cuatro mil setecientos sesenta y cuatro pesos ($7.103.394.764) (cláusula segunda), monto del cual se entregaría un quince por ciento (15%) por concepto de anticipo una vez legalizado el contrato (clausula octava).

Las partes convinieron un plazo de ejecución inicial de veinte (20) meses, contados a partir de la orden de iniciación impartida por el INVIAS, plazo que se discriminó en dos (2) meses para la etapa de estudios y diseños y en dieciocho (18) meses para la etapa constructiva (cláusula cuarta). 3.4.4. El veintidós (22) de noviembre de dos mil cinco (2005), el INVIAS impartió la orden de iniciación del contrato, cuya fecha de finalización, en principio, debía ser el veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007). 3.4.5.

Durante la ejecución de la obra, las partes suscribieron, de mutuo acuerdo, las siguientes modificaciones y contratos adicionales: MODIFICACIONES AL CONTRATO Y CONTRATOS ADICIONALES OBJETO JUSTIFICACIÓN Primera modificación suscrita el nueve (9) de diciembre de dos mil cinco (2005)53. Incrementar el valor del anticipo en trescientos veintiún millones cincuenta y nueve mil cincuenta y cinco pesos con cuarenta y seis centavos ($321.059.055,46), resultando un anticipo total sobre el valor básico del contrato de mil trecientos setenta y seis millones dieciocho mil seiscientos setenta y cuatro pesos.

($1,376.018.674) La suscripción de esta modificación se basó en el hecho que era “necesario conceder al contratista un porcentaje mayor de anticipo al pactado inicialmente, en razón a que por el plazo de ejecución de la etapa de estudios y diseños y por la concepción económica del contrato que prevé la facturación por hitos terminados, no será posible facturar el valor correspondiente a estos estudios y diseños en la presente vigencia presupuestal, por lo que este rubro se puede utilizar como un porcentaje mayor del anticipo.

Adicionalmente, la zona en donde se adelantarán las obras tiene un comportamiento, pluviométrico que depara dos épocas bien definidas, a saber, una época seca comprendida entre diciembre y marzo y una época lluviosa entre abril y noviembre (con algunos tiempos secos en los meses de julio a agosto). Resulta entonces beneficioso para las partes que se puedan anticipar los trabajos de construcción en la época seca venidera, lo cual permitirá adelantar la explotación de materiales y la conformación de los rellenos de las vías, de tal manera que en la época de invierno los movimientos de tierra se encuentren bien adelantados esperando que reste en ciertos sectores solo la colocación de las capas superiores que soportan en mejor condición las lluvias”.

Segunda modificación suscrita el diecinueve (19) de abril de dos mil seis (2006)54. Incrementar el valor del anticipo en setecientos treinta y tres millones novecientos mil quinientos sesenta y dos pesos ($733.900.562), resultando un anticipo total sobre el valor básico del contrato de dos mil ciento nueve millones novecientos La suscripción de esta modificación se basó en el hecho que era “necesario conceder al contratista un porcentaje mayor de anticipo al pactado inicialmente, en razón a que debe invertirse recursos adicionales en la fuente de materiales, cuya explotación necesariamente toca hacerla con explosivos, de forma controlada, ya que para este proyecto no hay alternativa de fuentes cercanas y de esta forma agilizar los trabajos”. 53 Folios 783 a 784 del cuaderno 2. 54 Folios 785 a 786 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 diecinueve mil doscientos treinta y seis pesos ($2.109.919.236) Tercera modificación suscrita el dieciocho (18) de septiembre de dos mil seis (2006)55. Incrementar el valor del anticipo en setecientos tres millones trecientos seis mil cuatrocientos doce pesos con treinta centavos ($703.306.412,30), resultando un anticipo total sobre el valor básico del contrato de dos mil ochocientos trece millones doscientos veinticinco mil seiscientos cuarenta y ocho pesos con treinta centavos ($2.813.225.648,30) La suscripción de esta modificación se basó en el hecho que era “necesario conceder al contratista un porcentaje mayor de anticipo al pactado inicialmente, en razón a que debido al inicio de las actividades de pavimento se requiere aumentar el flujo de liquidez debido a la necesidad de invertir recursos adicionales en la compra de arenas para producción de mezclas asfálticas y producción de base granular con explosivos”.

Contrato adicional 01 suscrito el diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007)56. Prorrogar el plazo de ejecución del contrato por dos (2) meses. La suscripción de este contrato adicional se fundamentó en la solicitud presentada por la UT contratista, la cual fue aprobada por la interventoría y avalada por la consultoría, bajo el argumento que de acuerdo con lo manifestado por la interventoría en los oficios del 28 de noviembre de 2006, 23 de marzo de 2007, 11 de mayo de 2007 y 9 de julio de 2007 “el régimen de lluvias que se presentó durante el año 2006 fue mayor que el régimen normal de lluvias para la región donde se ejecuta el proyecto y la vía de acceso al proyecto presentó varios sitios críticos que impidieron el tránsito de vehículos pesados hasta el municipio de Otanche por varios días”.

Contrato adicional 02 suscrito el veintiuno (21) de septiembre de dos mil siete (2007)57. Adicionar el valor del contrato en tres mil quinientos ochenta y ocho millones cuatro mil setecientos ochenta y ocho pesos ($3.588.004.788), para un valor total de diez mil novecientos cincuenta y cuatro millones sesenta y cuatro mil quinientos noventa pesos ($10.954.064.590).

Prorrogar el plazo de ejecución del contrato por tres (3) meses y nueve (9) días. La suscripción de este contrato adicional se fundamentó en la solicitud presentada por la UT contratista, la cual fue aprobada por la interventoría y avalada por la consultoría, bajo el argumento que “como resultado de los estudios y diseños, se estableció que las cantidades de obra contempladas originalmente en el formulario 4 para la construcción de 15 KM eran insuficientes; lo anterior como resultado de la mayor cantidad de filtros, muros, materiales seleccionados para el mejoramiento de la subrasante y la necesidad de incorporar mezcla asfáltica con asfalto normalizado Shell 60-70”.

Así las cosas, con el propósito de atender “la decisión del INVIAS de completar la meta física del contrato, completando la pavimentación de la vía Otanche – Borbur hasta el PR 1, y teniendo en cuenta que el valor actual del contrato alcanza para construir una meta física de 10 KM, se requiere adicionar el valor del contrato para completar una meta física de 13.3 KM de vía pavimentada, desde el PR 0+00 hasta el PR 15+00, excluyendo el tramo comprendido entre el PR1+500 y el PR3+200 (1.7 KM), tramo dentro del cual se presentan dos puntos críticos localizados en la altura del PR1+700 y PR2+900”.

En consecuencia se plasmó que “el valor de la adición incluye el valor de la obra básica para 3.3 Km adicionales, los ajustes correspondientes a la actualización de precios y el IVA respectivo. La prórroga de 3 meses y 9 días incluye el plazo acordado para ejecutar mayores cantidades de obra”. Cuarta modificación suscrita el veinte (20) Incrementar el valor del anticipo en mil seiscientos cuarenta y tres millones de pesos La suscripción de este contrato adicional se fundamentó en la solicitud presentada por la UT contratista, la cual fue aprobada por la interventoría y avalada por la consultoría, bajo el argumento que, en primer lugar, era necesario 55 Folios 787 a 788 del cuaderno 2. 56 Folios 776 a 777 del cuaderno 2. 57 Folios 778 a 780 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 de diciembre de dos mil siete (2007)58. ($1.643.000.000), resultando un anticipo total sobre el valor básico del contrato de cuatro mil cuatrocientos cincuenta y seis millones doscientos veinticinco mil seiscientos cuarenta y ocho pesos con treinta centavos ($4.456.225.548,30) “incrementar compras de materia prima y garantizar el suministro de las mismas" y, en segundo lugar, que convenía “modificar la forma de pago actual de hitos completos de 1 Km de vía terminada, a medios hitos (0,5 Km) de vía terminada, esto con el fin de mejorar el flujo de caja”.

Así las cosas, se consideró “conveniente conceder el anticipo adicional con el fin de asegurar los recursos requeridos para avanzar en la ejecución de las obras, cumplir con los pagos anticipados exigidos por los proveedores y garantizar de esta manera, un flujo de caja adecuado. De otra parte, con relación a la redefinición de los hitos, se encontró que la solicitud del contratista está enmarcada dentro de las nuevas disposiciones de la entidad y su implementación contribuiría de manera positiva con el avance del contrato”.

Contrato adicional 03 suscrito el veintiséis (26) de diciembre de dos mil siete (2007)59. Prorrogar el plazo de ejecución del contrato por un (1) mes, quedando como fecha de finalización el quince (15) de abril de dos mil ocho (2008). La suscripción de este contrato adicional se fundamentó en la solicitud presentada por la UT contratista, la cual fue aprobada por la interventoría y avalada por la consultoría, bajo el argumento que el normal desarrollo de la obra ha sido afectada por dificultades con el suministro de materiales causado por el mal estado de la vía Chiquinquirá – Otanche, único acceso a la obra, y por el fuerte invierno presentado en la zona durante los meses de octubre y noviembre de 2007, además debido a que los trabajos fueron afectados por problemas mecánico de los equipos del contratista y por escaeces de mano de obra en la región. Contrato adicional 04 suscrito el catorce (14) de marzo de dos mil siete (2008)60.

Prorrogar el plazo de ejecución del contrato por setenta y seis (76) días, quedando como fecha de finalización el quince (15) de abril de dos mil ocho (2008) La suscripción de este contrato adicional se fundamentó en la solicitud presentada por la UT contratista, la cual fue aprobada por la interventoría y avalada por la consultoría, bajo el argumento que los retrasos que se viene presentado por la imposibilidad de ingresar materiales como asfalto, arenas y cementos a la vía, impidieron que se cumpliera con el desarrollo contractual de tiempo. 3.4.6.

El treinta (30) de mayo de dos mil ocho (2008)61, la UT contratista, el INVIAS, la interventoría y la consultoría suscribieron el acta de entrega y recibo definitivo de obra, en la cual se consignó el siguiente resumen financiero del contrato: ACTA DE OBRA MES VR BÁSICO AJUSTES PROV. AJUSTES DEFINITIVOS VALOR IVA VALOR TOTAL # 1 May-06 $164.837.440 -------------- ------------------- $26.373.990 $191.211.430 # 2 Nov-06 $522.592.999 -------------- $30.038.382 $3.536.841 $556.168.222 # 3 Dic-06 $681.062.526 -------------- $33.777.288 $4.574.975 $719.414.789 # 4 Dic-06 $769.339.064 -------------- $38.859.649 $5.172.472 $813.371.185 # 5 Mar-07 $719.498.525 -------------- $37.575.157 $4.845.272 $761.918.954 # 6 May-07 $621.267.882 -------------- $35.027.474 $4.200.290 $660.495.646 # 7 Jun-07 $690.150.888 -------------- $39.441.683 $4.669.393 $734.261.964 # 8 Ago-07 $643.505.513 -------------- $37.573.443 $4.358.905 $685.437.861 # 9 Sept-07 $889.624.560 -------------- $124.349.272 $6.489.432 $1.020.463.264 # 10 Nov-07 $665.246.942 -------------- $93.759.898 $4.257.643 $763.864.483 # 11 Dic-08 $771.138.005 -------------- $108.361.574 $5.628.797 $885.128.376 # 12 Feb-08 $798.282.132 -------------- $111.950.956 $5.812.756 $914.055.844 # 13 Abr-08 $274.263.251 -------------- $38.734.491 $2.003.186 $315.000.928 # 14 Abr-08 $1.425.715.002 -------------- $204.047.805 $10.430.482 $1.640.193.289 # 15 May-08 $211.152.104 -------------- $32.632.412 $1.560.220 $245.344.736 TOTALES $10.906.330.971 58 Folios 789 a 791 del cuaderno 2. 59 Folios 781 a 782 del cuaderno 2. 60 Folios 66 del cuaderno 6. 61 Folios 209 a 212 del cuaderno 12.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 3.4.7. El catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008)62, el INVIAS presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación en relación con el contrato de obra 1613 de 2005 con pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato por las mismas razones aducidas en la presente demanda. 3.4.8.

El veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008)63, la Procuraduría General de la Nación declaró fracasada la etapa conciliatoria, en razón a la falta de ánimo conciliatorio del INVIAS. 3.4.9. El veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010)64, la UT contratista y el INVIAS suscribieron el acta de liquidación bilateral 000109, con el siguiente balance general del contrato: DESCRIPCIÓN VALORES PAGADO Valor total ejecutado por estudios y diseños $164.837.440 Valor total pagado por estudios y diseños $164.837.440 Valor total ejecutado por obra básica $9.680.849.393 Valor total pagado por obra básica $9.680.849.393 Valor ejecutado por ajustes $966.129.484 Valor pagado por ajustes $966.129.484 Valor correspondiente a IVA $94.514.654 Valor pagado por IVA $94.514.654 SUMAS IGUALES $10.906.330.971 $10.906.330.971 3.4.10.

En la demanda65, la parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial con la intervención de un ingeniero civil para que determine “los motivos del incumplimiento y el actuar de la empresa durante la construcción y, para efectos de establecer y comprobar las cifras contables que se plantean en esta demanda”, con este propósito formuló ocho (8) cuestionamientos que debían ser absueltos por el experto designado —las preguntas como sus respuestas serán relacionados más adelante—. 3.4.10.1.

El Tribunal de primera instancia decretó la práctica del dictamen pericial66 y, luego, posesionó a la auxiliar de justicia ingeniera de transporte y vías, Sara Inés Alvarado Carvajal, para rendir el dictamen decretado67. 3.4.10.2. El veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017)68, la ingeniera de transportes y vías rindió el dictamen pericial encargado, dentro del cual se absolvieron las siguientes preguntas: “1.

Establecer sí era necesario el alquiler de maquinaria adicional y sí los costos asumidos superaban lo ofertado por el contratista. [RESPUESTA] Sí era necesario el alquiler de maquinaria adicional por las siguientes razones: Para conformar varios frentes de trabajo y dar cumplimiento al objeto del contrato, y no solo por eso, sino que eran ordenes de la Interventoría, las cuales debían ser acatadas por el contratista. // Los costos asumidos sí superaban lo ofertado [puesto que] cuando se incurre en el alquiler de maquinaria 62 Folios 1319 a 1404 del cuaderno 2. 63 Folios 1405 a 1407 del cuaderno 2. 64 Folios 1409 a 1411 del cuaderno 2. 65 Folios 112 a 113 del cuaderno 1. 66 Folios 1145 a 1146 del cuaderno 3. 67 Folio 1626 del cuaderno 4. 68 Folios 1679 a 1803 del cuaderno 4 Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 lógicamente se incurre en gastos, y en aras de acatar las órdenes de la interventoría es claro que el contratista al alquilar maquinaria incurrió en sobrecostos los cuales superaban lo ofertado por él en su propuesta. 2.

Determinar si hubo sobrecosto por incremento de insumos y por la utilización de material explosivo. [RESPUESTA] Después de haber leído el expediente minuciosamente se evidencia que el contratista si incurrió en sobrecostos por incremento de insumos y por la utilización de material explosivos […] pero el pliego de condiciones es claro en sus apartados 4 y 7 4.

Materiales. El proponente establecerá las fuentes de materiales que, en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra; por lo tanto, el Instituto no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales […]. Por lo que era responsabilidad del contratista explotar la fuente bajo todo costo. 3.

Determinar si se incurrió en mayores costos socio ambientales, teniendo en cuenta la diferencia entre lo solicitado por la entidad y lo propuesto en la oferta formulada por el contratista, con respecto a dicho costo. [RESPUESTA] Verificada la propuesta económica presentada por el contratista y el presupuesto ofertado por la entidad INVIAS, se evidencio que en ninguno de estos presupuestos se oferto la parte socioambiental, sin embargo, se procedió a analizar el análisis de precios unitarios (APUS) presentados par el contratista en donde tampoco se contempla la parte ambiental, y aceptados por el INVIAS. 4.

Determinar si por parte del contratista se asumieron costos por stand by de equipos y las razones por las cuales este se produjo, incluido el análisis acerca de la entrega tardía de los diseños, por parte del INVIAS, influyó para que el contratista incurriera en tales sobrecostos. [RESPUESTA] Como bien lo sabe la interventoría […] y INVIAS, la ejecución de este proyecto tuvo demasiados inconvenientes desde un inicio […].

Y si es indudablemente (sic) el contratista, sí, asumió los costos por STANBAY de equipo, por la fuerte oleada invernal que sufrió el país en esos años, oleada que duró aproximadamente tres años. // Esta oleada golpeo fuertemente la zona del proyecto durante el año 2006 al 2008, pues ocasionó que la vía pasara de un estado transitable a uno intransitable, el STANBAY, se produjo especialmente por el mal estado de la vía de acceso al proyecto, donde se presentaban cierres parciales y totales, cierres que a veces se demoraban un día, días o semanas.

Derrumbes, perdida de banca sobre las vías a intervenir, derrumbes sobre la vía acceso al proyecto, colapso de estructuras de contención, calidad de aludes, dificultades en el transporte de materias primas entre otras más situaciones. // Como bien es sabido en el gremio de la ingeniería el stand by es la cantidad mínima de horas a pagar por el cliente (contratista) como resultado de tener una máquina o equipo a su disposición para el respectivo período de alquiler contratado.

El stand by diario se constituye de seis (6) horas; del mismo modo, se establece que el stand by semanal es de cuarenta y dos (42) horas y el mensual es de ciento sesenta y ocho (168) horas. // Pues con las vías cerradas y con la falta de material para trabajar: ¿Que hacían los operadores y las maquinas? pues estar quietos, sin embargo, el contratista tenía que asumir esta situación y por ende tenía que asumir los costos de Stand by de los equipos. // En cuanto a la demora de estudios y diseños, es evidente que las demoras que existieron para definir la estructura de pavimento a colocar en el sector solo fueron resueltas por parte de interventoría a mediados del mes de agosto, situación que demoro la ejecución de la obra, como lo manifestó la misma interventoría en oficio con fecha del 28 de mayo de 2008 […]. 5.

Determinar si el valor que el contratista pago por concepto de la estampilla pro desarrollo de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia había sido Incluida en la propuesta. [RESPUESTA] El valor de esta estampilla no se incluyó dentro de la propuesta presentada por el contratista y la verdad no tenía por qué estar incluido, porque primero el contrato se firmó el 9 de septiembre de 2005 y la ordenanza Número 30 de 2005, fue firmada el 23 de octubre de 2005 y publicada el 25 de octubre de 2005. 6.

Establecer si corresponde a la realidad contractual los ajustes de precios solicitados. [ESTE CUESTIONAMIENTO NO FUE RESPONDIDO EN ESTA OPORTUNIDAD] Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 7. Establecer si las malas condiciones de la vía objeto del contrato y los accesos viales de la misma, generaron sobrecostos por la dificultad de trasladar los elementos requeridos para la ejecución de los trabajos objeto del contrato. [RESPUESTA] Después de haber leído el expedienta se comprobó que las malas condiciones de la vía y sus accesos si generaron sobrecostos a la hora de trasladar material y elementos de construcción del objeto, como se puede evidenciar en los diferentes oficios. 8.

Determinar el valor de los sobrecostos asumidos por et contratista, de acuerdo con la pretensión cuarta principal de esta demanda. [ESTE CUESTIONAMIENTO NO FUE RESPONDIDO EN ESTA OPORTUNIDAD]”. 3.4.10.3. El doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017)69, el a quo corrió traslado del dictamen pericial a las partes. Dentro del término de traslado: (i) la parte accionante solicitó complementación de la experticia al advertir que la perito no resolvió la sexta (6ª) y octava (8ª) pegunta70; y (ii) el INVIAS formuló objeción por error grave respecto de cada uno de los puntos absueltos en la experticia, considerando, grosso modo, que la auxiliar de la justicia no tuvo en cuenta la totalidad de las previsiones incluidas en el pliego de condiciones, además de omitir valorar algunos documentos emitidos durante la ejecución del contrato, aspectos que debieron ser tenidos en cuenta para llevar a cabo juicios de manera imparcial, pues en su concepto “solo refirió situaciones que benefician a la UT Boyacá”71. 3.4.10.4.

El once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017)72, el Tribunal de primer grado requirió a la ingeniera para que rindiera la complementación al dictamen, de igual manera advirtió que “por el momento no se le dará curso a la objeción propuesta por la parte demandada, hasta tanto no se produzca la complementación requerida”. 3.4.10.5.

El catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)73, la perito ingeniera de transportes y vías radicó la complementación al dictamen previamente presentado, reiterando los puntos ya resueltos, e incluyendo la respuesta de los cuestionamientos sexto (6º) y octavo (8º), como se pasa a relacionar: “6. Establecer si corresponde a la realidad contractual los ajustes de precios solicitados. [RESPUESTA] Es evidente que las actas que fueron pagadas o facturadas al contratista no fueron afectadas por un IPC actualizado, lo digo […] porque el DANE, se demora por lo menos de uno a dos meses para recoger y procesar los datos recogidos mes a mes. 8.

Determinar el valor de los sobrecostos asumidos por et contratista, de acuerdo con la pretensión cuarta principal de esta demanda. [RESPUESTA] Es evidente que el contratista si asumió los sobrecostos, por tener la maquinaria parada (STANBAY), por dos circunstancias, la primera y la más importantes fue la oleada invernal por la que tuvo que pasar y la segunda y menos importante la entrega tardía de los diseños con el visto bueno de la interventoría. // Por lo que a continuación presento el valor de los posibles sobrecostos que tuvo el contratista por tener en varias ocasiones la maquinarla parada (STANBAY) y la demora por parte de la interventoría en cuanto a la entrega y definición de la estructura de la vía [basado en unos cuadros de elaboración propia donde relaciona la maquinaria ofrecida con la 69 Folio 1805 del cuaderno 5 70 Folios 1807 a 1808 del cuaderno 5 71 Folios 1809 a 1820 del cuaderno 5 72 Folios 1823 a 1824 del cuaderno 5 73 Folios 1825 a 1941 del cuaderno 5 Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 propuesta, la relación de su tarifa horaria y las horas que consideró la maquinaria estuvo paralizada, esto último sin soporte de cuál fue la fuente para determinar esas horas].

AÑOS COSTO DE MAQUINARIA PARADA (STANDBAY) 2006 $575.176.679 2007 $755.780.906 2008 $6.549.978 TOTAL COSTO $1.337.507.563 3.4.10.6. El primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)74, el a quo corrió traslado de la complementación del dictamen a las partes, sin embargo, ninguna de estas realizó observaciones. 3.4.10.7.

En virtud de la tramitación conferida al dictamen pericial en primera instancia, durante dicha fase procesal no fue atendida la objeción por error grave formulada por el INVIAS. Por consiguiente, en esta oportunidad, la Sala procederá a resolver esa objeción. En relación con la objeción por error grave, el artículo 238 del CPC75 —aplicable a la controversia en análisis—, dispone que tal objeción procede cuando es modificado el objeto del análisis pericial o sus atributos, lo que lleva necesariamente a conclusiones erróneas.

No procede, entonces, la objeción por error grave cuando se cuestionan las apreciaciones, inferencia o juicios del perito dado que esto forma parte de la valoración de la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, tal como lo prevé el artículo 241 del CPC76. En consonancia con lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación77 ha señalado de manera reiterada que la objeción por error grave debe fundarse en discordancias o alteraciones del objeto del peritaje, de tal magnitud e identidad, que las conclusiones derivadas de tales desaciertos resulten igualmente equivocadas, pues, de suyo es que si se aprecia erróneamente el objeto “necesariamente serán erróneos los conceptos 74 Folio 1943 del cuaderno 5 75 CPC.

“Artículo 238. Para la contradicción de la pericia se procederá así: // 1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. // 2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días. // 3.

Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas. // 4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. // 5.

En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo […]. // 6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare […]”. 76 CPC.

"Artículo 241. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. 77 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 2003- 00002-01 (AP) “el error grave al cual se refiere el artículo 238.4 del Código de Procedimiento Civil es aquel derivado de una observación equivocada del objeto del dictamen, lo cual ocurre cuando se estudian materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia; o cuando se altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, es decir, cuando el perito rinde su dictamen a partir de una percepción evidentemente equivocada del mismo.

Ahora, de la norma procesal se infiere claramente que el presupuesto necesario para la formulación de la objeción por error grave es que éste haya sido determinante en las conclusiones del dictamen”. Posición reiterada en: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 4 de agosto de 2021, exp. 45004. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven […]”78.

En esto términos, es pertinente aclarar que la objeción se predica del objeto del peritaje, y no de las conclusiones o inferencias realizados por los auxiliares de justicia. Así, la Sala aprecia que, en el presente asunto, los reparos formulados por el INVIAS al dictamen pericial se dirigieron a atacar las conclusiones e inferencia a las que llegó la perito, considerándolas parcializadas al estar fundamentadas solo en algunas de las previsiones del pliego, que en ultimas solo beneficiaban a la contratista.

Estos reproches, a juicio de este juzgador, no se ajustan a los que se consideran como de error grave conforme lo dispuesto en el artículo 238 del CPC y a la jurisprudencia administrativa, pues no atacaron el objeto del peritazgo. Se concluye, por tanto, que la auxiliar de justicia no excedió el objeto del análisis pericial encomendado o sus atributos, sino que se limitó a responder, bajo su juicio, lo que se le encomendó. En consecuencia, las objeciones contra el dictamen practicado en este proceso no están llamadas a prosperar.

Lo anterior, en todo caso, no implica que el juzgador tenga que ceñirse en su decisión a lo concluido en el dictamen, ya que, corno se mencionó en líneas anteriores, este es un medio probatorio que debe ser valorado por el juez. Sobre la eficacia probatoria del dictamen pericial, esta Sección79, ha considerado que para su análisis deben tomarse en cuenta los siguientes atributos: (i) que el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según su conocimiento especializado;

(ii) que el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no solo de otras personas, sin que se refiera a cuestiones de mero derecho; (iii) que el perito sea competente y estar debidamente calificado; (iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error grave;

(vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consistentes con las razones expuestas; (vii) que sus conclusiones sean conducentes; (viii) que se haya surtido la contradicción, (ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen; y (xi) que sea claro, preciso y detallado, evidenciando los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas.

En el presente asunto, al analizar el contenido del dictamen pericial, la Sala observa que, aunque la perito se ciñó a responder los cuestionamientos que se le formularon con base en los documentos incluidos en el plenario y que consideró relevantes, lo cierto es que las conclusiones e inferencias expuestas en los puntos primero (1º) al séptimo (7º) abarcaron cuestiones de derecho que son de competencia exclusiva del juez, pues la perito excedió su ámbito de competencia al intentar determinar si conforme las disposiciones del pliego y las cláusulas contractuales, la UT contratista estaba en la obligación de asumir ciertos sobrecostos o si estos eran atribuibles al ente contratante, examen que se asemeja a un análisis de desequilibrio económico del contrato, el cual no puede ser objeto de evaluación pericial al circunscribirse a puntos de derecho que son objeto de esta controversia.

Por lo tanto, forzoso resulta concluir 78 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto del 8 de septiembre de 1993, exp. 3446. 79 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias del 28 de febrero de 2013, exp. 27959; del 21 de marzo de 2012, exp. 24250; y del 19 de noviembre de 2021, exp. 51205. Posición reiterada en: COSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de diciembre de 2022, exp. 45793.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 que la falta de claridad en la distinción de funciones, producida por desatención de juez de primera instancia al aceptar la práctica de un dictamen pericial en esos términos, así como el enfoque que la auxiliar de justicia le dio al dictamen, desde una perspectiva más de derecho que de ingeniería, que en ultimas era su experticia, contribuyen a la ineficacia del dictamen.

Ahora bien, respecto al octavo (8º) punto, en el que se le solicitó calcular el monto de los sobrecostos asumidos por la contratista conforme a la cuarta pretensión principal de la demanda, este juzgador observa que la perito se limitó a enunciar los posibles costos por el stand by de la maquinaria para los años 2006, 2007 y 2008, incluyendo toda la maquinaria relacionada en la propuesta presentada por la UT Boyacá, sin haber advertido: (i) cual fue la metodología contable que utilizó;

(ii) cuales fueron los periodos en que las actividades de obra estuvieron efectivamente paralizadas; (iii) cual fue el hecho generador de esta situación; y (iv) cual había sido la maquinaria especifica que sufrió stand by, y la forma como había identificado los días y las horas de inactividad. Estas omisiones metodológicas mueven a la Sala a considerar ineficaz lo concluido por el perito en este punto y, en consecuencia, no será tenido en cuenta en la resolución de los problemas jurídicos que se pasan a resolver.

Análisis del primer problema jurídico planteado: El retraso en la aprobación definitiva de estudios y diseños 3.5. La parte accionante afirma haber cumplido con la entrega oportuna de los estudios y diseños dentro del término que le fue concedido, aún después de haber sido reducido unilateralmente en una tercera parte, y que, al día siguiente de haber cumplido con su obligación, la interventoría impartió la orden de iniciación de la etapa de construcción, con una extensión temporal de dieciocho (18) meses.

Por tanto, atribuye a la entidad demandada, la causa de la dilación que sobrevino en esa etapa de construcción, habida cuenta del tiempo que aplicó esa interventoría a la revisión de su trabajo — tiempo de revisión que afirma no fue tomado en consideración por la administración contratante, ni al elaborar el pliego de condiciones, ni al redactar el contrato, en cuanto forzó a su contratista a asumir cargas y costos adicionales para dar cumplimiento al cronograma de obra, circunstancia que determinó, asegura, el desequilibrio de la ecuación económica del contrato. 3.5.1.

Esta parcialidad de la causa de las pretensiones remite a la prueba que da cuenta de la planeación de la relación contractual, tanto como al clausulado del contrato, en lo que atañe al desenvolvimiento de su fase inicial o etapa de estudios y diseños, puesto que, esta era previsiblemente determinante para la razonable observancia de los plazos en que había de ser adelantada la construcción objeto de la relación, y por tanto, una adecuada previsión de las cargas que debía soportar cada extremo de la relación en esa fase, permitirá juzgar, a la luz de la prueba que vino a este contencioso, el nexo que pueda haber entre su honra y las consecuencias gravosas sobrevenidas.

En tal sentido, la Sala encuentra probado lo siguiente: Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 3.5.1.1. De conformidad con el pliego de condiciones de la licitación pública DG-164- 200480, durante el plazo fijado para la etapa de estudios y diseños de cada contrato proyectado, plazo para ese momento previsto, de tres (3) meses81, al contratista le correspondía, bajo su entera y exclusiva responsabilidad, elaborar o complementar y entregar a la interventoría, los estudios y diseños para la ejecución de la obra encomendada y, a esta última, con el aval de la consultoría, revisarlos y aprobarlos82. 3.5.1.2.

En el contrato 1613 de 2005 celebrado entre el INVIAS y la UT Boyacá83, cuyo objeto era “el diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la vía Otanche – Borbur […], con una longitud de 15.00 kilómetros”, se estableció, en la cláusula cuarta84, que el plazo para la etapa de estudios y diseños sería de dos (2) meses, contados a partir de la orden de iniciación del contrato impartida por el INVIAS y que, una vez aprobados los estudios y diseños por parte de la interventoría y avalado por la consultoría, el INVIAS impartiría la orden de inicio de la etapa de construcción, por un plazo de dieciocho (18) meses. 3.5.1.3.

Determinado el marco de la relación negocial, se observa que el veintidós (22) de noviembre de dos mil cinco (2005), esto es, en la misma fecha que se impartió la orden de iniciación del contrato por el INVIAS85, se dio apertura formal a la etapa de estudios y diseños por un término de dos (2) meses. En consecuencia, la contratista 80 Apartado 3.4.1. 81 Folios 211 (anverso) a 214 del cuaderno 7.

“ADENDO 2 a la licitación pública DG 164-2004 […] 25. Se modifica el plazo para la etapa de Estudios y Diseños de 3 a 2 meses, para los grupos […] 27 […]. Lo anterior por cuanto la actividad a ejecutar es ajuste de diseños existentes que se relacionan en el archivo anexo”. 82 PLIEGO DE CONDICIONES. “1.5.3. INFORMACIÓN GENERAL DEL PROYECTO. […] El contratista deberá elaborar los estudios y diseños y/o complementar los diseños existentes, para la ejecución de las obras de reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación para el programa de infraestructura vial de integración y desarrollo regional, incluidas en el proyecto, teniendo en cuenta que estos diseños siempre serán de responsabilidad exclusiva del contratista.

Los diseños deberán ser aprobados por la interventoría y avalados por la supervisión del INVIAS. En cualquier caso estos diseños deben ajustarse a los términos para la elaboración de diseños definitivos para construcción, contenidos en el régimen de especificaciones generales aplicables – ANEXO TÉCNICO, además de permitir el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a su cargo. // El contratista será el único y exclusivo responsable de los diseños definitivos y de cualquier error contenido en los mismo.

En consecuencia, deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento de la ejecución del contrato los diseños definitivos presentados, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de dar cumplimiento a los resultados previstos en el presente pliego y en el contrato. De estas adecuaciones o modificaciones el contratista dará noticia al interventor, entregándoles los documentos técnicos que correspondan, para su correspondiente aprobación. // El contratista deberá ejecutar, dentro de los plazos y condiciones señalados en el contrato de obra, los estudios y diseños, obras de reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación, necesarias para que el programa de infraestructura vial de integración y desarrollo regional cumpla: con las especificaciones generales de construcción de INVIAS y las particularidades del presente pliego consignadas en el ANEXO TÉCNICO”. 83 Apartado 3.4.3. 84 CONTRATO DE OBRA 1613 DE 2005.

“CLÁUSULA CUARTA. PLAZO. EL plazo máximo previsto para la ejecución del contrato es de hasta veinte (20) meses, contados a partir de la fecha de la orden de iniciación que impartirá el secretario general técnico del instituto […]. El plazo aquí señalado se discriminará de la siguiente forma: dos (2) meses para la ETAPA DE ESTUDIOS Y DISEÑOS y hasta dieciocho (18) meses para la ETAPA DE CONSTRUCCIÓN […].

PARÁGRAFO TERCERO: ORDEN DE INICIACIÓN DE LA ETAPA DE ESTUDIOS Y DISEÑOS: La orden de inicio de la etapa de estudios y diseños, se entiende dada con la orden de iniciación del contrato impartida por el secretario general técnico del instituto.

PARÁGRAFO CUARTO: ORDEN DE INICIACIÓN DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN. El secretario general técnico del Instituto impartirá orden de iniciación de la etapa de construcción, una vez se tengan aprobados los estudios y diseños y el programa de obra por parte de la interventoría y el aval del consultor de apoyo a la gestión, de al menos un tramo del grupo de tramos, actividad de aprobación que debe cumplirse dentro del plazo establecido para la etapa de estudios y diseños.

No obstante, el contratista deberá entregar, dentro del plazo previsto en este contrato para la ejecución de la etapa de estudios y diseños, los estudios y diseños de todos los tramos viales para aprobación de la interventoría”. 85 Apartado 3.5.3. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 tenía hasta el veintidós (22) de enero de dos mil seis (2006) para realizar la entrega a la interventoría de los documentos atinentes a los estudios y diseños del proyecto. 3.5.1.4.

El nueve (9) de diciembre de dos mil cinco (2005)86, las partes suscribieron la primera modificación al contrato, con el objeto de incrementar el rubro de anticipo, dado que por la concepción económica del negocio jurídico que preveía la facturación por hitos terminados, no sería posible facturar el valor del Hito 1 correspondiente a los estudios y diseños en la vigencia presupuestal en curso. 3.5.1.5.

El veintiuno (21) de enero de dos mil seis (2006)87, la UT contratista presentó ante la interventoría los siguientes documentos: (i) los estudios y diseños de la obra contenidos en nueve (9) volúmenes88; y (ii) el Programa de Obra Revisión 0, el cual contempla como fecha inicial el veintidós (22) de enero de dos mil seis (2006) y tiene como fecha final el veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007). 3.5.1.6.

El veintidós (22) de enero de dos mil seis (2006)89, la UT contratista y la interventoría suscribieron el “Acta de Terminación y Entrega de Estudios y Diseños”, en la que se dejó constancia que “con fecha del 21 de enero de 2006, el contratista presentó los estudios y diseños a la interventoría, cumpliendo con la cláusula cuarta. plazo del contrato”. 3.5.1.7.

El veintidós (22) de enero de dos mil seis (2006)90, la interventoría, con aquiescencia de la UT contratista, impartió la “Orden de Iniciación de la Etapa de Construcción”, advirtiendo que tanto los estudios y diseños como el Programa de obra Revisión 0 recibidos el día anterior serían revisados por esta, “acordando con el contratista las modificaciones para que sean aprobados y sean avalados por la consultoría”.

Asimismo, en el acta contentiva de esta orden se dejó constancia que la interventoría verificó que el personal y la maquinaria se encontraran a disposición en el sitio de obra. 3.5.1.8. El trece (13) de febrero de dos mil seis (2006)91, la interventoría, mediante oficio C.613.7.3/OB.028/06, informó a la UT contratista que el Volumen II.

Estudios y diseño geométrico” no cumpl[ía] con los criterios de diseño establecidos en el apéndice B del pliego de condiciones […], por lo que se debe ajustar”. 3.5.1.9. El veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006)92, la UT contratista y la interventoría suscribieron el “Acta de Recibo Final y Aprobación de Estudios y Diseños”, en la cual además de establecer que la etapa de revisión de los estudios 86 Apartado 3.4.5. 87 Folio 794 del cuaderno 2. 88 Los estudios y diseños presentados por la parte contratista comprenden nueve (9) volúmenes, a saber: Volumen I. Estudio de Tránsito Capacidad y Niveles de Servicio;

Volumen II. Estudio de Diseño Geométrico; Volumen III. Estudio de Geología para Ingeniería y Geotecnia; Volumen IV. Estudio de Suelos para Diseño de Fundaciones; Volumen V. Estudio de Estabilidad y Estabilización de Taludes; Volumen VI. Estudio Geotécnico para Diseño de Pavimentos; Volumen VII. Estudio de Hidrología, Hidráulica y Socavación;

Volumen VIII. Estudio Estructural para Diseño de Puentes; y Volumen IX. Cantidades de Obra: Presupuesto, Unitarios, Programación de Obra 89 Folios 795 a 796 del cuaderno 2. 90 Folios 792 a 793 del cuaderno 2. 91 Folios 797 a 799 del cuaderno 2. 92 Folios 800 a 801 del cuaderno 2. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 y diseños se había pactado en un plazo de un (1) mes —que corrió entre el veintidós (22) de enero de dos mil seis (2006) y el veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006)— se dejó constancia de lo siguiente: “[…] que la interventoría revisó y aprobó las memorias de cálculo, las cantidades de obra y los planos correspondientes a los diseños, de acuerdo con las Especificaciones Técnicas de INVIAS. // Para el efecto, el contratista hace entrega formal a la interventoría de los documentos contemplados en el Pliego de Condiciones [contentivos de los nueve (9) volúmenes de los estudios y diseños más el plan de manejo ambiental]. […] el contratista ejecutará los siguientes ajustes para cumplir con el Hito de Estudios y Diseños: Volumen I. Estudio de Tránsito, Capacidad y Niveles de Servicio: El Contratista debe presentar el cálculo de la Capacidad y Niveles de Servicio de acuerdo con la metodología de INVIAS.

Volumen VI. Estudio Geotécnico para Diseño de Pavimentos: El Contratista debe incorporar lo acordado durante la reunión celebrada el 16 de febrero de 2006, así: (i) identificar los tramos inestables y los tramos posiblemente estables; (ii) explicar los argumentos para omitir el uso de la subbase; (iii) incluir la posibilidad de reducir en 2.5 cm los espesores de la estructura de pavimentos de la mezcla asfáltica; y (iv) adicionar la posibilidad de adelantar una sectorización con base en los ensayos de campo y presentar las estructuras de pavimentos para diferentes CBR. […] el contratista será el único y exclusivo responsable de los diseños definitivos y cualquier error contenido en los mismos.

En consecuencia, deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento de la ejecución del Contrato los diseños definitivos presentados, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de dar cumplimiento a los resultados previstos en el Contrato. El Contratista presentará estas adecuaciones y/o modificaciones a la Interventoría para su aprobación correspondiente”. 3.5.1.10.

El veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006)93, la UT contratista y la interventoría suscribieron el “Acta de Recibo y Aprobación de Estudios y Diseños”, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “[…] que la interventoría revisó las memorias de cálculo, cantidades de obra y los planos correspondientes a los Estudios y Diseños presentados por el contratista y los resultados fueron: • Volumen I. Estudio de Tránsito, Capacidad y Niveles de Servicio: Para aprobar este estudio, el Contratista debe presentar el cálculo de la Capacidad y Niveles de Servicio de acuerdo con la metodología de INVIAS. • Volumen II.

Estudio de Diseño Geométrico: Se ajusta a las exigencias del INVIAS. • Volumen III. Estudio de Geología para Ingeniería y Geotecnia: Se ajusta a las exigencias de las Especiaciones Técnicas y del Anexo Técnico. • Volumen IV. Estudio de Suelos para Diseño de Fundaciones: Se ajusta a las exigencias de las Especiaciones Técnicas y del Anexo Técnico. • Volumen V. Estudio de Estabilidad y Estabilización de Taludes: Se ajusta a las exigencias de las Especiaciones Técnicas y del Anexo Técnico. • Volumen VI.

Estudio Geotécnico para Diseño de Pavimentos: Para aprobar este estudio, el Contratista debe incorporar lo acordado durante la reunión celebrada el 16 de febrero de 2006, así: (i) iidentificar los sectores de falla geológica y que no se intervendrán durante el desarrollo del Proyecto; (ii) identificar los sectores de posibles fallas geológicas que se intervendrán en forma parcial;

(iii) explicar los argumentos para omitir el uso de la subbase; (iv) reducir en los diseños de la estructura de pavimentos la mezcla asfáltica tipo MDC-2 en 2.5 cm; y (v) adicionar la posibilidad de adelantar una sectorización con base en los ensayos de campo y presentar las estructuras de pavimentos para diferentes CBR. • Volumen VII.

Estudio de Hidrología, Hidráulica y Socavación: Se ajusta a las exigencias de las Especiaciones Técnicas y del Anexo Técnico. 93 Folios 802 a 803 del cuaderno 2. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 • Volumen VIII. Estudio Estructural para Diseño de Puentes: Se ajusta a las exigencias de las Especificaciones Técnicas y del Anexo Técnico • Plan de Manejo Ambiental: Se ajusta a las exigencias de las Especificaciones Técnicas y del Anexo Técnico. […] que el contratista debe hacer los ajustes al Volumen I. Estudio de Tránsito, Capacidad y Niveles de Servicio y al Volumen VI.

Estudio Geotécnico para Diseño de Pavimentos durante el siguiente plazo: 22 de febrero al 15 de abril de 2006 y la Interventoría revisará dichos ajustes durante el plazo: 16 al 21 de abril de 2006, teniendo en cuenta que el Programa de Inversiones Revisión N 1 programó el reconocimiento del Ítem de Estudios y Diseños para el mes 5°, el cual vence el 21 de abril de 2006. […] que la revisión de los Estudios y Diseños presentados por el Contratista el 21 de enero de 2006 y terminados por la interventoría el 21 de febrero de 2006 no alteraron el Plazo Final del Contrato y no modificaron el Programa de Obra Revisión N 1, el cual contempla como fecha inicial el 22 de enero 2006 y como fecha final el 21 de julio de 2007”. 3.5.1.11.

El veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006)94, la interventoría, mediante oficio C.613.5.3/OB.038/06, informó a la UT contratista que debía hacer unos ajustes al volumen IX. Cantidades de obra, para que este fuera aprobado. 3.5.1.12. El dos (2) de marzo de dos mil seis (2006)95, la UT contratista, mediante comunicación UT-01613-055, remitió a la interventoría los ajustes solicitados. 3.5.1.13.

El siete (7) de abril de dos mil seis (2006)96, la UT contratista, mediante comunicación UT-01613-064, puso de manifiesto a la interventoría las actuaciones que había realizado hasta esa fecha para ajustar los volúmenes de los estudios y diseños de la obra, por tanto, solicitó «se realice la aprobación definitiva de los diseños, puesto que la Unión Temporal con gran esfuerzo realizó los diseños completamente nuevos en el plazo contractual de dos (2) meses y a la fecha han transcurrido dos meses y medio (2.5) en periodo de revisión, pese a que los ajustes requeridos se han atendido oportunamente […].

Debido a los compromisos adquiridos y al tiempo transcurrido se nos vuelve urgente realizar la facturación de este hito […]. Nos permitimos citar lo contenido en los pliegos de condiciones “se podrán realizar los ajustes y complementaciones a que haya lugar a los estudios y diseños, conforme vayan evolucionando las obras". Entendido en la etapa de construcción». 3.5.1.14.

El diecisiete (17) de abril de dos mil seis (2006)97, la UT contratista y la interventoría suscribieron el “Acta de Recibo Final y Aprobación Final de Estudios y Diseños”, en la cual además de establecer que la etapa de ajustes de los estudios y diseños se había pactado en un plazo de dos (2) mes —comprendido entre el veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006) y el veintiuno (21) de abril de dos mil seis (2006)— se dejó constancia de lo siguiente: “[…] que la contratista presentó el 11 de abril de 2006 los ajustes al Volumen I. Estudio de Tránsito, Capacidad y Niveles de Servicio y al Volumen VI.

Estudio Geotécnico para Diseño de Pavimentos y la interventoría terminó el 11 de abril de 2006 la revisión de dichos ajustes de acuerdo con las Especificaciones Técnicas de INVIAS. 94 Folios 805 a 809 del cuaderno 2. 95 Folio 804 del cuaderno 2. 96 Folios 810 a 812 del cuaderno 2. 97 Folios 813 a 814 del cuaderno 2. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Con base en lo anterior y la constancia descrita en el Acta de Recibo y Aprobación firmada el 22 de febrero de 2006 los siguientes Estudios y Diseños se ajustan a las exigencias del INVIAS: [se relacionaron cada uno de los volúmenes].

La aprobación de dichos Estudios y Diseño serán avalados por la Consultoría de Apoyo a la Gestión. […] el Contratista será el único y exclusivo responsable de los diseños definitivos y cualquier error contenido en los mismos. En consecuencia, deberá adecuar y/o modificar en cualquier momento de la ejecución del Contrato los diseños definitivos presentados, a su costo y bajo su responsabilidad, con el objeto de dar cumplimiento a los resultados previstos en el Contrato.

El Contratista presentará estas adecuaciones y/o modificaciones a la Interventoría para su aprobación correspondiente. Se deja constancia que los ajustes al Volumen I. Estudio de Tránsito, Capacidad y Niveles de Servicio y al Volumen VI. Estudio Geotécnico para Diseño de Pavimentos de los Estudios y Diseños presentados por el Contratista el 11 de abril de 2006 y terminados por la Interventoría el 11 de abril de 2006, no alteraron el Plazo Final del Contrato y no modificaron el programa de Obra Revisión 1, el cual contempla como fecha inicial el 22 de enero 2006 y como fecha final el 21 de julio de 2007”. 3.5.1.15.

El doce (12) de mayo de dos mil seis (2006)98, la interventoría, mediante oficio C.613.7.3/OB.105/06, comunicó a la UT contratista su inconformidad con el Volumen VI. correspondiente al diseño estructural de pavimentos, pues “con base en el recorrido realizado el 10 de mayo de 2006 al tramo K5+000 - K7+000, en concepto de está interventoría, el CBR de diseño adoptado por el contratista de 7%, se encuentra sobredimensionado, debido a que se observa en campo el afloramiento de la roca en gran parte del sector […].

Por lo tanto, solicitamos determinar conjuntamente los espesores de la estructura de pavimento de dicho tramo con mayor brevedad posible, con base en nuevos ensayos de CBR. Lo anterior es de urgente ejecución debido a la premura del tiempo para cumplir el compromiso adquirido por el contratista de entregar pavimentado un kilómetro de vía a finales de junio de 2006”. 3.5.1.16.

El treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006)99, la UT contratista y la interventoría suscribieron el “Acta de Aprobación del pago Hito 1. Estudios y Diseños”, por ciento noventa y un millones doscientos once mil cuatrocientos treinta pesos ($191.211.430); de igual manera, se dejaron las siguientes observaciones: (i) que en lo atinente al volumen V. Estudio geotécnico para diseño del pavimento, la contratista se compromete a que durante el desarrollo de la obra “va a contemplar la observación de la interventoría relacionada con la disminución de 2.5. cm de la carpeta asfáltica, con lo cual se aumentará en 5.0 cm la base granular”;

(ii) “que el valor estimado para las obras no es suficiente para cubrir las metas físicas del contrato que son de 15.00 Km, de acuerdo con el valor contractual, alcanzan para ejecutar las obras necesarias en 13.15 Km, quedando pendiente por ejecutar las obras necesarias en 1.85 Km”; y (ii) “la meta adicional necesaria para cumplir con las metas físicas del contrato es de aproximadamente $1.424.542,250”. 3.5.2.

En virtud de lo expuesto, la Sala comprende que el pliego de condiciones100 fue explícito en asignar a la contratista la responsabilidad de elaborar y/o complementar los estudios y diseños para la reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación del proyecto de infraestructura vial, cuyo contenido debía ajustarse a las especificaciones 98 Folio 815 del cuaderno 2. 99 Folios 817 a 818 del cuaderno 2. 100 Apartado 3.5.1.1.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 generales de construcción del INVIAS y a las particularidades dispuestas en el Anexo Técnico. Asimismo, se estipuló que la verificación de los volúmenes que conformarían los estudios y diseños recaía en la interventoría, quien con el aval de la consultoría, los debía aprobar.

De acuerdo con estas previsiones negociales, y en consonancia con las directrices planteada en el problema jurídico que se examina101, es posible concluir, en primer lugar, que efectivamente ni en el pliego de condiciones ni en el contrato se contempló un plazo determinado para que la firma interventora verificara la conformidad de los estudios y diseños presentados por la UT contratista con respecto a los documentos técnicos referidos en el párrafo anterior.

Esta omisión, si bien podría denotar una deficiente planeación durante la etapa precontractual, no permite, por mera lógica, develar que la interventoría hubiera tardado excesivamente en la verificación y aprobación de los estudios y diseños; comoquiera que, al no haberse fijado un plazo predeterminado para dicha aprobación, resulta a priori disruptivo concluir que hubo un retraso injustificado.

Con todo, la interpretación que la demandante hace de ese plazo parece indicar que los dos (2) meses previstos en el pliego de condiciones englobaban tanto la entrega de los estudios y diseños como su aprobación definitiva, perspectiva hermenéutica que haría admisible el juicio relativo al exceso del tiempo empleado por la interventoría para revisar y aprobar estos documentos.

Sin embargo, esta situación tendría que ser analizada en función de la completitud y razonabilidad del cumplimiento de las obligación impuestas a la UT contratista, esto es, que hubiera entregado los estudios y diseños en un tiempo adecuado para que la firma interventora pudiera llevar a cabo la verificación correspondiente respecto de los demás documentos técnicos incluidos en el pliego (Anexo Técnico y Especificaciones Generales de Construcción INVIAS); así como demostrar que la dilación injustificada en la aprobación de los volúmenes I, VI y IX le impidió avanzar con al menos uno de los hitos que componían el objeto contractual y que debían ejecutarse durante la etapa de construcción. No obstante, este juzgador observa que la actuación de la UT contratista al entregar los volúmenes que componían los estudios y diseños un día antes del vencimiento del plazo contraviene tal interpretación, pues es razonable inferir que no era factible que la interventoría revisara los estudios y diseños en un solo día. Por otro lado, haría falta para adelantar ese juicio, medios de prueba que permitieran determinar con certeza que la UT contratista no pudo ejecutar alguno, siquiera, de los quince (15) hitos que constituían el objeto contractual.

En tal sentido, sin embargo, se echa de menos el cronograma de obra, instrumento con el que se hubiera podido analizar la secuencia y los presupuestos de esos hitos; en su defecto, la bitácora de trabajos, medio que habría permitido determinar cuáles fueron las actividades realizadas por la contratista durante el periodo considerado excesivo.

Tampoco se incorporaron a este contencioso las especificaciones generales de construcción del INVIAS o las particularidades incluidas en el Anexo Técnico con las que se hubiera podido evidenciar la magnitud de las deficiencias en los estudios y diseños presentados y determinar si, en efecto, la interventoría superó el tiempo razonable para su verificación. 101 Apartado 3.3.1.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Finalmente, debe concluirse que aun cuando, en efecto, el pliego no incluyó un término específico para que la interventoría acometiera la verificación y aprobación de los estudios y diseños presentados por la contratista, lo cierto es que este debía responder por su contenido en cualquier momento de la ejecución contractual, incluso una vez finalizado el plazo otorgado para la etapa de estudios y diseños, por lo tanto, en caso de errores, aquel estaba en la obligación de ajustarlo, adecuarlo o modificarlo a su costo y riesgo, cuestión que se revela fue entendida y aceptada por la UT contratista, que, en principio, firmó a conformidad las actas de entrega, con las que aceptó la futura verificación de dicho estudios y diseños102 y; posteriormente, remitió un documento en el que solicitó se aprobaran definitivamente los estudios y diseños, recordando que el pliego permitía ajustar y complementar estos conforme fuera evolucionando la obra103.

Con todo lo anterior, la Sala considera que la parte accionante no cumplió con la carga probatoria exigida para demostrar que el alegado tiempo excesivo lo hubiera llevado a asumir cargas y sobrecostos que no estaba en la obligación de soportar, pues solo demostró lo siguiente: 3.5.2.1. La UT Boyacá entregó los nueve (9) volúmenes que integraban los estudios y diseños a la interventoría el veintiuno (21) de enero de dos mil seis (2006), esto es a falta de un día para que se cumpliera el plazo concedido para la etapa de estudios y diseños104, en consecuencia al día siguiente, dicha firma impartió la orden de inicio de la etapa de construcción, con la advertencia que cada uno de los volúmenes serían revisados por la interventoría y en caso que se encontraran inconsistencias estas debían ser ajustadas por la contratista, cuestión que, se reitera, aceptó expresamente.

Fue así como a partir de ese momento la interventoría, en su ejercicio de verificación, comenzó a aprobar algunos de los volúmenes que integraban los estudios y diseños, así como a rechazar otros por incumplir con los criterios técnicos requeridos, instando a la UT contratista a corregirlos en el menor tiempo posible y recordándole su exclusiva responsabilidad por el contenido de estos y su obligación de adecuarlos asumiendo sus costos.

Particularmente, la firma interventora rechazó y solicitó la corrección de los siguientes documentos: (i) El trece (13) de febrero de dos mil seis (2006) devolvió el Volumen II. Estudios y Diseños Geométricos105; (ii) el veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006) devolvió el Volumen I. Estudio de Tránsito, Capacidad y Niveles de Servicio, y el Volumen VI.

Estudio Geotécnico para Diseño de Pavimentos106; (iii) el veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006) devolvió nuevamente el volumen I. Estudio de Tránsito, Capacidad y Niveles de Servicio, y el Volumen VI. Estudio Geotécnico para Diseño de Pavimentos107; y (iv) el veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006) devolvió el volumen IX.

Cantidades de obra108. 102 Apartado 3.3.1. 103 Apartado 3.3.1.13. 104 Apartado 3.5.1.5 y 3.5.1.6. 105 Apartado 3.5.1.8. 106 Apartado 3.5.1.9. 107 Apartado 3.5.1.10. 108 Apartado 3.5.1.11. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Así las cosas, solo fue hasta el diecisiete (17) de abril de dos mil seis (2006)109, luego de haber recibido los volúmenes atrás mencionados con los ajustes solicitados110, que la firma interventora aprobó definitivamente los estudios y diseños presentados por la contratista, recordándole nuevamente no solo la responsabilidad asumida en el caso de que esos volúmenes contuvieran errores sino también su obligación de corregirlos o ajustarlos en cualquier momento de la ejecución contractual.

Cuestión que ocurrió con posterioridad en relación con el Volumen VI. Estudio Geotécnico para Diseño de Pavimentos111 y sobre el que se convino a ir discutiendo durante el desarrollo de las obras de conformidad con las necesidades que fueran surgiendo, como quedó plasmado en el Acta de Aprobación del Hito 1. Estudios y Diseños, suscrita el treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006)112. 3.5.3.

Para la Sala, no cabe duda que, si bien la revisión y aprobación definitiva de los estudios y diseños por parte de la interventoría se prolongó por aproximadamente tres (3) meses —veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006) hasta el treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006)—, tiempo que indudablemente estaba ligado a la etapa constructiva, lo cierto es que los sobrecostos que la parte accionante reclama le sean reconocidos por el tiempo que consideró excesivo en la aprobación definitiva de tales documentos serán negados, pues de acuerdo con la ausencia de material probatorio que permita demostrar que fue imposible avanzar en la ejecución de al menos uno de los hitos contractuales, aunado a los compromisos adquiridos negocialmente, debe concluirse que a la contratista le correspondía, bajo su entera responsabilidad y propio costo, ajustar los estudios y diseños conforme a los requerimientos de la interventoría; es más, se observa que con el propósito de alivianar la carga económica que por causa de este trámite —verificación y aprobación definitiva de los estudios y diseños— pudiera afectar el programa de inversión presentado por la contratista, los extremos de la relación contractual firmaron un acuerdo modificatorio con el fin de entregar un mayor valor de anticipo113.

Análisis del segundo problema jurídico planteado: Errada apreciación de los estudios previos del INVIAS en torno a las fuentes de materiales relacionadas con las rocas sedimentarias 3.6. La parte demandante reclama el desequilibrio económico del contrato producto de lo que consideró una errada apreciación de los estudios incluidos en el pliego de condiciones en torno a las fuentes de materiales para la extracción de las rocas sedimentarias, pues —afirmó— al momento de presentar su propuesta económica calculó su monto con base en las fuentes de material aludidas en un estudio previo que el INVIAS puso a disposición de todos los proponentes (Anexo 1 del pliego), sin embargo, una vez se le adjudicó el contrato comprobó que los materiales sustraídos de las fuentes sugeridas no cumplían con las condiciones técnicas y de volúmenes que se requerían para la pavimentación de la vía, debiendo encontrar otras fuentes de suministro de material, proceder que le ocasionó nueva cargas y costos que bajo 109 Apartado 3.5.1.14. 110 Apartado 3.5.1.12 y 3.5.1.13. 111 Apartado 3.5.1.15. 112 Apartado 3.5.1.16. 113 Apartado 3.5.1.4.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 ninguna circunstancia estaba en la obligación de asumir, tales como: (i) modificar el método de extracción pues este debía realizarse mediante explosivos; (ii) aumentar las operaciones de trituración de material; y (iii) alquilar una vibrocompactadora, debido a la dificultad de trabajar en esos terrenos. 3.6.1.

Para acometer el análisis del posible rompimiento de la ecuación económica del contrato por los motivos expuesto en precedencia, la Sala considera necesario relacionar las disposiciones que sobre las fuentes de materiales fueron incluidas en el pliego de condiciones y determinar la parte sobre la que recaía la responsabilidad en su escogencia; para luego, exhibir cuales fueron las actuaciones que la UT contratista realizó tanto para encontrar nuevas fuentes de materiales como para proceder a su extracción —incluso se relacionará el trámite para la consecución de los permisos de intervención y las licencias ambientales, cuestión que, además, será de suma relevancia para resolver el cuarto y quinto problema jurídico—. 3.6.1.1.

El pliego de condiciones114 estableció claramente que uno de los aspectos que debían ser tenidos en cuenta por los proponentes para calcular el monto de su propuesta económica era el relativo a las fuentes de donde pretendía extraer los materiales que utilizaría en la ejecución de la obra, las cuales debía seleccionar con base en el examen del sitio de obra y sus alrededores.

Apartes del pliego que por su relevancia se pasan a transcribir: “[…] 3.8.3. ASPECTOS A CONSIDERAR EN EL VALOR DE LA PROPUESTA. El valor de la propuesta deberá incluir todos los costos directos e indirectos para la completa y adecuada ejecución de la obra objeto de la presente licitación pública […]. Por ser relevante, a continuación se relacionan algunos de los aspectos que el proponente debe tener en cuenta para determinar el precio de la oferta: […] MATERIALES.

El proponente establecerá las fuentes de materiales que, en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra: por lo tanto, el instituto no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales. Igualmente, el proponente en caso de salir favorecido, deberá cumplir a cabalidad con las normas legales y reglamentarias del Código de Minas para adelantar el aprovechamiento a que haya lugar.

Asimismo, los correspondientes precios unitarios deberán cubrir, entre otros, todos los costos de explotación incluidos tasas, regalías, arrendamientos, servidumbres, producción, trituración, clasificación, almacenamiento, cargue y descargue de los materiales. El costo de todos los acarreos de los materiales, tales como el asfalto, emulsión asfáltica y los materiales pétreos utilizados en la construcción de afirmado, subbase, base, concreto asfáltico, concretos hidráulicos y obras de arte, deberá incluirse dentro de los análisis de precios unitarios respectivos, toda vez que no habrá pago por separado para el transporte de los mismos.

Los materiales, suministros y demás elementos que hayan de utilizarse en la construcción de las obras, deberán ser los que se exigen en las especificaciones y adecuados al objeto a que se destinen. Para los materiales que requieran procesamiento industrial, éste deberá realizarse preferiblemente con tecnología limpia. La totalidad de sus costos deberán estar incluidos en los ítems de pago de las obras de qué trata la presente licitación pública.

El proponente favorecido con la adjudicación del contrato se obliga a conseguir oportunamente todos los materiales y suministros que se requieran para la construcción de las obras y a mantener permanentemente una cantidad suficiente para no retrasar el avance de los trabajos. El Instituto no aceptará ningún reclamo del constructor, por costos, plazos, falta o escasez de materiales o elementos de construcción, o por cualquiera de los eventos contemplados en este numeral. 114 Apartado 3.4.1.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 […] EXAMEN DE LOS SITIOS. El proponente deberá inspeccionar y examinar el sitio y los alrededores de la obra e informarse, la forma y características del sitio, las cantidades, localización y naturaleza de la obra y la de los materiales necesarios para su ejecución, transporte, mano de obra, y, de manera especial, las fuentes de materiales para su explotación, zonas de botaderos, las vías de acceso al sitio y las instalaciones que se puedan requerir, las condiciones del ambiente y, en general, sobre todas las circunstancias que puedan afectar o influir en el cálculo del valor de su propuesta. […] Es responsabilidad del proponente familiarizarse con los detalles y condiciones bajo los cuales serán ejecutados los trabajos, con se considerará como excusa válida para posteriores reclamaciones”.

Este apartado del pliego de condiciones permitiría afirmar a priori que la determinación de las fuentes de materiales que habría de tomar en consideración el proponente para la presentación de su oferta, en cuanto, de resultar favorecido con la adjudicación, habría de valerse de ellas, era una carga que pesaba sobre el proponente y eventualmente futuro contratista, al punto que se advertía a todos los interesados en el llamado de la administración, que esta no reconocería costos adicionales por el cambio de dichas fuentes, y que pesaba sobre el futuro contratista la obligación de cumplir a cabalidad con las normas legales y reglamentarias del Código de Minas para adelantar el aprovechamiento a que hubiere lugar. 3.6.1.2.

Se dice, a priori, por cuanto no desconoce este juzgador que el pliego de condiciones incluyó el documento denominado Anexo 1. “Localización y descripción general de los grupos de tramos – Presupuesto oficial”, dentro del cual se pusieron en conocimiento de los interesados en ofertar, con relación a cada una de las vías proyectadas, los estudios y en general, la información a su alcance que podían servir de base para que cada proponente realizara su oferta.

Particularmente, se observa que para la vía Otanche – Borbur se adjuntó el “Estudio de Mejoramiento y Pavimentación de la Carretera Puerto Boyacá – Otanche, Volumen III” elaborado en septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996) por Ingenieros Consultores Ltda.115, dentro del cual se estableció que “se preseleccionaron las siguientes fuentes de material [en total fueron seis], para que se hagan los respectivos ensayos de laboratorio sobre la calidad de los materiales y los estimativos confiables de volúmenes: […] Fuente I.C -004-96 – Aguanegro (agregado de origen aluvial de cantos, gravas y arenas) y Fuente I.C. - 001-96 – Agua Fría (agregados cretáceos de limolitas silíceas, con concreción calcáreas)”. 3.6.1.3.

Pues bien, fue durante la etapa de estudios y diseños, que la UT Boyacá comprobó, luego de realizar múltiples pruebas, que la fuente de Agua Fría para la extracción de rocas sedimentarias, y sobre la cual había confeccionado su oferta económica, no cumplía con las especificaciones técnicas y de volúmenes requeridas para la pavimentación de la obra, contrario a lo establecido en el estudio previo incluido por el INVIAS en el pliego de condiciones116.

Con fundamento en lo anterior, puso de manifiesto a la interventoría que se vio en la necesidad de buscar y estudiar nuevas fuentes de materiales que cumplieran con las especificaciones requeridas, encontrándose la cantera La Chapa (Calamaco), sitio apto para la 115 Folios 830 a 834 del cuaderno 2. 116 Folios 840 a 841 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 explotación del material triturado (piedra caliza) para sub bases, bases y mezcal asfáltica y de concreto117. 3.6.1.4. Fue así como el diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005)118, con el propósito de radicar ante INGEOMINAS la solicitud de autorización temporal para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción en el municipio de San Pablo de Borbur (Sector Rosa Blanca – Fuente la Chapa), la contratista solicitó al INVIAS una constancia que incluyera la trayectoria de la vía, la duración de los trabajos y la cantidad máxima de materiales que se pretendían explotar. 3.6.1.5.

El dieciocho (18) de noviembre de dos mil cinco (2005), el INVIAS, por intermedio de la interventoría, expidió el documento requerido119. Ese mismo día, la contratista radicó la solicitud ante INGEOMINAS; quien mediante la Resolución GKI-152 del tres (3) de febrero de dos mil seis (2006) concedió la autorización temporal para la explotación de cincuenta y cinco mil metros cúbicos (55.000 m3) de materiales de construcción120. 3.6.1.6.

El quince (15) de febrero de dos mil seis (2006)121, la contratista informó a la interventoría que si bien había obtenido por parte de INGEOMINAS la autorización temporal para explotación de materiales de la fuente la Chapa, faltaba la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental emitido por CORPOBOYACA, cuya solicitud no podía realizarse antes de tener la autorización temporal de explotación. 3.6.1.7.

El veinte (20) de febrero de dos mil seis (2006)122, la UT contratista informó, por medio de la comunicación UT-O1613-054 dirigida a la interventoría, que “las fuentes de material recomendadas por el INVIAS en los estudios y diseños iniciales entregados con el contrato (es importante precisar que se contrató una revisión y actualización de los mismos), NO son aptas para la construcción de las capas de pavimentos, pues tal y como se documentó en el desarrollo del contrato los desgastes obtenidos en la máquina de los Ángeles entre un 40 y 80%, no permiten su uso.

Fue necesario entonces, estudiar nuevas fuentes de materiales, encontrándose calizas de muy buena calidad en el K15+000 [Cantera La Capa], las cuales se encuentran en una matriz rocosa que requiere explotación masiva con explosivos y un sistema de trituración primario, secundario y terciario. En otras palabras, NO se cuenta con los materiales suficientes para la construcción de grandes capas de pavimentos, por tanto se recomienda construir unas estructuras más esbeltas, sin sub base granular, que permitan no solo optimizar las explotaciones con explosivos, sino disminuir los posibles impactos ambientales al utilizar menores volúmenes de material”. 3.6.1.8.

El veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006), la contratista presentó los estudios de impacto ambiental ante CORPOBOYACA, entidad que, mediante 117 Folios 835 a 839 del cuaderno 2. 118 Apartado 3.6.1.2. 119 Folio 842 del cuaderno 2. 120 Folios 843 a 846 del cuaderno 2. 121 Folio 847 del cuaderno 2. 122 Folio 849 a 851 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Resolución 0366 del treinta y uno (31) de marzo de dos mil seis (2006), aprobó el “plan de manejo ambiental a nombre de la UT Boyacá en el 2500 […] para la actividad de explotación de cincuenta y cinco mil metros cúbicos (55.000 m3) de un yacimiento de materiales para la construcción destinados a la reconstrucción y pavimentación del tramo 1 de la vía Otanche – Borbur”123.

Esta decisión fue notificada, el seis (6) de abril de dos mil seis (2006)124. 3.6.1.9. El siete (7) de abril de dos mil seis (2006)125, la UT contratista, mediante comunicación UT-01613-065, informó a la interventoría que fueron los problemas con las fuentes de material las que le habían impedido cumplir con el programa de obra inicialmente fijado, a saber: “[…] es importante aclarar que la unión temporal ha tenido permanencia en el proyecto desde el mes de octubre de 2005, adelantando programas de exploración de fuentes de materiales que cumplieran las características de calidad y volumen establecidas por el contrato.

Para ello desplazo un equipo completo de laboratorio […] lo cual pudo constatar la interventoría en visita realizada el 5 de diciembre. Una vez finalizado el proceso de exploración de fuentes se solicitó a INGEOMINAS el 18 de noviembre permiso minero para la explotación de materiales, el cuál 80 días después fue concedido, el 3 de febrero de 2006.

Se solicito al municipio de San Pablo de Borbur certificado del uso del suelo y se procedió a realizar la evaluación ambiental y forestal del predio, así como limpieza del mismo y adecuación del patio. Estando en esta actividad funcionarios del municipio se presentaron en el sitio de trabajo el 4 de febrero y no permitieron continuar con la adecuación del sitio debido a que la zona de limpieza y explotación se encontraba dentro del POT como reserva forestal, ante este incidente y habiéndose pronunciado por parte del municipio cosa contraria en certificado expedido, se solicitó presencia de funcionarios de CORPOBOYACA los cuales solo asistieron el 6 de marzo de los corrientes y recomendaron no seguir con las actividades hasta que no se produjera el acto administrativo que amparaba la viabilidad, acto que finalmente se produjo el día 31 de marzo de los corrientes, como se puede observar y siguiendo los lineamientos contractuales no se puede iniciar obras sin los permisos correspondientes, cabe la pena destacar que así como lo establece el pliego tampoco será motivos para sustentar demoras o atrasos, pero esta es una situación especial ya que en la zona no existen fuentes de materiales adecuadas. […] Las actividades de mejoramiento de subrasante y la actividad de material filtrante no se comenzaron debido a lo anteriormente expuesto, es preciso aclarar que ha existido voluntad por parte de la Unión Temporal, pero no se podían realizar obras sin tener materiales porque el mejoramiento de la subrasante también lo requería. Así las cosas, con las actividades del sitio de explotación suspendidas por CORPOBOYACA y el MUNICIPIO con la incertidumbre que esto generó para la continuidad de las actividades de adecuación del patio para almacenes, explotación de materiales y producción de agregados no se pudieron adelantar los trabajos programados”. 3.6.1.10.

El doce (12) de mayo de dos mil seis (2006)126, la interventoría, en oficio C.613.7.3/OB.106/06, informó a la UT contratista que “de acuerdo con las visitas realizadas a la cantera La Chapa […] se observa con preocupación que las rocas calizas presentes en el macizo rocoso contienen intercalaciones de lutitas, material que de acuerdo con sus características mecánica, no es adecuado para su uso como material de construcción […].

Por lo anterior, se solicita al contratista confirmar la calidad de los materiales a utilizar en la estructura del pavimento, filtros, estructuras de concreto y demás actividades, con el fin de garantizar el buen comportamiento de 123 Folios 856 a 863 del cuaderno 2. 124 Folio 863 del cuaderno 2. 125 Folios 853 a 855 del cuaderno 2. 126 Folios 864 a 865 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 los agregados pétreos frente a las condiciones del medio amiente a que serán sometidos durante su procesamiento y/o el periodo de servicio de las obras en que se utilicen”: 3.6.1.11. El treinta (30) de mayo de dos mil seis (2006)127, en respuesta al anterior oficio, la contratista, mediante comunicación UT-01613-106, reiteró a la interventoría que no pudo utilizar las fuentes de material sugeridas en el pliego de condiciones y que, por ende, debió buscar nuevas fuentes, encontrándose la Chapa (Calamaco) como una fuente de material adecuada.

Así las cosas, afirmó que la UT “se encuentra a la fecha realizando los laboratorios correspondientes a los materiales a utilizar para la estructura de pavimento, estructuras de concretos y material drenante, que en caso de no cumplir con las condiciones establecidas en las especificaciones INVIAS realizara ajustes con el fin de garantizar el buen comportamiento y la calidad final de las mezclas que garanticen el buen comportamiento frente a las condiciones del medio ambiente a que serán sometidas durante su procesamiento y/o el periodo de servicio de las obras que se utilicen”. 3.6.1.12.

El diecinueve (19) de abril de dos mil seis (2006)128, se realizó la segunda modificación al contrato 1613 de 2005, en el sentido de conceder a la contratista un porcentaje mayor de anticipo al pactado inicialmente, en razón a que debía invertir recursos adicionales en la fuente de materiales, cuya explotación necesariamente debía hacerse con explosivos. 3.6.2.

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera, en primer término y con fundamento en los apartes del pliego de condiciones transcritos anteriormente129, que la UT Boyacá desde el momento de presentar su oferta sabía que la escogencia de las diferentes fuentes de materiales a utilizar para la ejecución del proyecto era de su entera y exclusiva responsabilidad, y que si bien es cierto en dicho pliego el INVIAS incluyó unos estudios previos (Anexo 1.) donde se refirieron varias fuentes de materiales cercanas a la zona que se pretendía intervenir, en ningún momento se exigió a los proponentes confeccionar su oferta tomando en consideración esas fuentes de materiales.

En contraste, para este juzgador la información suministrada en los estudios previos debía ser tomada por los oferentes como una herramienta de apoyo que el INVIAS había decidido compartirles y, por tanto, la decisión de si soportaban su propuesta con las fuentes de materiales allí relacionada estaba a su entera discreción, sin que como lo quiere hacer ver la parte demandante, haberlas seleccionado los eximiera de responsabilidad por la escogencia de las fuentes de materiales, máxime cuando los mismos estudios no eran concluyentes respecto a la calidad y los volúmenes de los materiales allí contenidos, pues para determinar esto debían hacerse estudios y ensayos de laboratorio130. 127 Folios 866 a 867 del cuaderno 2. 128 Apartado 3.5.4. 129 Apartado 3.6.1.1. 130 Apartado 3.6.1.2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 En suma, no puede desconocerse que desde el pliego se instó a los proponentes a inspeccionar y examinar el lugar de intervención y los alrededores de la obra, con el propósito de, entre otras cosas, que estos consiguieran mayor información sobre las fuentes de materiales y pudieran decidir la viabilidad de incluir en su propuesta las relacionadas en el Anexo 1 y/o otras fuentes cercanas al proyecto.

La inclusión del apartado denominado “examen de los sitios”, a juicio de este juzgador, refuerza aún más el argumento de que el INVIAS en ningún momento exigió a los oferentes incluir las fuentes relacionadas en los estudios previos, pues, en contraste, les abrió la puerta para investigar motu proprio cual fuente consideraba apta y conveniente para presentar precios unitarios competitivos, con lo cual no puede afirmarse que el INVIAS indujo a error a los proponentes. 3.6.3.

Demostrado, como ha quedado, que la responsabilidad en la escogencia de las fuentes de materiales recaía de manera exclusiva sobre la contratista, viene consecuente inferir que la obligación de encontrar una fuente diferente a la ofrecida inicialmente —como en efecto ocurrió131— y de asumir los sobrecostos que de este proceder se pudieran derivar, también recaía sobre aquella, pues claramente se había establecido en el pliego de condiciones: “el instituto no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales”.

Sin perjuicio de lo anterior, se pone de presente, cómo la parte demandante realizó un esfuerzo mayúsculo para demostrar la incidencia que tuvo la necesidad de modificar las fuentes de materiales en el retraso de la programación de obra inicialmente propuesta, como consecuencia de las dilaciones derivadas de la tramitación de permisos de intervención y licencias ambientales132; pero, además, el impacto que ello tuvo sobre los costos para la explotación de la nueva fuente de material elegida, (Cerro La Chapa), pues debía utilizar para ese efecto explosivos y aumentar las operaciones de trituración133.

Sobre los permisos de intervención y las licencias ambientales, la Sala observa que el pliego de condiciones también estableció de manera prístina que su obtención era de entera responsabilidad de la contratista y que las demoras en su tramitación no eran causa validad para justificar atrasos o incumplimiento134. En lo relativo a los sobrecostos que generó la explotación de la nueva fuente de material, el pliego, igualmente, indicó que los precios unitarios refrentes a los materiales debían cubrir todos los costos de explotación, por consiguiente, no se “aceptaría ningún reclamo del constructor por costos, plazos, falta o escasez de materiales o elementos de construcción”. 131 Apartado 3.6.1.3. 132 Apartado 3.6.1.4, 3.6.1.5, 3.6.1.6, 3.6.1.8 y 3.6.1.9. 133 Apartado 3.6.1.7. 3.6.1.10 y 3.6.1.11. 134 PLIEGO DE CONDICIONES.

PROGRAMA ETAPA DE EJECUCIÓN DE OBRA. […] La obtención de los permisos, autorizaciones, licencias, servidumbres y concesiones por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales así como los sitios de disposición de sobrantes, estarán bajo la responsabilidad del contratista y son requisito indispensable para que en calidad de constructor pueda iniciar las obras.

El tiempo que su obtención conlleve deberá considerarse dentro de la programación. Las demoras en la obtención de estos permisos no serán causa válida para justificar atrasos o incumplimientos”. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 3.6.4. Con todo lo anterior, la Sala concluye que el cambio de fuentes de materiales no puede considerarse como una circunstancia determinante de desequilibrio económico del contrato, pues la responsabilidad de su elección estaba en cabeza de la contratista y los costos que se derivaron de ese cambió deben ser asumidos por esta.

Análisis del tercer problema jurídico planteado: El cambio de la fuente de materiales para el suministro de arena 3.7. La parte accionante sostiene que, al momento de presentar su oferta tomó como fuente de materiales para la extracción de arena la denominada fuente de Aguanegro, ubicada a 86 KM del centro de gravedad del proyecto vial, sin embargo, debido a la severa temporada invernal que afectó el primer semestre de dos mil seis (2006) y el consecuente deterioro de la vía de acceso a dicha fuente, la contratista se vio en la necesidad de localizar nuevas fuentes de abastecimiento, concretamente, encontró la de Pescadero para arena de rio y la de Sopó para arena amarilla.

Empero, estas nuevas fuentes se encontraban ubicadas a una distancia considerablemente mayor a la originalmente propuesta, lo que generó costos adicionales de acarreo que alteraron el sinalagma funcional que se pactó al inicio de la relación contractual. 3.7.1. Pasa la Sala a relacionar las pruebas que han venido a este contencioso contractual para dar cuenta de este particular motivo de alteración del equilibrio contractual, para luego determinar si, en efecto, las circunstancias relacionadas en inmediata precedencia tuvieron ese efecto: 3.7.1.1.

El veintiuno (21) de noviembre de dos mil seis (2006)135, la contratista, mediante comunicación UT-O1613-224, puso en conocimiento de la interventoría, entre otras cosas, que “el suministro de arenas (de Rio y Amarilla) debido al aumento de la lluvias (problemas de explotación de las fuentes de rio) y difícil acceso a algunas de las fuentes que los suministran debido a la afectación de las vías (Arena Amarilla y Arena de Río) se ha tenido la necesidad de utilizar materiales de diferentes fuentes [no se especifica cuales]”. 3.7.1.2.

El veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007)136, la UT contratista, mediante comunicación UT-O1613-276, solicitó a la interventoría restablecer el equilibrio económico de contrato mediante la aprobación de nuevos precios unitarios, entre otras razones, debido a que “para la evaluación económica se proyectó traer arenas desde la FUENTE IC-004-96-Aguanegro, ubicada a 86 Km del centro de gravedad del proyecto vía Puerto Boyacá, pero debido al invierno que se presentó en el primer trimestre de 2006 se cortó el paso por esta vía nacional sin que a la fecha se haya dado solución, lo cual implica llevar arenas a la obra desde pescadero esto significa transportar este material 190 Km adicionales a lo presupuestado inicialmente, lo que implica un costo adicional por m3 de arena de $121.600, lo que afecta los precios más representativos del contrato”. 135 Folios 964 a 965 del cuaderno 2. 136 Folios 966 a 983 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 3.7.1.3. El treinta (30) de abril de dos mil siete (2007)137, la interventoría consideró, mediante oficio C.613/OB.0416/07/5.3. dirigido a la contratista que “efectivamente cambiaron las condiciones físicas de acceso a la obra después de presentada la propuesta del contratista, y que el contratista tiene un costo de acarreo de arena mayor al que previó cuando calculó los precios unitarios de su propuesta económica, por razones que no son de su responsabilidad.

En consecuencia, esta Interventoría considera justificada la solicitud del contratista de restablecer el equilibrio económico del contrato por este mayor costo. La Interventoría por otra parte, considera que es inconveniente modificar los precios unitarios de mezcla densa en caliente MDC-2, Concretos Clase D, F y G y cunetas por este motivo, y solicita al contratista que presente un precio unitario nuevo, correspondiente al sobre acarreo de arena desde Pescadero, por m3 de arena transportada y colocada en la obra.

Los volúmenes de arena ya colocados se calcularán mediante las fórmulas de las mezclas asfálticas y de concreto que se utilizan en la obra”. 3.7.1.4. El seis (6) de junio de dos mil siete (2007)138, la UT contratista adjuntó, mediante comunicación UT-O1613-316 dirigida a la interventoría, los precios no previstos en relación con el acarreo de arenas en una cantidad estimada de 6000 M3 con su respectivo análisis de precios unitario. 3.7.1.5.

El doce (12) de junio de dos mil siete (2007)139, la interventoría envió con destino a la consultoría mediante oficio 613/OB.0430/07/5.4 el visto bueno de la solicitud de aprobación de trabajos no previstos respecto al sobre acarreo de la arena, en los siguientes términos: “Durante el desarrollo de la obra se han presentado las siguientes actividades que son necesarias para el proyecto y que no estaban contempladas en el Formulario 4 del Contrato: […] transporte de arenas por acarreo superior a 86 km, por lo tanto se solicitó al contratista proponer los precios unitarios y las especificaciones técnicas, la interventoría analizó dicha información y se procedió a cuantificar las cantidades de obra. […] La actividad de Transporte de arenas por acarreo superior a 86 km, se requiere, teniendo en cuenta que el contratista en sus análisis de precios unitarios contempló suministrar arenas desde la cantera Agua Negro localizada a 86 km del centro de gravedad del Proyecto por la vía Otanche - Puerto Boyacá. Esta vía ha estado inhabilitada para el tránsito de vehículos pesados desde el primer semestre de 2006, a causa de las fuertes lluvias que se presentaron en la zona, situación que obligó al contratista a suministrar arenas de río desde el sector de Pescadero localizado aproximadamente a 276 km del centro de gravedad del proyecto por la vía Chiquinquirá - Bucaramanga y arenas de peña desde el sector de Sopó, localizado a 180 Km aproximadamente del centro de gravedad del proyecto, ocasionado sobrecostos no previstos y desequilibrio económico del contrato”. 3.7.1.6.

El catorce (14) de junio de dos mil siete (2007)140, la UT contratista envió con destino a la interventoría la comunicación UT-01613-320 en la que refirió que “De acuerdo a la necesidad de aprobación de precios no previstos y con el fin de dar trámite para la adición del contrato de la referencia, manifestamos que una vez aprobados los precios no previstos y cantidades estimadas correspondientes de: […] Transporte de arena para distancias mayores de 86 Km: Cantidad estimada: 6000 M3 – 8000 M3.

Dada la aprobación de los ítems anteriores la Unión Temporal considera 137 Folios 984 a 989 del cuaderno 2. 138 Folios 990 a 996 del cuaderno 2. 139 Folios 998 a 1000 del cuaderno 2. 140 Folio 76 a 78 del cuaderno 6. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 reestablecido el equilibrio económico del contrato”.

Junto con esta comunicación se incluyó el análisis de precios unitarios con un precio aproximado de $840 por M3-Km. 3.7.1.7. El veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008)141, las partes contratantes, junto con la interventoría y la consultoría, suscribieron el “Acta de fijación de precios no previstos”, incluyendo el ítem denominado “transporte de Arena por Acarreo superior a 86 Km”, por una cantidad aproximada de 906.147 m3-km y un precio unitario de $850. 3.7.1.8.

El treinta (31) de marzo de dos mil ocho (2008)142, la consultoría remitió al INVIAS, mediante oficio 796-BTA-257, sus consideraciones sobre la reclamación por desequilibrio económico del contrato por el acarreo de arena superior a 86 Km, al punto manifestó: “Una vez analizados los conceptos por los que la Unión Temporal Boyacá en el 2500 argumentó un desequilibrio económico en la ecuación económica y financiera del contrato 1613 de 2005, esta consultoría considera que tiene viabilidad jurídica el restablecimiento de la ecuación por parte del INVIAS, por concepto de los mayores costos de trasporte de las arenas provenientes de la fuente de materiales del Pescadero (Santander).

Toda vez que el contratista al momento de la presentación de su oferta, calculó el transporte de estas arenas, con relación a la fuente de materiales de Agua Negro ubicada en la carretera Otanche – Puerto Boyacá a 86 Km del proyecto, y por razones exógenas al él de previsión que diligentemente el contratista debió haber asumido, se hizo necesario el cambio de la fuente de materiales, por una fuente que se encuentra aproximadamente a 276 Km de distancia del proyecto, generando al contratista un mayor costo por concepto de trasporte desde la fuente de Pescadero (Santander).

Como consecuencia de lo anterior y toda vez que dentro de los ítems contractuales aprobados no es posible reconocer el sobre acarreo del material Arena Limpia de Río, la consultoría recomendó a la entidad, como uno de los posibles mecanismos administrativos y contractuales para restablecer el equilibrio económico del contrato, autorizar la creación de este ítem de acuerdo a la realidad contractual presentada tanto por el contratista, avalada por la interventoría y la Consultoría de Apoyo a través del presente concepto. [Así las cosas] para realizar el cálculo del restablecimiento, se tiene en cuenta el precio unitario de $850/m3-Km; el cual fue acordado entre contratista e interventoría en el mes de junio de 2007.

En el siguiente cuadro se muestra el valor total a reconocer: MATERIAL FUENTE VOLUMEN DISTANCIA DE SOBRE ACARREO (KM) SUBTOTAL Arena de rio Pescadero 2.781.51 190 $528.487 Arena de peña Sopó 3.776.60 100 $377.660 Total (m3 -Km) $906.147 Concepto Valor Precio unitario $850 Totales $770.224.950 Ajustes 2006 $49.171.904 Ajustes 2007 $61.833.671 Total incluyendo ajustes $881.230.525 3.7.1.9.

El treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008)143, las partes del contrato suscribieron el “Acta de Modificación de Cantidades de Obra 5”, de las que se puede 141 Folio 67 del cuaderno 6. 142 Folios 80 a 88 del cuaderno 6. 143 Folios 1003 a 1006 del cuaderno 6. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 constatar que se incluyó el transporte de arenas por acarreo superior a 86 Km, bajo la unidad de medida de M3 – KM, por un valor unitario de $850, por una cantidad de 906.147 M3 – KM y un valor total de $770.224.950, sin incluir los ajustes. 3.7.2.

En virtud de las pruebas relacionadas en precedencia, la Sala encuentra probado que la solicitud presentada por la contratista durante la ejecución del contrato, orientada al restablecimiento de equilibrio económico derivada del sobreacarreo de arenas144, fue debidamente aceptada por el INVIAS145, con la aprobación de la interventoría y la consultoría, mediante la inclusión de un nuevo ítem denominado “Transporte de Arena por Acarreo Superior a 86 Km”.

Es más, cabe destacar, que fue la propia UT contratista quien presentó la relación de volúmenes y distancia aproximada146, en función de las cuales fundamentó el monto que debía ser restituido, dada la imposibilidad de utilizar la fuente de Aguanegro propuesta inicialmente para el suministro de arenas y que se encontraba a solo a 86 Km del centro de gravedad del proyecto vial.

Asimismo, se observa que la UT contratista advirtió que, de ser aceptada su solicitud —como en efecto ocurrió— consideraría restablecido el equilibrio económico en este aspecto147. Por tanto, no comprende la Sala que la parte demandante ahora pretenda reclamar mayores costos por un acarreo superior de arena, advirtiéndose, que si lo que pretendía la parte actora era obtener un reconocimiento por una mayor distancia recorrida o porque el precio unitario convenido no resultó suficiente, debe decirse que las pruebas aportadas —facturas de cobro y comprobantes de egreso por el transporte de arena148— resultan insuficientes para sustentar tal petición. En definitiva, la reclamación que la parte demandante formula en esta sede judicial por concepto de desequilibrio económico por transporte de arena por un acarreo superior a 86 Km será desestimada, pues fue un hecho ya superado durante la ejecución del contractual.

Análisis del cuarto problema jurídico planteado Stand by de maquinaria por causa de los índices inusualmente altos de precipitaciones y el grave deterioro de las vías de acceso a la obra 3.8. La parte actora sostiene que la fuerte temporada invernal que se presentó durante la ejecución del contrato 1613 de 2005, junto con los consecuentes cierres de las vías de acceso al proyecto debido a múltiples derrumbes, taponamientos y falla de taludes, y sin que el INVIAS realizara oportunamente las acciones de intervención necesarias, provocaron que los trabajos encomendados a la contratista se ralentizaran e, incluso, en ocasiones se detuvieran.

Esto generó sobrecostos por el stand by de maquinaria durante los periodos de inactividad y, consecuencialmente, desequilibró la ecuación económica del contrato. Por esta razón, la demandante reclama restablecimiento por causa de los mayores costos que asumió por Stand By que se relacionan en el 144 Apartado 3.7.1.2. 145 Apartado 3.7.1.5; 3.7.1.6 y 3.7.1.8. 146 Apartado 3.7.1.7 y 3.7.1.8. 147 Apartado 3.7.1.7. 148 Apartado 217 a 363 del cuaderno 1.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 siguiente cuadro, elaborado de conformidad con los datos presentados junto con la demanda149: PERIODO DE TIEMPO O CONCEPTO COSTOS RECLAMADOS POR STAND BY Febrero, marzo, abril y mayo de 2006 $101.997.035 Octubre, noviembre y diciembre de 2006 y 2007 $519.903.000 Diciembre de 2006 y 2007 $281.866.885 Equipo alquilado que permaneció en obra $52.878.366 3.8.1.

Como pueda apreciarse, la parte demandante mezcló sus pretensiones económicas derivadas del stand by de maquinaria en periodos de tiempo no continuos. Por ello, en un ejercicio de claridad y conveniencia metodológica, se procederá a separar cada periodo de la siguiente manera: • Primer periodo: febrero, marzo, abril y mayo de dos mil seis (2006) • Segundo periodo: octubre, noviembre y diciembre de dos mil seis (2006) • Tercer periodo: octubre, noviembre y diciembre de dos mil siete (2007) Tomando en consideración esta periodización, debe advertirse que la parte actora únicamente puede sacar avante sus pretensiones de desequilibrio económico del contrato por el stand By de maquinaria si demuestra lo siguiente: (i) que durante cada uno de los periodos de tiempo referidos se presentaron temporadas invernales consideras imprevisibles, que ocasionaron el cierre de las vías de acceso a la zona de intervención de la obra;

(ii) que esta situación paralizó temporalmente la ejecución de los trabajos aun cuando la maquinaria se encontraba en el sitio de obra; y, (iii) acreditar el impacto financiero que el stand by de maquinaria tuvo en la economía del contrato. 3.8.2. Antes de iniciar el estudio propuesto, es necesario destacar que el pliego de condiciones150 estableció que entre los aspectos que debían considerar la totalidad de los proponentes, para calcular el valor de sus ofertas económicas, estaban los concernientes a los costos derivados, por una parte, de la construcción, conservación y mejoramiento de las “vías de acceso y otras obras provisionales” necesarias para acometer los trabajos proyectados y, por otra parte, el suministro y permanencia de los “equipos” en cada uno de los frentes de trabajos.

Costos que debían ser asumidos por la UT contratista durante la totalidad del tiempo que permaneciera en obra, y los cuales debieron preverse de acuerdo con lo establecido en el acápite denominado “examen de los sitios”. Para mayor claridad se transcribirá lo pertinente: […] ASPECTOS A CONSIDERAR EN EL VALOR DE LA PROPUESTA. El valor de la propuesta deberá incluir todos los costos directos e indirectos para la completa y adecuada ejecución de la obra objeto de la presente licitación pública para el grupo de tramos seleccionado y cada uno de los tramos que lo conforman.

Por ser relevante, a continuación se relacionan algunos de los aspectos que el proponente debe tener en cuenta para determinar el precio de la oferta: 149 Folios 401 a 402 del cuaderno 1. 150 Apartado 3.4.1. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 […] VÍAS DE ACCESO Y OTRAS OBRAS PROVISIONALES.

Durante su permanencia en la obra serán de su cargo la construcción, mejoramiento y conservación de las obras provisionales o temporales que no forman parte integrante del proyecto, tales como: vías provisionales, vías de acceso a las fuentes de materiales y las demás que considere necesarias para el buen desarrollo de los trabajos, cercas, oficinas, bodegas, talleres y demás edificaciones provisionales con sus respectivas instalaciones, depósitos de combustibles, lubricantes y explosivos, las obras necesarias para la protección del medio ambiente y de propiedades y bienes del instituto o de terceros que puedan ser afectados por razón de los trabajos durante la ejecución de los mismos, y en general toda obra provisional relacionada con los trabajos […]. […] EXAMEN DE LOS SITIOS.

El proponente deberá inspeccionar y examinar el sitio y los alrededores de la obra e informarse, la forma y características del sitio, las cantidades, localización y naturaleza de la obra y la de los materiales necesarios para su ejecución, transporte, mano de obra, y, de manera especial, las fuentes de materiales para su explotación, zonas de botaderos, las vías de acceso al sitio y las instalaciones que se puedan requerir, las condiciones del ambiente y, en general, sobre todas las circunstancias que puedan afectar o influir en el cálculo del valor de su propuesta. […] EQUIPO.

El proponente favorecido deberá suministrar y mantener en la obra en cada frente de trabajo el equipo necesario y suficiente, adecuado en capacidad, características y tecnología, para cumplir con los programas, plazos y especificaciones técnicas y ambientales de la obra; por lo tanto, los costos inherentes al equipo serán considerados en el análisis de los precios unitarios de la propuesta. 3.8.2.1.

De igual manera, el pliego de condiciones determinó que el proponente que resultara adjudicatario de la licitación pública estaba en la obligación de presentar ante la administración, entre otros documentos, el programa de ejecución de la obra, donde debía relacionar los trabajos y los tiempos para acometer cada uno de los hitos que componían el objeto contractual, y el cual estaba en el deber de mantener actualizado durante toda la ejecución contractual.

Documento que, adicionalmente, servía como herramienta para verificar el cumplimiento de la obra por parte de la contratista, pues el INVIAS, por intermedio de la interventoría, realizaría un seguimiento semanal a la ejecución del contrato según el contenido del programa de obra. Prescripciones que por su importancia la Sala transcribe in extenso: […]

5.2. INFORMACIÓN PARA EL CONTROL DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA. Comprenden los documentos que se detallan a continuación […]: […] PROGRAMA ETAPA DE EJECUCIÓN DE OBRA. Es la declaración, en forma gráfica, del modo en que el contratista se compromete a ejecutar el proyecto, representada en cantidades de obra en función del plazo establecido en el numeral 1.2 de este pliego de condiciones.

Este programa deberá elaborarse de acuerdo con los siguientes lineamientos y debe ser entregado a la interventoría, una vez finalizada la Etapa de Estudios y Diseños y antes de iniciar la etapa de construcción para su revisión y aprobación. Alcance. El programa deberá identificar todos los ítems (actividades) que componen la obra, mostrar su orden y secuencia y la interdependencia que exista entre ellos.

Adicionalmente, el programa deberá incluir el reconocimiento de aquellos procesos de adquisición, traslado, montaje o fabricación de materiales o equipos que sean críticos para el desarrollo de los trabajos, así como también el período de construcción de las obras provisionales. Asimismo, para la preparación de su programa, el contratista deberá tener en cuenta las especificaciones técnicas establecidas para la obra, las condiciones climáticas y topográficas de la región, las condiciones de producción y adquisición de materiales y la obtención de los permisos o autorizaciones que se requieran para el cruce de infraestructura.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Igualmente, deberá tener presente las acciones a realizar con la comunidad para adelantar proyectos de manejo ambiental previa, durante y posterior a la ejecución de las obras. En especial, deberá programar su secuencia de acuerdo a la interrelación que exista entre las diferentes actividades.

La obtención de los permisos, autorizaciones, licencias, servidumbres y concesiones por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales así como los sitios de disposición de sobrantes, estarán bajo la responsabilidad del contratista y son requisito indispensable para que en calidad de constructor pueda iniciar las obras. El tiempo que su obtención conlleve deberá considerarse dentro de la programación. Las demoras en la obtención de estos permisos no serán causa válida para justificar atrasos o incumplimientos. […]

5.15. EVALUACIÓN DE AVANCE Y ACTUALIZACIÓN. Durante la ejecución de la obra, el instituto efectuará un seguimiento a los programas de estudios y diseños y de obra, como uno de los mecanismos de verificación del cumplimiento del contrato. Por tal motivo, el contratista deberá mantener los programas actualizados de manera que en todo momento representen la historia real de lo ejecutado para cada actividad, así como su programa de obra proyectado para la terminación de los trabajos dentro del plazo contractual.

El contratista y el interventor evaluarán semanalmente la ejecución del contrato, revisando los programas de estudios y diseños y obra actualizados para establecer en qué condiciones avanzan los trabajos. De estas evaluaciones se levantará un acta, suscrita por los ingenieros residentes del contratista y de la Interventoría, donde se consignará el estado real de los trabajos; en caso de presentarse algún atraso, se señalarán los motivos del mismo, dejando constancia de los correctivos que se tomarán para subsanar dicho atraso, los cuales se plasmarán en una modificación al programa de obra que no podrá contemplar la disminución de las cantidades de obra programadas para cada mes ni una prórroga del plazo inicialmente establecido.

Cuando fuere necesario suscribir Actas de modificación de cantidades de obra o modificar el valor o el plazo del contrato, el contratista deberá ajustar el programa de obra a dicha modificación, para lo cual deberá someter a aprobación del Instituto, a través del consultor de apoyo a la gestión, y con el visto bueno de la interventoría, el nuevo programa de obra, previo a la suscripción del documento mediante el cual las partes acuerden dicha modificación. Constituye causal de incumplimiento del contrato el hecho de que el contratista no ejecute, por lo menos, las cantidades de obra previstas en su programa de obra”.

Pues bien, en función de esta normativa del pliego, esta Subsección procederá a analizar la alegada alteración del sinalagma funcional que se pactó al inicio de la relación contractual, producto de los sobrecostos en los que la UT contratista debió incurrir por el stand by de la maquinaria durante los distintos periodos de lluvias y cierres de las vías de acceso al proyecto.

El primer periodo será analizado de forma independiente, mientras los otros dos de manera conjunta porque se derivan de situaciones constantes—, no sin antes recordar que la ejecución del contrato de obra 1613 de 2005 inició el veintidós (22) de noviembre de dos mil cinco (2005), de modo que, en principio, los veinte (20) meses que se fijaron como plazo inicial debían finalizar el veintiuno (21) de julio de dos mil siete (2007)151.

Primer periodo (febrero, marzo, abril, mayo de 2006) 3.8.3. Para acometer este primer estudio, viene pertinente relacionar las múltiples comunicaciones, oficios, acuerdos y demás documentos que se hubieren cruzado las partes contratantes, la interventoría y la consultoría de apoyo durante el periodo comprendido entre febrero y julio de dos mil seis (2006) y que permiten auscultar tanto la magnitud de la temporada invernal como el efecto negativo que tuvo esta 151 Apartado 3.4.4.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 inclemencia climática en las vías de acceso al proyecto para con ello determinar si, en efecto, por causa de esto se presentó el stand by de maquinaria en el periodo en referencia 3.8.3.1. El siete (7) de febrero de dos mil seis (2006)152, la UT contratista, mediante comunicación UT-01613-044, informó a la interventoría que “en el tramo del contrato, se han presentado derrumbes y se encuentran sectores con problemas de estabilidad que comprometen la banca de la vía”; de igual manera, manifestó “su preocupación debido a que en reunión efectuada en la territorial INVIAS Boyacá se nos dejó en claro que este tipo de inconvenientes no se podían manejar con recursos del Plan 2500, y por ello no podían ser intervenidos con recursos asignados para el contrato de la referencia. Por lo anterior solicito muy respetuosamente se informe al INVIAS, para que se proceda con la intervención de estas actividades en obra, que de no ser atendidas pueden afectar el normal desarrollo de las obras”. 3.8.3.2.

El veintiséis (26) de mayo de dos mil seis (2006)153, la UT contratista, mediante comunicación UTC 1613-056, solicitó a la interventoría que intercediera “ante la regional del INVIAS para adecuar la carretera Otanche – Puerto Boyacá, lugar donde se deben traer las arenas para utilizarlas en la producción de mezcla asfáltica”. 3.8.3.3.

El cuatro (4) de mayo de dos mil ocho (2008)154, la UT contratista, mediante comunicación UTC-1613-064, solicitó a la interventoría su colaboración “ante las autoridades que correspondan, para la evacuación de los derrumbes que afectan la transitabilidad de la vía, principalmente en el sector de desarrollo del proyecto del que es objeto el contrato, porque en esta situación no podemos garantizar el cumplimiento del programa de obra.

Ese mismo día155, la contratista, mediante comunicación UTC- 1613-065, informó que el Bulldozer que atendía el paso por el PR2+900 y el PR3+100 suspendió labores, por lo tanto, la vía de acceso a Otanche se encuentra cerrada, “imposibilitando el acceso de material y demás elementos para adelantar obras”. 3.8.3.4. El quince (15) de mayo de dos mil seis (2006)156, la interventoría, mediante oficio C.613.7/OB.109/06, informó a la consultoría de apoyo que la UT contratista “por medio de la comunicación UTC-1613-053, solicita la colaboración del INVIAS para adecuar la vía Otanche - Puerto Boyacá, la cual se encuentra en algunos sectores con derrumbes que impiden el paso de vehículos pesados, teniendo en cuenta que requiere transportar desde Puerto Boyacá arenas para la producción de mezcla asfáltica”. 3.8.3.5.

El siete (7) de abril de dos mil seis (2006)157, la UT contratista, mediante comunicación UT-01613-065 [citada también en el problema jurídico atinente a las fuentes de materiales158], puso en conocimiento de la interventoría que la dificultad en el cumplimiento del programa de obra no solo era consecuencia de problemas 152 Folio 882 del cuaderno 2. 153 Folio 1032 del cuaderno 2. 154 Folio 1029 del cuaderno 2. 155 Folio 1030 del cuaderno 2. 156 Folio 883 del cuaderno 2. 157 Folios 1015 a 1017 del cuaderno 2. 158 Apartado 3.6.1.9.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 con la búsqueda de fuentes de materiales y los respectivos permiso de intervención y licencias ambientales, sino que además, “a la fecha y con las intensas lluvias que se están presentando en la región se ha ocasionado taponamiento de la vía y derrumbes que hacen prácticamente imposible transitar entre el PR 0+000 al PR 44700” por lo tanto, solicitó “se autorice al contratista manejar derrumbes menores en la zona, los cuales ya se presentaron en el PR 6+400 y taponaron la vía, dificultándose el traslado de equipo, y funcionarios desde la fuente de materiales hasta el sitio donde la UT va a realizar la pavimentación de los dos primeros kilómetros (PR 4+700 al PR 6+700)”. 3.8.3.6.

El quince (15) de mayo de dos mil seis (2006)159, la interventoría, mediante oficio C.613.7/OB.109/06, informó a la consultoría que había venido recibiendo múltiples solicitudes por parte de la contratista donde requería “colaboración del INVIAS para adecuar la vía Otanche - Puerto Boyacá, la cual se encuentra en algunos sectores con derrumbes que impiden el paso de vehículos pesados, teniendo en cuenta que requiere transportar desde Puerto Boyacá arenas para la producción de mezcla asfáltica”. 3.8.3.7.

El veintitrés (23) de mayo de dos mil seis (2006)160, la contratista, mediante comunicación UT-O1613-104, informó a la interventoría que a la fecha se encontraba en obra el equipo necesario para cumplir con los requerimientos contractuales, que relacionó: MAQUINARIA Y EQUIPO - Planta de Asfalto Barber Greene. En proceso de Montaje. - Planta de Trituración. En la actualidad produciendo material filtrante. - Motoniveladora Jhon Deere 670 A - Compactador Muller VAP - 70. - Cargador Komatsu - Retrocargador JCB - Retro de Orugas Komatsu PC-200-5. - Terminadora de Asfalto Barber Greene. - Compactador Tandem Bomag. - Compactador de llantas Roadtec. - 2.

Compresores - 2. Compactadores Manuales. - 3. Volquetas. - Equipo de Laboratorio - Equipo Topográfico Además de lo anteriormente citado se encuentra laborando a la fecha el personal aprobado para el proyecto de la referencia, así como vehículos para movilización interna. Sin perjuicio de lo anterior, expresó que: (i) la UT contratista requiere de producción urgente de materiales pétreos y avance de obra “con el fin de no generar más gastos y pérdidas por stand by de equipos y maquinaria, producido por el intenso invierno que está padeciendo el occidente de Boyacá desde el mes de enero de 2006”;

(ii) los 159 Folio 883 del cuaderno 2. 160 Folio 1018 a 1019 del cuaderno 2. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 retrasos en la ejecución de la obra no se debe a que la contratista no haya dispuesto de recursos logísticos, humanos, de maquinaria y materiales, sino más bien por “el inconveniente presentado con la obtención de la licencia ambiental lo que retasó en más de 20 días la explotación de la fuente de materiales e instalación de trituradora y fuente de asfalto, sumado al intenso invierno que a la fecha se ha registrado en la región, declarada en emergencia por el gobierno nacional”; y (iii) en caso de que no disminuya la intensidad de lluvias “no se podría presentar una reprogramación pues estaríamos nuevamente sujetos a eventos externos que impedirían que la contratista ejecutara las actividades con normalidad, para lo cual solicitaría en caso de que el invierno no cese la suspensión temporal del contrato”. 3.8.3.8.

El treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006)161, la UT contratista y las firmas interventora y consultora realizaron el comité de seguimiento al programa de obras de los Hitos 2 y 3, donde aquel expresó que “debido a las fuertes lluvias producidas en la zona del proyecto durante los meses de abril y mayo de 2006, catalogadas como el invierno más fuerte en los últimos 20 años, no pudo producir el material granular necesario para la construcción de las obras y por consiguiente no podía cumplir con la construcción del Hito 2 en la fecha establecida [21 de junio de 2006], proponiendo trasladar el vencimiento del plazo para el 21 de julio de 2006, entregando simultáneamente con el Hito 3”. 3.8.3.9.

El seis (6) de junio de dos mil seis (2006)162, la UT contratista, mediante comunicación UT-01613-114 dirigida a la interventoría, justificó las razones por medio de las que fundamentaba la reprogramación de la obra, estableciéndose el cumplimiento del Hito 2 en el mes correspondiente al Hito 3, lo que daría un cumplimiento conjunto el 21 de julio de 2006, sin que esto afectara el plazo contractual.

Las razones fueron: (i) el programa presentado el ocho (8) de mayo de dos mil seis (2006), se vio afectado por las intensas lluvias ocurridas en el mes de mayo, catalogadas como el tercer invierno más fuerte en veinte (20) años [en dicha comunicación anexó recortes de prensa que también fueron incluidos en este contencioso163]; (ii) el trámite de las licencias ambientales ha tomado mayor tiempo de lo esperado debido a la necesidad que surgió de encontrar nuevas fuentes de materiales; y (iii) como consecuencia de lo anterior, se presentaron inconvenientes en la fuente para explotación de materiales, debido a que el sitio de explotación permaneció inaccesible; se redujo el rendimiento en la producción de agregados pétreos necesarios para la base granular y concretos; se presentaron inconvenientes en el traslado y adecuación de la planta de asfalto, debido al cierre temporal de las vías por pérdida de calzada y derrumbes. 3.8.3.10.

El dieciséis (16) de junio de dos mil seis (2006), la interventoría, mediante comunicación C.613.7.1/OB.130/06, respondió a la contratista la comunicación UT- 01613-104164 atinente a la falta de materiales pétreos generó gastos y pérdidas por stand by del equipo, en los siguientes términos: 161 Folios 1048 a 1049 del cuaderno 2. 162 Folios 868 a 881 del cuaderno 2. 163 Folios 870 a 877 del cuaderno 2. 164 Apartado 3.8.3.7 Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 “El contratista manifiesta que para el avance de la obra se requiere la producción urgente de materiales pétreos con el fin de no generar más gastos y perdidas por stand by del equipo, añade que el atraso de la producción se debe al intenso invierno que está padeciendo la zona del occidente de Boyacá desde el mes de enero de 2006.

En relación con lo anterior, se anota que esta interventoría ha insistido varias veces que el contratista debe de disponer urgentemente de material, para no atrasar las actividades de filtros y conformación de la base granular, tal como lo expresamos en nuestra comunicación C.613.7.1/OB.103/06 enviada al contratista el 12 de mayo de 2006.

Se añade que la falta de materiales pétreos genera gastos y pérdidas por stand by del equipo, anotando que la demora en la instalación de la planta trituradora, por circunstancias propias del contratista, ha incrementado la parálisis de los equipos. Lo concerniente al invierno que está padeciendo la zona del proyecto, se menciona que indudablemente está alterando el desarrollo de la obra, anotando que la zona es de alta pluviosidad, lo cual debió tenerse en cuenta al preparar la Licitación”. 3.8.3.11.

El cinco (5) de julio de dos mil seis (2006)165, la UT contratista, a través de la comunicación UT-01613-134, aclaró a la interventoría algunas cuestiones referentes al cumplimiento de la programación detallada para el Hito 2 y el Hito 3, de las que se consideran relevantes las siguientes: “[…] De fecha junio 6 en comunicación UT-01613-114 solicitamos se estudiara para aprobación una nueva programación de obra del contrato de la referencia, sustentada sobre los inconvenientes presentados en obra hasta esa fecha, la firma contratista agradecería conocer si está ya fue aceptada como programación contractual” […] Las cantidades establecidas a corte 28 de junio de 2007, determinan que a la fecha la obra programada es fácilmente recuperable debido al material acopiado en patio y materiales almacenados en la población de San Martín que son: 35 Ton Cemento, 20 Ton Acero y 5000 M2 de Geotextil.

El proyecto se encuentra en una situación crítica respecto a las vías de acceso, puesto que con el invierno quedo inhabilitada la vía hacia el Magdalena medio y a la fecha no hay paso para vehículos de carga, de la misma forma la vía hacia Chiquinquirá presenta paso restringido para mulas con material (cemento, asfalto, etc.) lo que redunda en transbordos, sobrecostos de transporte y demoras en los suministros.

Adicionalmente dentro del proyecto se presentan derrumbes, que afectan directamente las actividades de obra”. La ejecución de este tipo de contrato como la interventoría conoce posee un grado de dificultad mayor a cualquier contrato normal debido a la falta de disponibilidad de materiales, puesto que la única fuente (situación no tenida en cuenta en los estudios preliminares suministrados) presenta un alto grado de dificultad en el proceso de explotación de materiales, a los cuales se les están realizando los respectivos ensayos de laboratorio.

Cabe anotar que para la producción de base granular y agregados se cuenta en el patio trabajando en horas extras y festivos el siguiente equipo y personal: 1 Una Retroexcavadora Komatsu PC-200-5, 1 un Cargador Komatsu, Una planta de Trituración compuesta por una primaria Cedarapis y una segundaria de cono de dos pies Symons, adicionalmente una trituradora de Impactor Parker III, Saranda vibratoria.

Dos (2) Compresores con martillos para barrenos, Cuatro (4) Operadores, Cinco (5) Obreros de perforación y limpieza, obreros de selección de material y un jefe de Patio. Siendo este un método de explotación mixto (explosivos, mecánico y manual), en donde los rendimientos se han bajado de una forma considerable, no siendo esto imputable al contratista, puesto que se dispone de los recursos necesarios para realizar esta actividad.

La unión temporal solicita muy respetuosamente a la interventoría se tomen de una manera más expedita decisiones en obra que ayuden a la firma contratista a aumentar su rendimiento, tal es el caso de la definición de la estructura de pavimento, muros y métodos constructivos, los cuales pueden ser resueltos en forma conjunta en el campo a través de los ingenieros residentes dispuestos para ello. 165 Folios 884 a 886 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Creemos que si se mejoran los anteriores procesos y se toman en cuenta nuestras sugerencias, la UT aumentara sus rendimientos, ya que debido al equipo dispuesto en obra y a las actividades realizadas se entiende que de parte de la firma contratista se han dispuesto los recursos necesarios y que a la fecha nos estamos recuperando a marchas forzadas del anterior invierno que afecto el contrato de la referencia”. 3.8.3.12.

El veintiuno (21) de julio de dos mil seis (2006)166, la interventoría, mediante oficio 613-015706-050300-UTB, puso de presente a la UT contratista que incumplió su compromiso de entregar “pavimentados los dos kilómetros de la vía, o sea los Hitos 2 (K4+670/K5+670) y 3 (K5+670/K6+670), por causas de su responsabilidad, pese a las diferentes advertencias realizadas por la interventoría en comités de seguimiento del proyecto y comunicaciones, indicando que no acató las órdenes de la interventoría respecto a tomar las acciones pertinentes que conllevarían al cumplimiento de los Hitos 2 y 3 el 21 de julio de 2006”.

Particularmente, estableció que el incumplimiento conduce a la imposición de multas, pues radica en: 1. Producción de la Planta de Trituración: El rendimiento real es alrededor de los 85 m3/d sueltos, anotando que el contratista no alcanzó el promedio previsto de producción de los materiales de 275 m3/d sueltos, por causas de su responsabilidad, tales cornos deficiencia de las voladuras, daños de la planta de trituración y otros.

En el Anexo 2 se presenta la producción diaria de agregados pétreos. 2. Mejoramiento de la subrasante: El contratista inició el mejoramiento de la subrasante el 4 de julio de 2006, ejecutando un promedio diario de 1.293 m2, en 6 días trabajados, anotando que el contratista no trabajó continuamente en esta actividad debido a fallas en la motoniveladora y falta de material de base granular para la conformación de la plataforma.

En el Anexo 3 se observan los días trabajados y el rendimiento diario ejecutado. 3. Colocación de base granular: La producción de la base granular apenas alcanzó para realizar el mejoramiento de la subrasante, o sea que el contratista no inició la conformación de la base granular por la falta de material, debido al bajo rendimiento de la planta de trituración. Para contrarrestar los atrasos, el contratista anunció que traería la segunda motoniveladora, de acuerdo con lo manifestado en la Reunión de Seguimiento N. 15 realizada el 5 de julio de 2006, para conformar un segundo grupo el cual iba a extender la base granular.

Al respecto, se indica que hasta la fecha, esto no ha ocurrido, presentándose el atraso respectivo. 4. Producción de Concreto: El contratista no alcanzó el rendimiento previsto de 5 m3/d y en su lugar tuvo un rendimiento real de aproximadamente 2.5 m3/d, por motivos de su responsabilidad, como son la subvaloración del tiempo previsto para las actividades de excavación, colocación de concreto ciclópeo, colocación de formaleta y colocación de concreto, tal como se observa en el Anexo 4”. 3.8.3.13.

El veinticuatro (24) de julio de dos mil seis (2006)167, la interventoría, mediante oficio 613-015806.05300.COC, informó al INVIAS que la UT contratista no entregó pavimentados los Hitos 2 y 3 en la fecha que se comprometió, por ende, no realizó la inversión programada para julio de 2006 y considera que hay lugar a la imposición de multas.

Al punto, indicó: “[…] que el estado de la obra en las actividades más críticas de los Hitos 2 y 3, con fecha 21 de julio de 2006, eran: • Mejoramiento de la subrasante: Avance 52%, atraso 8 días. • Conformación de la base granular: Avance 0%, atraso 14 días. • Conformación de mezcla densa en caliente: Avance 0%, atraso 9 días. • Concreto: Avance 30%, atraso 20 días. • Cunetas revestidas en concreto: Avance 0%, atraso 9 días. 166 Folios 1045 a 1047 del cuaderno 2. 167 Folios 1042 a 1043 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Estos atrasos y el incumplimiento de los plazos, fueron causados por hechos imputables al mismo contratista, lo cual se indicó al contratista en la comunicación 613-015706-050300-UTB remitida el 21 julio de 2006 [relacionado en el apartado anterior].

De acuerdo con lo anterior, es conducente tramitar las sanciones previstas en el contrato de la referencia, en su parágrafo: incumplimiento de lo ordenado de la cláusula quinta: vigilancia y control de la ejecución del contrato y la aplicación de la cláusula decima multas”. 3.8.3.14. El veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006)168, la UT contratista, mediante comunicación UT-O1613-144, solicitó a la interventoría que realizara las siguientes valoraciones antes de tramitar cualquier tipo de sanción al contratista: “Las reprogramaciones solicitadas por el contratista y estudiadas por la interventoría se debieron exclusivamente al trámite de las licencias y al invierno que afectó la zona.

Por lo anterior no es posible que una vez reconociendo los problemas que tuvo el contratista para iniciar labores, sea la UT quien asuma los costos de dobles turnos, incremento de equipo, personal, horas extras y demás por el hecho de tener que reprogramar el proyecto en el mismo tiempo contractual, cuando se sabe que el invierno nos perjudico en más de cuatro (4) meses, situación no imputable al contratista. […] Se presentaron emergencias en la zona que no fueron debidamente atendidas por quien corresponda, de lo cual fue notificada la interventoría en campo y nuevamente afectada la UT.

Es claro y así la interventoría lo reconoce que el problema de la UT radica en el proceso de explotación, situación para lo cual la contratista presenta desequilibrio económico y grandes pérdidas acumuladas por el invierno representadas en administración, stand by de equipos y procesos de voladuras. La UT mantendrá el equipo que ofreció en el numeral 5.2, en el caso de una nueva Motoniveladora no es viable ya que el rendimiento actual es bueno, y ese no es el problema, el problema radica que la UT llego a la zona con las expectativas de producir materiales en canteras establecidas en estudios realizados por consultores, contratados por INVIAS y los cuales se referenciaron en el proceso de la licitación pública DG-164 que origino el contrato de la referencia. (Cod Archivo 10445 A 10454, 13012 A 13018 y 8189 A 8205 muchos de estos inexistentes, otros incompletos y algunos que no podían ser aplicables al objeto contractual que nos ocupa).

Referente a la producción de concreto efectivamente tal como lo establece la interventoría subvaloramos el tiempo previsto para actividades de excavación, colocación de formaleta y fundición de concreto, para lo cual y para actividades de realce de cabezotes donde una cuadrilla armando formaleta y fundiendo este tipo de estructuras se demora 2 jornales para facturar en muchos de los casos 0.5 m3 de concreto.

Situación bastante conocida por interventoría para lo cual solicitamos un nuevo precio no previsto entregado en comunicación UT-01613-143”. 3.8.3.15. De acuerdo con las pruebas relacionadas previamente, para la Sala no existe duda de que, durante el primer semestre del dos mil seis (2006), se registraron altas precipitaciones tanto en la zona de intervención del proyecto como en sus alrededores, las cuales afectaron la transitabilidad y dificultaron el acceso de materiales a la obra, dada la ocurrencia de múltiples derrumbes.

Estas dificultades que indefectiblemente entorpecieron, en algún grado, el progreso de los trabajos a cargo de la UT contratista, conforme al cronograma de obra presentado, fueron puestas en conocimiento de la interventoría169, quien además de consentirlas, se las comunicó a la consultoría, con el propósito de que el INVIAS adoptara las acciones necesarias para intervenir las vías afectadas170.

Así, entonces, aun cuando en el pliego de condiciones se exigió a la contratista que incluyera en su propuesta económica los posibles costos derivados del mantenimiento 168 Folios 232 del cuaderno 7. 169 Apartados 3.8.3.1, 3.8.3.2, 3.8.3.3, 3.8.3.5 y 2.8.3.11. 170 Apartados 3.8.3.4. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 de la vías de acceso tanto a las fuentes de materiales como al punto de gravedad de la obra171; así como que considerara, al momento de presentar su programa de ejecución de obras las condiciones climáticas y topográficas de la región172, lo cierto es que la temporada invernal presentada y el efecto negativo que tuvo en las vías de acceso al proyecto superó cualquier previsión realizada, pues aun cuando era de conocimiento general que la zona de Otanche tenía un alto grado de pluviosidad, los indicies fueron superados con creces, circunstancia que fue consensuada por todas las partes involucradas en la ejecución del contrato, al aceptar la reprogramación de los trabajos con la entrega del Hito 2 y el Hito 3 en la misma fecha173, constándose entonces la imprevisibilidad de esta situación. Ahora bien, no debe pasarse por alto que la adversidad derivada de las condiciones climáticas no fue la única causa que incidió en el retraso en el avance de la actividades a la que se había comprometido la contratista durante el primer semestre del dos mil seis (2006), ya que también concurrieron circunstancia imputables a esta, tales como: (i) el deber de corregir los estudios y diseños, (ii) la necesidad de encontrar nuevas fuentes de materiales para la roca sedimentaria y (iii) las dificultades en la obtención de los permisos de intervención y licencias ambientales —atribución que, como fue constatado al resolver los dos primeros problemas jurídicos, recaía en la UT Boyacá—.

Esta convergencia de situaciones, pone en relieve la necesidad de determinar cuál fue la incidencia autónoma y real de la temporada invernal y el consecuente cierre de las vías en el alegado stand by de maquinaria, en virtud de la obligación que tenía la UT contratista de suministrar y mantener en obra el equipo necesario para cumplir con el programa de obra durante toda la ejecución del contrato174.

Conforme lo anterior, en algunas comunicaciones, la contratista manifestó que la falta de avance en la producción de materiales pétreos se debió al intenso invierno que se presentó en la zona, junto con el cierre en las vías de acceso y la falta de intervención del INVIAS, generándole costos adicionales por el stand by de maquinaria175.

Sin embargo, en dichas comunicaciones no se especifica a qué maquinaria se refirió, ni cuál fue el periodo de extensión de esa parálisis, lo que dificulta la evaluación de su reclamo en esta sede judicial, y aun cuando no se desconoce que la parte accionante aportó al plenario dos (2) cuadros en los que relaciona supuestos costos de obra176 y maquinaria177 que se vio paralizada durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo de dos mil seis (2006), acompañado de las facturas que lo respaldan, esta pruebas devienen insuficientes para demostrar el daño alegado, pues no se puede establecer con certeza que la maquinaria y equipos allí incluidos hubieran estado en función de la actividad que afirmó no pudo realizar, a causa de la temporada invernal, esto es, el detenido avance en la producción de materiales pétreos. 3.8.3.16.

Entonces, la parte accionante no probó los costos adicionales en los que afirmó haber incurrido por el stand by de maquinaria durante los meses de febrero, 171 Apartados 3.8.2.1. 172 Apartados 3.8.2 173 Apartados 3.8.3.11, 3.8.2.12, 3.8.3.13 174 Apartados 3.8.21. 175 Apartado 3.8.7.1, 3.8.3.10 y 3.8.3.14. 176 Folio 407 del cuaderno 2. 177 Folio 453 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 marzo, abril y mayo de dos mil seis (2006), y por lo tanto, su reclamación por este concepto será negada. Segundo periodo (octubre, noviembre, diciembre de 2006) y tercer periodo (octubre, noviembre y diciembre de 2007) 3.8.4. Con posterioridad a los hechos relacionados en precedencia, la UT contratista solicitó, a través de diversas comunicaciones dirigidas tanto a la interventoría como al INVIAS, que se tomaran acciones correctivas para atender los puntos críticos de las vías de acceso a la zona de intervención que se vieron afectados por las fuertes lluvias que se presentaron en el primer semestre del dos mil seis (2006) y que reiniciaron en octubre de la misma anualidad, dificultando el suministro de material necesario para acometer los trabajos y, en consecuencia, afectando el normal desarrollo de la obra.

Acciones correctivas que afirmó le correspondía adelantarlas al INVIAS, quien estaba encargado del mantenimiento de estas vías al ser estas de carácter nacional —como constató con la respuesta a diversos derechos de petición presentados ante distintas autoridades178—. Al punto se relacionan algunas de las comunicaciones referidas: 3.8.4.1.

El catorce (14) de septiembre de dos mil seis (2006)179, la UT contratista, mediante comunicación UT-01613-186, reiteró que desde el inicio de ejecución del contrato se venían presentando inconvenientes con el transporte de materiales sobre las vías de acceso a la obra, lo que había afectado el normal suministro de materiales. Por lo tanto, solicitó: se “comunique esta situación ante el INVIAS ya que se presentan sitios críticos en las vías de acceso que de llegar a colapsar interrumpirían de manera permanente el tránsito, el suministro de materiales y el normal desarrollo de la obra”. 3.8.4.2.

El quince (15) de septiembre de dos mil seis (2006)180, la contratista, mediante comunicación UT-01613-187 y UT-01613-188, informó a la interventoría que: (i) la fuerte temporada invernal que se presentó a principios del año afectó gravemente las condiciones de transitabilidad y estabilidad en las vías de acceso al proyecto, “debido a lo anterior el sector Otanche - Puerto Boyacá quedó incomunicado parcialmente para pasajeros y totalmente para carga (situación que se mantiene a la fecha) y en el sector Otanche - Chiquinquirá después de ser recuperada parcialmente la transitabilidad permite el paso de pasajeros y parcialmente para carga (la vía se deteriora cada vez más con el paso del tiempo), lo que ha afectado el normal abastecimiento de materiales y suministros al contrato de la referencia”;

(ii) la situación referida se había venido informando y, en consecuencia, se habían solicitado acciones correctivas, sin que hasta la fecha se hubiere dado solución, afectando gravemente a la UT contratista, “por los sobrecostos generados en los materiales, insumos, transporte de equipos y la afectación directa en los rendimientos de la obra, con el cambio de las condiciones 178 En el mes de noviembre de dos mil seis (2006), la UT Boyacá envió derechos de petición a la Gobernación de Boyacá (folio 891 del cuaderno 2), a la alcaldía de San Pablo de Borbur (folio 893 del cuaderno 2), y a la alcaldía de Otanche (folio 894 del cuaderno 2) para que informara que gestiones había realizado cada entidad para mejorar la gestiones de transitabilidad de la vía que comunica los municipios de San pablo de Borbur – municipio de Otanche y la vía que comunica los municipios de Puerto Boyacá con Otanche.

No obstante, al unisonó todas estas entidades respondieron que al ser esta una vía de carácter nacional, el mantenimiento o el mejoramiento le corresponde al INVIAS (folios 929 a 939 del cuaderno 2). 179 Folio 887 del cuaderno 2. 180 Folios 888 a 890 del cuaderno 2. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 climáticas en el sector, estamos a portas de quedar totalmente aislados, generando la parálisis total de los trabajos por causas no imputables al contratista”; y (ii) que con el inicio de la nueva temporada invernal, se hacía imprescindible la intervención de los sitios críticos “correspondientes al K1+750 y al K2+900 [pues], en esta época ya deberían estarse ejecutando los trabajos respectivos para evitar que con las lluvias se interrumpa el paso y se presenten situaciones similares o más graves a las presentadas en los meses de febrero, marzo y abril de 2006, en donde quedo totalmente suspendido el tráfico vehicular en esta importante vía”. 3.8.4.3.

El veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006)181, la UT contratista solicitó directamente al INVIAS, mediante comunicación UT-O1613-210, que “atienda los sitios críticos comprendidos entre el municipio de Pauna y el Municipio de San Pablo de Borbur, los cuales se vieron afectados con el intenso invierno que se produjo en los primeros meses del año, afectando considerablemente el flujo de materiales como cemento, hierro y asfalto […]. // Así mismo con los torrenciales aguaceros que se han presentado en la zona en las últimas semanas se ha dificultado enormemente el transporte de arenas que se requieren para la base granular y para la producción de la mezcla densa en caliente para la carpeta de rodadura, así como el asfalto y las mulas de cemento que nos toca trasbordar en el municipio de Pauna a más de cuarenta (40) kilómetros del proyecto.

Agradecemos sus buenos oficio para que se intervenga estas obras ya que en repetidas ocasiones se ha solicitado por intermedio de la interventoría y a la fecha no se han ejecutado ningún tipo de obra que ayude a minimizar los inconvenientes presentados en las vías de acceso al proyecto de diseño, reconstrucción pavimentación y/o repavimentación de la vía Grupo de Tramos No. 25 Otanche - Borbur”. 3.8.4.4.

El veintitrés (23) de enero de dos mil (2007)182, la contratista reiteró, mediante comunicación UT-O1613-266 dirigida a la interventoría, que los programas de contingencia presentados se habían implementado, pero que, sin embargo, las desatenciones de las vías de acceso por el INVIAS, habían afectado y seguían afectando el normal suministro de materiales y rendimientos, lo que afectaba en forma directa al contrato.

De igual manera, indicó que la UT dispuso en obra una nueva unidad de trituración y un segundo frente de extensión y compactación de base granular de acuerdo a lo ordenado por la interventoría, sin embargo sostuvo que esto fue consecuencia del atraso NO IMPUTABLE al contratista. 3.8.4.5. El quince (15) de marzo de dos mil siete (2007)183, la UT contratista informó, mediante comunicación UT-1613-378, a la interventoría que en los días corridos del mes “nuevamente arrecian las lluvias, atrasando considerablemente el transporte, instalación y compactación de la base granular en los hitos 5 y 6, así como las demás obras”; de igual manera insistió en la necesidad de atender pasos críticos en las vías de acceso a la zona de intervención del proyecto. 181 Folio 1023 a 1026 del cuaderno 2. 182 Folios 1027 a 1028 del cuaderno 2 183 Folios 925 a 927 del cuaderno 2 Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 3.8.4.6.

Aun cuando al plenario no fueron allegadas todas las respuestas a las comunicaciones anteriores, se observa que el veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007)184, la interventoría comunicó, mediante oficio C-613/OB.0410/07/7, a la UT contratista que: “Atendiendo sus comunicaciones […] donde reportan el cierre temporal de la vía de acceso a Otanche desde Chiquinquirá a causa del mal estado de la vía en el sector a la altura del PR37+800, les comentamos lo siguiente: (i) la obstrucción de la vía se presentó en el PR37+800 y no en el PR34+000, como se menciona en su comunicación UTC 1613-397;

(ii) el INVIAS está haciendo trabajos en la vía entre el PR31+000 y el PR38+000, con el fin de recuperar y estabilizar este sector de la vía de acceso al proyecto. Estas intervenciones son la respuesta a las solicitudes realizadas por parte del contratista y la interventoría al instituto, y es posible que los trabajos causen restricciones en la vía;

(iii) la vía no había sufrido interrupciones del tránsito desde mediados de 2006, por lo tanto se trató de una interrupción puntual; (iv) la interventoría pudo verificar que a causa de este cierre temporal, que duró aproximadamente seis horas, el contratista vio afectado el suministro de materiales, repuestos y la puesta en obra de la tercera motoniveladora, con la cual se espera superar los inconvenientes ocurridos por fallas mecánicas de las otras motoniveladoras;

(v) a la fecha la vía está abierta al tránsito y no se han presentado nuevas interrupciones; (vi) la interventoría continuara solicitando al INVIAS el mejoramiento a la obra”. 3.8.4.7. El nueve (9) de julio de dos mil siete (2007)185, la UT contratista, mediante comunicación UT-01613-328, solicitó una prórroga reiterando las graves condiciones de las vías de acceso que habían dificultado la entrada de maquinaria y materiales a la zona de intervención, retrasando el cronograma de obra. 3.8.4.8.

El diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007)186, las partes suscribieron el contrato adicional 01, mediante el cual prorrogaron el plazo de ejecución del contrato por dos (2) meses debido a que “régimen de lluvias que se presentó durante el año 2006 fue mayor que el régimen normal de lluvias para la región donde se ejecuta el proyecto y la vía de acceso al proyecto presentó varios sitios críticos que impidieron el tránsito de vehículos pesados hasta el municipio de Otanche”. 3.8.4.9.

El diecisiete (17) de septiembre de dos mil siete (2007), la interventoría, mediante oficio C.613/OB.0496/07/5.3, informó al INVIAS que la vía Chiquinquirá - Otanche era el único acceso para el suministro de materiales y transporte de equipos para la construcción de la obra de la referencia, pero las lluvias que se habían presentado en la zona durante septiembre habían deteriorado el estado general de la vía, generado desprendimientos de material de los taludes, hundimientos y fisuras en la banca de la vía que afectaban el normal acceso de los vehículos.

Específicamente “en el tramo del PR15+000 al PR25+000 no se ha realizado mantenimiento durante los 22 meses que lleva de ejecución el proyecto, situación que se evidencia con la pérdida complete de los materiales te afirmado de la vía. Igual situación sucede entre el PR26+000 al PR43÷000, anotando que en este sector se realizó algún mantenimiento hace aproximadamente un año, y desde entonces se ha venido deteriorando aceleradamente y en varios momentos”.

Así, concluyó que la situación requería atención inmediata “y se evite una parálisis en el suministro de materiales”, pues estaban afectando los rendimientos de los trabajos de la contratista y si las lluvias 184 Folios 1040 a 1041 del cuaderno 2 185 Folio 1263 del cuaderno 2. 186 Apartado 3.4.5. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 se incrementaban en octubre, tal como se esperaba, se corría el riesgo de que por la vía solo pudieran circular vehículos livianos. 3.8.4.10.

El veintiuno (21) de septiembre de dos mil siete (2007)187, las partes suscribieron el contrato adicional 02, a través del cual adicionaron el valor del contrato por tres mil quinientos ochenta y ocho millones cuatro mil setecientos ochenta y ocho pesos ($3.588.004.788) y prorrogaron el plazo de ejecución del contrato por tres (3) meses y nueve (9) días.

Lo anterior para compensar los atrasos no imputables a la contratista y ejecutar mayores cantidades de obra, pues de acuerdo con los cálculos realizados por la interventoría, las cantidades de obra contempladas originalmente solo alcanzaban para pavimentar 10 Km de los 15 Km requeridos, a los cuales se les descontó 1.7 Km referentes a zonas inestables que de conformidad con el pliego no debían intervenirse, por lo tanto, la contratista debía ejecutar 13.3 Km en total. 3.8.4.11.

El treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007), la interventoría, mediante oficio C.613/OB.0525/07/5.3, comunicó al INVIAS que las lluvias que se habían venido presentado en la zona durante el mes de octubre continuaron deteriorando el estado general de la vía Chiquinquirá – Otanche, único acceso para el suministro de materiales y transporte de equipo para la construcción de la obra.

Debido a lo anterior, la contratista había remitido varias comunicaciones informando que por estas causas había tenido inconvenientes con el suministro de asfalto, combustible y arena, entre otros y solicitaba colaboración para que se rehabilitara la vía de acceso. Con todo lo anterior, la interventoría consideró “que esta situación requiere de atención inmediata, pues se están afectando los rendimientos de los trabajos de la contratista, y existe la posibilidad de que, debido a las lluvias que se esperan en el mes de noviembre, se paralice la obra porque por la vía solo pueden circula vehículos livianos”. 4.8.4.12.

El diecisiete (17) de diciembre de dos mil siete (2007)188, la UT contratista, mediante comunicación UTC 1613-582, informó a la interventoría que las vías de acceso al proyecto continuaban en malas condiciones de tráfico pesado y por lo tanto el ingreso de insumos como asfalto, combustible, A.C.P.M, arenas, cementos se hacía cada día más complicado, por lo tanto, solicitaba nuevamente el mantenimiento urgente de la vía. 3.8.4.13.

El veintiséis (26) de diciembre de dos mil siete (2007)189, las partes suscribieron el contrato adicional 03, mediante el cual acordaron prorrogar el plazo de ejecución del contrato por un (1) mes debido a que el normal desarrollo de la obra había sido afectada por dificultades con el suministro de materiales causado por el mal estado de la vía Chiquinquirá – Otanche, y por el fuerte invierno presentado en la zona durante los meses de octubre y noviembre de 2007, además debido a que los trabajos fueron afectados por problemas mecánico de los equipos de la contratista y por escaeces de mano de obra en la región. 187 Apartado 3.4.5. 188 Folio 13 del cuaderno 6. 189 Apartado 3.4.5.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 3.8.8.14. El treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008)190, la UT contratista, mediante comunicación UT-01613-386, informó a la interventoría sobre las continuas dificultades presentadas en las vías de acceso al proyecto dificultando el suministro de asfaltó, cemento, geotextil, arenas, sin que hasta la fecha se hubieren intervenido de manera oportuna estas vías 3.8.8.15.

El catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008)191, la UT contratista solicitó directamente al INVIAS, mediante comunicación UT-O1613-393, una prórroga de dos (2) meses con el fin de recuperar los atrasos de obras que se venían presentando por las siguientes razones: “[…] independientemente que la unión temporal se le exigiese contractualmente solo un frente de equipo compuesto por motoniveladora y vibrocompactador, desde hace doce (12) meses la firma contratista tenía al frente de su actividades dos (2) frentes de este tipo de equipo, llegando a tener tres (3) frentes durante casi cuatro (4) meses, por solicitud de interventoría, así mismo y con el único fin de dar cumplimiento a los plazos establecidos se contó con sistemas adicionales de trituración, voladuras, frentes de trabajo en concretos especialmente en cuentas.

La contratista a la fecha ha puesto a disposición los suficientes recursos físicos, económicos y humanos con el único propósito de ejecutar el proyecto en el menor tiempo posible, tal como se puede comprobar por la misma interventoría y consultoría de apoyo pero desafortunadamente estos esfuerzos económicos no dieron los resultados esperados debido a que factores externos que se salen del manejo de la UNIÓN TEMPORAL BOYACA EN EL 2500 no permitieron que el contrato se desarrollara de una manera normal.

Sea esta la oportunidad para agradecer al INVIAS el mantenimiento realizado a la vía de acceso la Chapa - Calamaco que a partir del 01 de febrero mejoró la transitabilidad de la vía, sin embargo el material adicionado contiene un alfo contenido de finos lo que hace que la superficie de la vía ante la presencia de lluvias ligeras se torna peligrosamente deslizante, por lo que el problema de acceso de los tractocamiones se sigue presentando Es preciso tener en cuenta que los últimos retrasos presentados en el proyecto se debieron única y exclusivamente a la imposibilidad de ingresar materiales como asfalto, arenas y cementos a la vía, lo que impidió que se cumpliera con el desarrollo contractual de tiempo, y nos vimos en la necesidad imperiosa de ir prescindiendo de equipos que generaban sobrecostos, debido que la unión temporal a la fecha financieramente no los puede seguir sosteniendo”. 3.8.4.16.

El cuatro (4) de marzo de dos mil ocho (2008)192, la UT contratista solicitó a la interventoría, mediante comunicación UT-O1613-404, una prórroga por dos (2) meses aduciendo los mismos argumentos atrás referenciados. 3.8.4.17. El doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008)193, la interventoría de apoyo, mediante oficio C.613/OB.0621/08/5.2, informó al INVIAS sobre como avanzó la ejecución del contrato, entre lo que se destaca: “Los atrasos de la obra a lo largo del desarrollo del contrato han sido analizados en diferentes comunicaciones de la interventoría. A continuación se presenta un resumen de dichos análisis: 2.1. […] En el año 2006 se presentaron los mayores atrasos del proyecto.

En la comunicación C.613/08.0419/07/5.2 del 11 de mayo de 2007, la interventoría presentó un análisis para evaluar el atraso de la obra durante ese año. En resumen, se consideró que al finalizar el año 2006 la obra presentaba un atraso de 7.5 meses, de los cuales 1.5 meses de atraso no serían imputables al 190 Folios 1291 a 1294 del cuaderno 2. 191 Folios 49 a 50 del cuaderno 6. 192 Folios 52 a 53 del cuaderno 6. 193 Folios 135 (anverso) a 137 del cuaderno 6.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Contratista. El análisis se hizo, con respecto al Programa de Inversiones Revisión N° 0, presentado por el contratista con la comunicación UT-O1613-072 del 10 de abril de 2006. A la fecha, el análisis debe hacerse con respecto al Programa de Inversiones N° 4, vigente contractualmente, para lo cual debe tenerse en cuenta que el 13 de junio de 2007 se presentó la solicitud de prorrogar el contrato de obra en cinco meses y adicionar el valor del contrato de obra en $3.758.458.770 pesos para ejecutar mayores cantidades de obra y completar una meta física de 13.3 km de vía pavimentada, y para compensar los atrasos no imputables al contratista ocurridos durante el año 2006.

La 1ª y 2ª prórroga del contrato, y el contrato Adicional N° 1 se aprobaron por estos conceptos el 19 de julio de 2007 y el 20 de septiembre de 2007. El Programa de inversiones N° 3 tuvo en cuenta los atrasos no imputables al Contratista, y por lo mismo el Programa de Inversiones N° 4, por lo cual los atrasos mensuales de la inversión durante ese año, con respecto al Programa de Inversiones N° 4, son totalmente imputables al Contratista. 2.2. […] Durante el 2007 se presentó menor inversión a la programada durante los meses de enero, marzo, abril, junio, octubre, noviembre y diciembre.

Para analizar las sanciones correspondientes a estos meses debe tenerse en cuenta que durante el año 2007, se presentaron situaciones que afectaron los rendimientos de obra y que por ende no permitieron al contratista alcanzar la inversión mensual prevista en el Programa de Inversiones N° 4. Estas situaciones fueron las siguientes: • Cierre total de la vía de acceso entre el 5 y el 10 junio de 2007 por derrumbes entre el PR20 y el PR22.

La normalización del tránsito vehicular por dichos sectores se produjo una semana después de abierto el paso vehicular, es decir hasta el 17 de junio de 2007, por lo tanto 12 días no son de responsabilidad del contratista. Este cierre produjo desabastecimiento de cemento, arena, asfalto y combustibles. • Durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007 con el incremento de las lluvias por el periodo invernal, a vía de acceso volvió a presentar inconveniente para el ingreso de tracto mulas y otros vehículos pesados, situación que fue documentada por el contratista y corroborada por esta interventoría. • La 3ª prórroga del contrato se solicitó y se aprobó por las fuertes lluvias del periodo invernal de octubre y noviembre, pues las malas condiciones climáticas no solo disminuyeron los rendimientos del contratista sino que deterioraron aún más el estado, de la vía, de acceso, al Proyecto (Chiquinquirá - Otanche).

La dificultad de acceso, al proyecto a su vez causó demoras en el suministro de asfalto y otros materiales, y por escasez de mano de obra no calificada en la región, pues el estado contrató gente para desarraigar sembrados de coca en otras zonas […]”. 3.8.4.18. El catorce (14) de marzo de dos mil ocho (2008)194, las partes suscribieron el contrato adicional 04, mediante el cual pactaron prorrogar el plazo de ejecución del contrato por setenta y seis (76) días debido a que los retrasos que se venían presentado por la imposibilidad de ingresar materiales como asfalto, arenas y cementos a la vía, impidieron que se cumpliera con el desarrollo contractual de tiempo. 3.8.4.19.

De acuerdo con las pruebas relacionadas en precedencia, la Sala no puede ignorar el impacto significativo que la intensa temporada invernal presentada durante los últimos trimestres de los años dos mil seis (2006) y dos mil siete (2007) tuvo en el cumplimiento del cronograma de las obras. Este impacto negativo se evidencia en las múltiples comunicaciones enviadas por la UT contratista a la interventoría195, en las que informó de manera constante y reiterada los inconvenientes surgidos debido a las adversas condiciones climáticas, que no solo ocasionaron el deterioro de la vía de acceso al proyecto, sino que comprometieron el suministro de material esenciales para ejecutar los trabajos encomendados, tales como cemento, arena y asfalto, entre otros. 194 Apartado 3.4.5. 195 Apartados 4.8.4.1; 4.8.4.2; 4.8.4.4, 4.8.4.5; 4.8.4.12, 4.8.4.14 Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Adicionalmente, se aprecia que la UT contratista en esas mismas comunicaciones solicitó la colaboración de la interventoría para que instara al INVIAS, ente responsable del mantenimiento de la vías de acceso a la obra, a realizar las acciones correctivas necesarias para garantizar la transitabilidad de los vehículos pesados requeridos para transportar material; incluso, en varias ocasiones, aquella solicitó dicha colaboración de manera directa196, sin que dicho ente las adelantara de manera oportuna.

Por lo tanto, la evidente falta de intervención por parte del INVIAS, no en su condición de contratante sino en su rol de administración vial, influyó negativamente en el deterioro de las vías y agravó las dificultades que venía enfrentando la contratista en cuanto al cumplimiento del cronograma de las obras. Así las cosas, es evidente que la combinación de las condiciones climáticas adversas y la falta de mantenimiento de las vías de acceso a la obra condujo a que la contratista tuviera que enfrentar una serie de dificultades para ejecutar las obras encomendadas, pues, a pesar de haber asumido el riesgo relacionado con el mantenimiento de dichas vías197, la situación presentada excedió cualquier previsión razonable.

Cuestión que fue respaldada por la interventoría en algunos oficios198, donde puso de presente dicha situación al INVIAS y le solicitó su intervención inmediata en los puntos críticos de la vía que impedían la transitabilidad de vehículos pesados. No puede obviarse, que las partes contratantes, con el respaldo de la interventoría y la consultoría de apoyo, en un claro esfuerzo conjunto suscribieron cuatro (4) contratos adicionales mediante los cuales prorrogaron el plazo de ejecución en ocho (8) meses y veinticinco (25) días199 con el objetivo de mitigar no solo los efectos negativos de la grave temporada invernal, sino también los problemas mecánicos que presentaron los equipos suministrados por la contratista, así como la escases de mano de obra, todas situaciones que venía afectando significativamente el desarrollo del proyecto.

Incluso, en el contrato adicional 03 se adicionó el valor del contrato original y se dejó constancia que la ejecución de la obra se limitaría a 13.3 Km. De este proceder consensuado, la Sala puede inferir que, aunque las partes siempre reconocieron que los trabajos se vieron entorpecidos por el invierno y otras circunstancias, lo que impedía cumplir con los tiempos inicialmente pactados, nunca se desconoció que los diferentes Hitos del contrato se venían ejecutando, aunque de manera lenta, de forma continua.

En síntesis, la Sala concluye que, a pesar de que la UT contratista debió enfrentar condiciones climáticas adversas y la falta de mantenimiento de las vías de acceso, en ningún momento se demostró la paralización total del contrato, ni tampoco el stand by de maquinaria. Por el contrario, los informes y comunicaciones evidencian que, en lugar de una detención completa de las actividades, hubo esfuerzos conjuntos y significativos para reconfigurar el enfoque del proyecto, incluso movilizando recursos adicionales y prorrogando el plazo de ejecución. Esto implica que, aunque existieron períodos de dificultades donde se ralentizaron los trabajos, estos no se tradujeron en una paralización que justifique la reclamación de sobrecostos por el stand by de la 196 Apartado 3.8.4.3 197 Apartados 3.8.2. 198 Apartados 3.8.4.9 y 3.8.4.11. 199 Apartados 3.8.4.8, 3.8.4.10, 3.8.4.13 y 3.8.4.18.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 maquinaria, o al menos las pruebas aportadas al plenario no permiten evidenciar la ocurrencia de dicha situación. 3.8.4.20. En consecuencia, las reclamaciones económicas por el stand by de maquinaria durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de dos mil seis (2006) y dos mil siete (2007) tampoco prosperan.

Análisis del quinto problema jurídico planteado: Las solicitudes de reprogramación desatendidas por el INVIAS y el ajuste de precios en consonancia con la realidad contractual 3.9. La demandante sostiene que los precios unitarios no fueron ajustados de acuerdo con la realidad contractual, debido a que el INVIAS desatendió las múltiples solicitudes de reprogramación de las obras presentadas por la contratista, las cuales estuvieron fundamentadas en: (i) el retraso en la aprobación definitiva de los estudios y diseños por parte de la interventoría;

(ii) la necesidad de buscar nuevas fuentes de materiales para la extracción de roca sedimentaria y el suministro de arenas; (iii) las dificultades en la obtención de los permiso de intervención y licencia ambientales; y (iv) los índices excepcionalmente altos de precipitación, así como el grave deterioro de las vías de acceso al proyecto, sin que el INVIAS llevara a cabo las intervenciones pertinentes en un plazo razonable.

De igual manera, la parte accionante afirmó que, como resultado de dicha omisión, incurrió en sobrecostos derivados de la necesidad de arrendar maquinaria adicional para cumplir con los cronogramas de obra establecidos. 3.9.1. En forma preliminar al estudio de la prueba relacionada con este pedimento, la Sala estima necesario recordar, en primer lugar, que los retrasos en la aprobación definitiva de los estudios y diseños, la búsqueda de nuevas fuentes de materiales y las dificultades en la obtención de permisos y licencias fueron situaciones imputables únicamente a la UT contratista de acuerdo con las previsiones del pliego de condiciones —como se dejó expuesto en la resolución del primer y segundo problema jurídico planteado—, y solo lo referente a los altos índices de precipitaciones y la ausencia de una atención oportuna a la vías de acceso al proyecto que se vieron afectadas por esta inclemencia climática pueden considerarse como situaciones imprevisibles, pues aun cuando la contratista debió considerar la posible ocurrencia de estas situaciones al calcular el valor de si propuesta y realizar el programa de obra, esta superó cualquier previsión200. 3.9.2.

Aclarado lo anterior, la Sala observa que aun cuando la contratista solicitó en diversas oportunidades la reprogramación de las obras por las razones expuestas en el párrafo inmediatamente anterior —como se ha venido relacionando a lo largo de este proveído—, contrario a las afirmaciones surtidas por la parte accionante, puede evidenciase que las partes contratantes y las firmas involucradas en la interventoría y consultoría del contrato, en un esfuerzo conjunto, acordaron varias reprogramaciones de las obras, mediante la aceptación de los planes de contingencia elaborados por la contratista con el fin de cumplir con los diferentes hitos que componían el proyecto y, en otras ocasiones, con la suscripción de prórrogas y la adición al valor del contrato. 200 Apartado 3.8.3.15 (segundo párrafo) Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Actuaciones que se pasaran a exponer, tomando como base un informe suscrito por la interventoría y dirigido al INVIAS, mediante oficio C.613/OB.0877/08/5.2 suscrito el siete (7) de octubre de dos mil ocho (2008)201, donde relacionó todas las acciones ejercidas durante la ejecución del contrato para cumplir con su objeto, las cuales se sintetizarán y se complementarán con otros documentos aportados al plenario: 3.9.2.1.

Durante el desarrollo del contrato fueron presentados cinco (5) programas de contingencia, a saber: • El programa de contingencia 1 fue presentado por la UT contratista el seis (6) de junio de dos mil seis (2006) con la propuesta de desplazar la entrega del Hito 2 un (1) mes y cumplir con su ejecución en la misma fecha estimada para la entrega del Hito 3202, esto es, el veintiuno (21) de julio de dos mil seis (2006).

Sin embargo, este compromiso fue incumplido y, en consecuencia, se inició el procedimiento de imposición de multas203. • El programa de contingencia 2 fue presentado por la UT contratista el treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2006), con el propósito de recuperar el atraso surgido en la entrega de los Hitos 2 y 3, sin afectar el plazo contractual pactado, y, además, evitar la imposición de multas, estableciéndose como nueva fecha de entrega el veintiuno (21) de agostos de dos mil seis (2006), para lo cual se comprometió a adelantar las siguientes medidas correctivas: (i) adecuar el sistema de trituración implementado la unidad primaria;

(ii) suministrar más personal necesario para alcanzar los rendimientos previstos; y (iii) suministrar una segunda motoniveladora en caso que los bajos rendimientos lo ameritaran. Sobre estos compromisos la interventoría informó al contratista que en caso de cumplirlos se suspendería el procedimiento de multas204, no obstante, dicho programa también fue incumplido. • El programa de contingencia 3 fue presentado por la contratista el catorce (14) de agosto de dos mil seis (2006), con el único propósito de garantizar la entrega del Hito 2 para el cinco (5) de septiembre de dos mil seis (2006), sin que esto afectara el cumplimiento de los demás hitos, los cuales se comprometió a entregar en las fechas originalmente acordadas.

Sobre esta propuesta, la firma interventora consideró que, para lograr este compromiso, la UT Boyacá debía “adecuar el sistema de trituración […], aumentar el personal para alcanzar los rendimientos previstos […], e incorporar una segunda motoniveladora para conformar un segundo grupo de trabajo”205. Sin embargo, se observa que si bien este programa fue aprobado, la contratista incumplió los compromisos adquiridos, pues no logró alcanzar los rendimientos previstos y necesarios para la producción materiales en la planta de trituración y, tampoco, aumentó el personal necesario para la construcción cunetas.

De igual manera, se observa que la UT contratista tampoco entregó los Hitos 3 y 4 en las fechas convenidas originalmente, por lo tanto, la 201 Folios 216 a 244 del cuaderno 2. 202 Folios 868 a 881 del cuaderno 2. 203 Folios 1045 a 1047 del cuaderno 2. 204 Folio 1044 del cuaderno 2. 205 Folios 822 a 823 del cuaderno 2. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 interventoría inició un nuevo procedimiento para la imposición de multas206 y advirtió al INVIAS sobre la posibilidad de que no se cumpliera con el plazo del contrato, debido principalmente a los bajos rendimientos en la trituración de material.

Finalmente la contratista entregó el Hito 2 el veinte (20) de noviembre de dos mil seis (2006), esto es, con un atraso de setenta y cinco (75) días. • El programa de contingencia 4 fue presentado por la contratista el veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con el propósito de recuperar los atrasos registrados en las entregas de los Hitos 3, 4, sin afectar el plazo contractual pactado, realizando una serie de compromisos con respecto a mejorar la eficiencia en la producción del sistema de trituración y aumentar el personal de la obra.

En una reunión posterior se analizó de manera conjunta el programa y se convino que debido a la fuerte temporada invernal presentada en los meses de octubre y noviembre había lugar a reformular el programa de contingencia, con la inclusión de los Hitos 5, 6 y 7. No obstante, una vez revisado por parte de la interventoría la programación de los Hitos encontró que las cantidades de obra relacionadas por la UT contratista diferían de los cálculos efectuados por aquella, en consecuencia, le solicitó que realizara las correcciones pertinentes y remitiera un nuevo programa de contingencia, hasta la primera semana 2007. • El programa de contingencia 5 fue presentado por la UT contratista el dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007), por medio del cual relacionó la meta física del contrato de acuerdo con las cantidades de obra establecidas para los hitos 4, 5, 6 y 7 y que se comprometió a entregar el dos (2) de febrero de dos mil siete (2007), el veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007), el treinta (30) de marzo de dos mil siete (2007) y el nueve (9) de abril de la misma anualidad, respectivamente. 3.9.2.2.

Continuando con el análisis propuesto, la Sala observa que el catorce (14) de febrero de dos mil siete (2007)207, la interventoría, en oficio C.613./OB.0356/07/7.1, remitió a la consultoría de apoyo un informe detallado del estado de ejecución del contrato con solicitud de apertura del procedimiento para la imposición de multa, indicando que: (i) de acuerdo con el programa de obra 1, el porcentaje programado de obra para la fecha debía ser del 84%, que correspondería a la ejecución del Hito 1 "Estudios y Diseños", 7 Hitos ejecutados y un Hito en proceso, sin embargo, el avance real de la obra era del 34%, que correspondía al Hito 1 "Estudios y Diseños", dos Hitos ejecutados y dos Hitos en proceso de ejecución. Así las cosas, la obra presentaba un atraso del 50%, en relación con el programa de obra 1, que correspondía aproximadamente a 7.5 meses de atraso;

(ii) según el programa de inversión 1, el valor programado para la fecha debía ser de $ 5.312.000.000, pero lo ejecutado tenía un valor de $1.904.200.000, o sea el atraso de la inversión era del 64%; (iii) durante el desarrollo de la obra, la UT contratista había presentado cinco planes de contingencia, indicando que se habían presentado continuos incumplimientos por razones imputables al contratista; y (iv) de acuerdo con lo anterior, debía aplicarse multa por no cumplir con el programa de obra, multa que debía ascender al 2.5% del valor del contrato. 206 Folio 1050 a 1051 del cuaderno 2. 207 Folios 1168 a 1169 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 3.9.2.3. El veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007) 208, la consultoría de apoyo ratificó el concepto de la interventoría y recomendó al INVIAS adelantar el proceso de requerimiento de multa. 3.9.2.4. El dos (2) de marzo de dos mil siete (2007)209, el INVIAS, basada en los oficios anteriores, conminó a la UT contratista a rendir descargos por posible incumplimiento del programa de inversiones. 3.9.2.5.

El ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) 210, la contratista rindió descargos en los siguientes términos: “las demoras en la ejecución del contrato se deben a causas no imputables al contratista que desde el mismo inicio cumplió con lo establecido en el pliego de condiciones, y cumplió con las fechas previstas de inicio y finalización de le Etapa de Estudios y Diseños así como la disponibilidad de los recursos necesarios para el inicio de la etapa de construcción una vez fuesen aprobados los estudios correspondientes y los ha mantenido e incrementado a lo largo del contrato, por lo cual y en razón de justicia el contratista por el contrario se ha visto perjudicado por la mala información recibida, no se han atendido las solicitudes que ha realizado para que se atiendan los aspectos que afectan el desarrollo del contrato y que no son imputables al contratista”.

En consecuencia, solicitó al INVIAS abstenerse del trámite sancionatorio, que atendiera y solucionara los puntos críticos del contrato y que atendiera y mantuviera los accesos a la obra por las dos carreteras disponibles. 3.9.2.6. El nueve (9) de marzo de dos mil siete (2007)211, la contratista, mediante comunicación UT-O1613.284, solicitó a la interventoría una nueva programación de obra, debido a que: (i) los equipos destinados a este proyecto habían sufrido deterioros debido a los grandes y repetitivos desplazamientos a que se habían sometido, situación que se generó por la fata de continuidad de los trabajo en frentes específicos, puesto que por los problemas geotécnicos, de suelos y sociales fácilmente se trasladaban estos equipos más de seis (6) kilómetros, pasando por algunos sectores prácticamente inestables y poniendo en riesgo los equipos y operadores;

(ii) que la cama baja no podía transitar por los puntos críticos; (iii) que se generó la necesidad de incrementar los recursos de equipo de trituración, sin embargo, una vez disponibles no fue posible transportarlos por el mal estado de las vías a cargo del INVIAS; (iv) no había accesibilidad al proyecto para el transporte de materiales y equipos, así como demora en la aprobación de los estudios y diseños.

Denotó especialmente la falta de mantenimiento de las vías de acceso, cuya responsabilidad pesaba sobre el INVIAS, situación que dijo, llevó a que los insumos utilizados superaran en gran medida los inicialmente requeridos. Esta solicitud fue reiterada el doce (12) de abril de dos mil siete (2007), mediante comunicación UT-O1613-293B212. 208 Folios 1162 a 1167 del cuaderno 2. 209 Folio 1161 cuaderno 2. 210 Folios 1171 a 1177 del cuaderno 2. 211 Folios 1178 a 1181 del cuaderno 2. 212 Folios 1182 a 1186 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 3.9.2.7. El tres (3) de mayo de dos mil siete (2007)213, con basamento en conceptos emitidos de la interventoría y la consultoría, el INVIAS conminó a la UT contratista a rendir descargos por posible incumplimiento relacionado “con la ejecución de las cantidades de obra programadas para el mes de marzo y la entrega de los hitos 5 y 6 por causas imputables en su totalidad al mismo contratista”. 3.9.2.8.

El diez (10) de mayo de dos mil siete (2007) 214, la contratista rindió descargos en los siguientes términos: “La medición de incumplimiento del programa de contingencia No 05 para la entrega de los Hitos 4, 5 y 6 así como del inicio del contrato debieron realizarse sobre la base de cantidades reales, para lo cual se debió contar con un programa de obra real y ajustado a las condiciones del contrato, procedimiento claramente definido en los pliegos de condiciones, pero que no se aplicó a pesar que en repetidas ocasiones la UT solicito reprogramación de obra ajustada a la realidad del proyecto”. 3.9.2.9.

El cinco (5) de julio de dos mil siete (2007)215, la UT contratista, mediante comunicación UT-O1613-324, solicitó al INVIAS la adición, prórroga y aprobación de precios no previstos, por las siguientes y textuales razones: “Respecto […] a los porcentajes de avance de obra, se vuelve a desconocer la realidad contractual ya que se presenta información de una programación totalmente desactualizado, que pese a las constantes solicitudes del contratista no se le ha permitido realizar las reprogramaciones respectivas (Derecho del contratista establecido en la cláusula sexta del contrato), tal como se ha venido insistiendo desde hace más de un (1) año con la primera modificación a las cantidades de obra realizadas al contrato de la referencia y tratadas en anteriores comunicaciones (UT-01613-144 de Julio 13 de 2006, UT-01613-293 Abril 10 de 2007, UT-01613-306 de 10 de Mayo de 2007) muy a pesar que a la fecha se han tramitado tres (3) actas de modificación. Evidentemente existen circunstancias NO IMPUTABLES al contratista que afectaron el programa de obra y estas circunstancias y muy a pesar de nuestras constantes y reiteradas comunicaciones al respecto desde febrero de 2006 no fueron atendidas y a la fecha todavía la firma que represento y la comunidad estamos esperando una respuesta.

De acuerdo a lo anterior era lógico de esperar que se conceptuara favorablemente y se suspendiera el proceso de sanción de la entrega del Hito 2 y del Hito 3, lo que no era lógico esperar por el contratista es que estas situaciones se prolongaran a través del desarrollo del plazo contractual, y se solicitasen nuevas sanciones por los mismos hechos, teniendo así mismo como referencia programas no ajustados a la realidad constructiva que varió desde el inicio.

Si bien es cierto y como lo ha realizado la UT desde el inicio del contrato, ajustándose a derecho y cumpliendo con los plazos contractuales se solicitó con suficiente tiempo de anticipación la prórroga, adición y reconocimiento del pago de precios NO previstos para lo cual nos permitimos esbozar de la siguiente manera, toda vez que el contrato vence su plazo el día 21 de julio de 2007: La adición y sus condiciones se iniciaron a través de comunicación escrita enviada a interventoría UT-0163-314 de junio 05 de 2007, fundamentada en reuniones realizadas en las oficinas del INVIAS, con la asistencia de todos los interesados, la primera el 16 mayo de 2007 y posteriormente en reunión del 30 de mayo de 2007 después de analizar la situación del contrato se dieron instrucciones precisas para que se realizara la adición y prórroga del contrato dentro de unos plazos perentorios.

Realizadas reuniones posteriores entre la consultoría de apoyo, interventoría y contratista se realizó la revisión de todos los documentos y fueron radicados por interventoría en su totalidad los documentos de adición y prórroga en las oficinas de la Consultoría de Apoyo (C.613/0B.0430/07/5.4 y C.613/OB.0431/07/5.2, de fechas 12 y 13 de junio Respectivamente). 213 Folios 1223 a 1224 del cuaderno 2. 214 Folios 1225 a 1236 del cuaderno 2. 215 Folios 1260 a 1262 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Así mismo mediante solicitud verbal la Consultoría de apoyo el día 26 de junio de 2007 solicita aclaración respecto a un ítem no previsto igual solicitud realiza la interventoría mediante oficio el día 27 de junio de 2007, documento que fue radicado a cada uno de los solicitantes el 29 de junio de 2007, siendo en un 95% recopilación de información ya conocida por consultoría e interventoría desde el inicio del contrato y a la fecha no se ha recibido respuesta ni tramite a dicha solicitud, dilatando y causando demoras a las actuaciones que no pueden ser imputadas al contratista. […] Por ello y ante la necesidad de respuestas claras, nos permitimos […] reiterar nuevamente nuestras solicitudes de adición, prórroga y aprobación de precios no previstos, tal como se ha establecido con anterioridad y como se manifestó en ultima comunicación enviada de junio 28 de 2007”. 3.9.2.10.

Con posterioridad a esta última comunicación las partes suscribieron cuatro (4) contratos adicionales (varias veces referidos en este proveído), cuyo objeto y justificación resume la Sala a continuación: • Contrato Adicional 01 (19 de julio de 2007) Objeto: Prórroga de dos (2) meses en el plazo de ejecución. Justificación: Aumento en el régimen de lluvias que dificultó el acceso y tránsito de vehículos pesados hacia el proyecto. • Contrato Adicional 02 (21 de septiembre de 2007) Objeto: Adición de tres mil quinientos ochenta y ocho millones cuatro mil setecientos ochenta y ocho pesos ($3.588.004.788) al contrato y prórroga de tres (3) meses y nueve (9) días.

Justificación: Insuficiencia en las cantidades de obra incluidas en la propuesta para alcanzar la meta física convenida, pues solo alcanzaba para pavimentar 10 KM de 15 Km inicialmente convenidos, pero que conforme a lo convenido entre las partes fue reducido a 13.3 kilómetros debido a que algunas zonas padecían de fallas geológicas y de acuerdo con el pliego no había lugar a su intervención216. • Cuarta Modificación (20 de diciembre de 2007) Objeto: Incremento del anticipo en $1.643.000.000.

Justificación: Necesidad de garantizar suministro de materia prima y mejorar el flujo de caja mediante modificaciones en la forma de pago. • Contrato Adicional 03 (26 de diciembre de 2007) Objeto: Prórroga de un mes en el plazo de ejecución. Justificación: Dificultades con el suministro de materiales y problemas mecánicos en los equipos. • Contrato Adicional 04 (14 de marzo de 2008) Objeto: Prórroga de 76 días en el plazo de ejecución. Justificación: Retrasos en el ingreso de materiales debido a condiciones de la vía, afectando el avance del contrato. 216 PLIEGO DE CONDICIONES.

“1.5.3.2. Zonas de no intervención. Se entiende que en la pavimentación y /o repavimentación para el programa de infraestructura vial de integración desarrollo regional no se hará ninguna intervención en zonas en las que exista una falla geológica”. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 3.9.2.11.

En atención al recuento realizado sobre el discurrir contractual, este juzgador no desconoce que durante su ejecución se presentaron un cumulo de situaciones que impactaron el cumplimiento oportuno de los plazos originalmente convenidos para la entrega de los hitos que conformaban el objeto contractual. Situaciones que estuvieron relacionadas con el deber que tenía la UT contratista de ajustar los estudios y diseños para su aprobación definitiva aun durante la etapa de construcción; con la necesidad de cambiar la fuente de materiales originalmente propuesta para la extracción de rocas sedimentarias, cuya selección siempre fue responsabilidad de la UT contratista; con las dificultades presentadas en la gestión y tramitación de permisos de intervención y licencias ambientales, así como con las adversas condiciones del clima derivadas de la fuerte temporada invernal que deterioro las vías de acceso al proyecto, sin que se tomaran acciones correctivas para su mejoramiento217.

Justamente, con el propósito de remediar los atrasos que registraba la entrega de los distintos hitos, como consecuencia de las situaciones sobrevinientes antedichas, la UT contratista presentó cinco (5) programas de contingencia218, cada uno de los cuales contenía compromisos específicos, orientados a ajustar los plazos sin afectar el cronograma original y a evitar la imposición de multas por incumplimiento.

No obstante, este juzgador no puede pasar por alto que, pese a que las propuestas de reprogramación se fundaron en medidas para corregir y enmendar las contingencias sobrevenidas —tales como la adecuación del sistema de trituración, el incremento de personal y la provisión de maquinaria adicionales— todas estas iniciativas, una vez acogidas y concertadas, fueron incumplidas de manera reiterada por la UT, lo que imposibilitó la recuperación de los atrasos en las entregas de los hitos y generó un ciclo de reprogramaciones de obra con las consecuentes reactivaciones de procedimientos sancionatorios.

Particularmente, se entreve cómo, una vez cumplido el plazo propuesto y otorgado para todos los programas de contingencia, la interventoría hubo de dejar constancia de que, a pesar de las promesas de adecuar los sistemas y aumentar los recursos, la ejecución real de la obra estaba muy por debajo de lo programado, con un atraso del 50% respecto al avance proyectado219.

Este incumplimiento no solo impidió alcanzar las metas pactadas, sino que también llevó a que se reiniciara el trámite para la imposición de multas220, agravando aún más la situación contractual, y reflejando la ineficacia en la gestión de la contratista de cara a la lograr la efectividad de las acciones correctivas que propuso, cuyo cumplimiento hubiera podido evitar los retrasos ulteriores.

Con posterioridad, la contratista solicitó a la interventoría reprogramar nuevamente el cronograma de los trabajos221, iniciativa que explicó con una nueva alusión a la intensa ola invernal y a la falta de mantenimiento por parte del INVIAS a la vías de acceso al proyecto, circunstancias que, manifestó, provocaron deterioro en los equipos por causa de los desplazamientos repetidos al que fueron sometidos; 217 Apartado 3.9.1. 218 Apartado 3.9.2.1. 219 Apartado 3.9.2.2. 220 Apartado 3.9.2.3, 3.9.2.4, 3.9.2.5, 3.9.2.7, 3.9.2.8. 221 Apartado 3.9.2.6.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 imposibilidad de tránsito de la cama baja por puntos críticos, dificultad en el transporte de recursos de trituración, e inaccesibilidad al proyecto para el transporte de material. Como puede observarse, las razones que expuso la UT contratista para solicitar una nueva reprogramación de las obras estuvieron fincadas en los mismos hechos que habían dado lugar a los programas de contingencia y, en línea con estos, a las reprogramaciones infructuosas, vale decir, los altos índices de precipitación y el grave deterioro de las vías de acceso al proyecto por falta de intervención oportuna de su responsable (el INVIAS en su calidad de administrador), circunstancias que era de esperar, tuvieran solución con la suscripción de los programas de contingencia, originados como estuvieron en la iniciativa de la UT contratista, previa su consideración. Por esta razón, la Sala encuentra plausible el proceder del INVIAS, en cuanto este se revela abierto a evaluar todas las posibilidades para garantizar el cumplimiento del objeto contractual, con una actitud que le llevó, no sólo a la aprobación de los programas de contingencia que propuso la contratista, sino a la posterior celebración de acuerdos modificatorios222 mediante los que se entregó a la UT contratista un mayor valor de anticipo para ayudarla a enfrentar la ocurrencia de situaciones sobrevinientes, y en la suscripción de contratos adicionales223, que extendieron los plazos de ejecución e incluyeron ajustes financieros significativos para abordar las insuficiencias en la ejecución. En conclusión, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por la parte accionante, el INVIAS no desconoció la realidad contractual y estuvo siempre dispuesto a adoptar las medidas necesarias para subsanar los retrasos ocurridos durante la ejecución del contrato.

El juicio que haya merecido la suficiencia de estos remedios no podía, por supuesto, partir del supuesto de la existencia de una obligación a cargo del INVIAS, de reconocer ajustes de precios distintos a los efectuados conforme al parágrafo segundo de la cláusula séptima del contrato de obra 1613 de 2005224, que establecía que aunque los precios se actualizarían anualmente en función de la variación del ICCP, las obras no ejecutadas en el programa anual se pagarían al precio del año en que debieron ejecutarse.

El procedimiento de ajuste referido fue cumplido a cabalidad por el INVIAS quien reconoció por cada Hito entregado los ajustes de precios a los que había lugar, como se dejó plasmado en la suscrición de cada acta de pago con su respectivo ajuste, tal cual se establece en el siguiente cuadro: 222 Apartado 3.4.5. 223 Apartado 3.9.2.9, 3.9.2.10. 224 CONTRATO DE OBRA 1613 DE 2005.

“CLAUSULA SÉPTIMA. FORMA DE PAGO […].

PARÁGRAFO SEGUNDO: AJUSTE DE PRECIOS. Los precios serán actualizados para cada ítem cada doce meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP, correspondiente al periodo comprendido entre la fecha del cierre de la licitación y los doce meses siguientes y así sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del contrato. Las cantidades de obra que no se ejecuten dentro del programa anual de intervenciones no estarán sujetas a la actualización prevista anteriormente, sino que serán pagadas a los precios de la anualidad en la cual debieron a ver sido ejecutado.

Las anualidades se entienden como periodos de doce (12) meses contados a partir de la fecha de cierre de la licitación”. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 ACTA DE OBRA Y DE AJUSTE MES VR BÁSICO AJUSTES DEFINITIVOS VALOR IVA VALOR TOTAL Hito 1225 May-06 $164.837.440 ------------------- $26.373.990 $191.211.430 Hito 2226 Nov-06 $522.592.999 $30.038.382 $3.536.841 $556.168.222 Hito 3227 Dic-06 $681.062.526 $33.777.288 $4.574.975 $719.414.789 Hito 4228 Dic-06 $769.339.064 $38.859.649 $5.172.472 $813.371.185 Hito 5229 Mar-07 $719.498.525 $37.575.157 $4.845.272 $761.918.954 Hito 6230 May-07 $621.267.882 $35.027.474 $4.200.290 $660.495.646 Hito 7231 Jun-07 $690.150.888 $39.441.683 $4.669.393 $734.261.964 Hito 8232 Ago-07 $643.505.513 $37.573.443 $4.358.905 $685.437.861 Hito 9233 Sept-07 $889.624.560 $124.349.272 $6.489.432 $1.020.463.264 Hito 10234 Nov-07 $665.246.942 $93.759.898 $4.257.643 $763.864.483 Hito 11235 Dic-08 $771.138.005 $108.361.574 $5.628.797 $885.128.376 Hito 12236 Feb-08 $798.282.132 $111.950.956 $5.812.756 $914.055.844 Hito 13237 Abr-08 $274.263.251 $38.734.491 $2.003.186 $315.000.928 Hito 14238 Abr-08 $1.425.715.002 $204.047.805 $10.430.482 $1.640.193.289 Hito 15239 May-08 $211.152.104 $32.632.412 $1.560.220 $245.344.736 TOTALES $10.906.330.971 3.9.2.12.

Finalmente, la Sala considera prudente advertir que, si bien la contratista fue instada por la interventoría, en varias oportunidades, a proporcionar equipo adicional para la aprobación de los programas de contingencia y el cumplimiento de las metas físicas, cuyos costos de alquiler actualmente reclama le sean reconocidos, esos requerimientos vinieron determinados por la necesidad de recuperar los atrasos acumulados en la entrega de los diferentes hitos, atrasos que, en muchas ocasiones, se originaron en situaciones atribuibles a la contratista (como se ha denotado en precedencia).

Además, resulta imposible soslayar, por la incidencia que pudo tener en la maquinaria necesaria para evitar y luego superar los atrasos, el hecho cierto de la notable diferencia que hubo, a la baja, entre el presupuesto oficial (que ascendía a nueve mil setecientos ocho millones doscientos doce mil trecientos sesenta y tres pesos ($9.708.212.363)240), y la oferta económica que presentó la contratista y merced a la cual resultó finalmente favorecida con la adjudicación del contrato, y que ascendió a siete mil ciento tres millones trecientos noventa y cuatro mil setecientos sesenta y cinco pesos ($7.103.394.765)241. 3.9.2.13.

En definitiva, la Sala no accederá a las pretensiones económicas derivadas de la alegada desatención del INVIAS en reprogramar las obras de conformidad con la realidad contractual también serán desestimadas, pues las pruebas relacionadas en precedencia demuestran todo lo contrario, vale decir, una actitud proactiva y conciliadora del INVIAS, quien pese a los diversos incumplimientos de la contratante 225 Folios 610 a 612 del cuaderno 10. 226 Folios 614 a 617 del cuaderno 10. 227 Folios 717 a 720 del cuaderno 2. 228 Folios 618 a 625 del cuaderno 10. 229 Folios 626 a 630 del cuaderno 10. 230 Folios 631 a 635 del cuaderno 10. 231 Folios 636 a 639 del cuaderno 10. 232 Folios 640 a 646 del cuaderno 10. 233 Folios 647 a 654 del cuaderno 10. 234 Folios 656 a 660 del cuaderno 10. 235 Folios 661 a 663 del cuaderno 10. 236 Folios 250 a 256 del cuaderno 7. 237 Folios 258 a 261 del cuaderno 7. 238 Folios 349 a 350 del cuaderno 8. 239 Folios 432 a 438 del cuaderno 8. 240 Apartado 3.4.1. 241 Apartado 3.4.2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 en la entrega de las obras siempre intentó encontrar una solución adecuada ya fuere mediante la implementación de planes de contingencia o mediante la suscripción de acuerdos modificatorios y contratos adicionales. Análisis del sexto problema jurídico planteado: Costos socioambientales 3.10.

La parte demandante aduce que el presupuesto oficial incluido en el pliego de condiciones y sobre el que se debía basar cada participante para confeccionar su oferta económica no incluyó, en ninguno de sus rubros, los costos correspondientes al manejo de la actividad socioambiental. Costos que —afirmó— pese a no haber sido contemplados, le fueron descontados a la UT Boyacá durante la ejecución del contrato con cargo a los gastos de administración sin que hubiese sustento para ello, con lo cual se quebró la ecuación económica del contrato que ahora pretende sea restablecida.

Particularmente, la demandante adujo que los sobrecostos en que debió incurrir por este concepto fueron: (i) pagos a gestores sociales, trabajadores sociales e ingenieros ambientales que adelantaron labores de gestión socioambiental, por un valor de treinta y siete millones seiscientos noventa mil trescientos doce pesos (37.690.312)242; y (ii) pago a Rafael Herrera Farfán por la ejecución del estudio de impacto ambiental para la cantera La Chapa, por la asesoría en el trámite de la licencia ambiental-minera, ejecución del Plan de Manejo Ambiental y elaboración de los soportes técnico de los permisos ambientales ante CORPOBOYACA, para el contrato 1613 de 2005, por un valor de diecisiete millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($17.480.000)243. 3.10.1.

Al punto, la Sala denota que en el presupuesto oficial no se incluyó un rubro especifico que se denominara costos ambientales244, sin embargo, en los pliegos de condiciones245 se estableció que en el valor de la propuesta se debían incluir todos los costos directos e indirectos para la completa y adecuada ejecución de la obra, incluyendo los costos socioambientales, como se pasa a exponer: […] 3.8.3.

ASPECTOS A CONSIDERAR EN EL VALOR DE LA PROPUESTA. El valor de la propuesta deberá incluir todos los costos directos e indirectos para la completa y adecuada ejecución de la obra objeto de la presente licitación pública para el grupo de tramos seleccionado y cada uno de los tramos que lo conforman. Por ser relevante, a continuación se relacionan algunos de los aspectos que el proponente debe tener en cuenta para determinar el precio de la oferta: […] ASPECTO AMBIENTAL.

Durante la ejecución del contrato el contratista está obligado a organizar los trabajos de tal forma que los procedimientos aplicados sean compatibles con los requerimientos técnico necesarios para adelantar en forma sostenible la obra y con las disposiciones contenidas en la Ley 99 de 1993, y sus normas reglamentarias, así como su Decreto reglamentario 1220 de 2005, las normas especiales para la gestión y obtención de las autorizaciones y permisos específicos requeridos para el uso y aprovechamiento de los recurso naturales y la Resolución 003000 del 5 de junio de 1998, emanada de la dirección general del Instituto […]. 242 Folios 372 a 400 del cuaderno 1. 243 Folios 366 a 371 del cuaderno 1. 244 Folio 173 del cuaderno 12. 245 Apartado 3.4.1.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 El constructor debe solicitar ante la autoridad ambiental previamente a la iniciación de las actividades correspondiente los permisos, concesiones y autorizaciones ambientales requeridos para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales y que apliquen para el buen desarrollo del proyecto (aprovechamiento forestal, intervención de cauce, concesión de aguas superficiales y/o subrasantes, permiso de vertimientos, instalación de campamentos, premiso de disposición de residuos sólidos, permiso de emisiones atmosféricas, permiso de explotación de fuentes de material e instalación y funcionamiento de plantas asfalto y concreto, entre otro), para lo cual oportunamente el contratista deberá contar con los soportes técnicos necesarios para dicha gestión. Los costos que dichas acciones demande serán asumidos directamente por el contratista, así como los costos que demande la restauración morfológica y paisajística de las fuentes de materiales, una vez se culmine la explotación […].

El inicio de la obra está condicionada a la obtención de los permisos anteriores. Durante el primer mes de desarrollo del contrato el contratista presentará al INVIAS unas fichas de Manejo Ambiental para la obra, el cual debe contener los programas, obras y adiciones descritos a continuación y que sean aplicables al proyecto a ejecutar: (i) Manejo de escombros, material reutilizable, material de reciclaje y Basuras: (ii) Manejo de obras de concreto y materiales de construcción;

(iii) Manejo de residuos líquidos, combustibles, aceites y sustancias químicas; (iv) Manejo y control de emisiones atmosféricas; (v) Manejo de tránsito y señalización; (vi) Obras, medidas y actividades de protección y manejo de aguas; (vii) Sistemas para la remoción y disposición de lodos producidos en la operación de las plantas de asfalto y concretos;

(viii) Programa de explotación y recuperación de fuentes de materiales; (ix) Programa de estabilidad y restauración morfológicas de cortes y terraplenes; (x) Programa de Manejo y recuperación de la cobertura vegetal; (xi) Estrategias de contratación de personal; (xii) Plan de Contingencia; y (xiii) Manejo de higiene, seguridad y salud ocupacional. […].

5.2. INFORMACIÓN PARA EL CONTROL DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA. Comprenden los documentos que se detallan a continuación; la aprobación de los mismos, por parte del Interventor y el supervisor del INVIAS, constituye requisito previo para que se imparta la orden de iniciación de la ejecución del contrato; por lo tanto el proponente a quien se le adjudique el contrato deberá entregarlos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la suscripción del contrato y la entidad verificará que los mismos se ajusten a las exigencias del presente pliego, so pena de incurrir en causal de incumplimiento del contrato sancionable en la forma establecida en la minuta del contrato. […] COMPONENTE AMBIENTAL.

El constructor debe solicitar ante la autoridad ambiental previamente a la iniciación de las actividades correspondiente los permisos, concesiones y autorizaciones ambientales requeridos para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales y que apliquen para el buen desarrollo del proyecto (aprovechamiento forestal, intervención de cauce, concesión de aguas superficiales y/o subrasantes, permiso de vertimientos, instalación de campamentos, premiso de disposición de residuos sólidos, permiso de emisiones atmosféricas, permiso de explotación de fuentes de material e instalación y funcionamiento de plantas asfalto y concreto, entre otro), para lo cual oportunamente el contratista deberá contar con los soportes técnicos necesarios para dicha gestión. Los costos que dichas acciones demande serán asumidos directamente por el contratista, así como los costos que demande la restauración morfológica y paisajística de las fuentes de materiales, una vez se culmine la explotación […]. 3.10.2.

De igual manera, se observa que en el contrato de obra 1613 de 2005246, se estipuló, en línea con lo previamente fijado en el pliego de condiciones que, durante la ejecución del contrato, la contratista debía asumir los costos relacionados con el manejo de la actividad socioambiental, como se pasa a exponer: […] CLÁUSULA CUARTA. PLAZO […].

PARÁGRAFO QUINTO. La obtención de los permisos, autorizaciones, licencias, servidumbres y concesiones por el uso y aprovechamiento 246 Apartado 3.4.3. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 de los recursos naturales, así como los sitios de disposición de sobrantes, estarán bajo la responsabilidad del contratista y son requisitos indispensables para que, en calidad de constructor, pueda iniciar las obras.

El tiempo que su obtención conlleve deberá considerarse dentro de la programación. Las demoras en la obtención de estos permisos no serán causa válida para justificar atrasos o incumplimientos. […] CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA: IMPACTO AMBIENTAL. Durante la ejecución del contrato el contratista está obligado a organizar los trabajos de tal forma que los procedimientos aplicados sean compatibles con los requerimientos técnico necesarios para adelantar en forma sostenible la obra y con las disposiciones contenidas en la Ley 99 de 1993, y sus normas reglamentarias, así como su Decreto reglamentario 1220 de 2005, las normas especiales para la gestión y obtención de las autorizaciones y permisos específicos requeridos para el uso y aprovechamiento de los recurso naturales y la Resolución 003000 del 5 de junio de 1998, emanada de la dirección general del Instituto […].

El contratista debe solicitar ante la autoridad ambiental previamente a la iniciación de las actividades correspondiente los permisos, concesiones y autorizaciones ambientales requeridos para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales y que apliquen para el buen desarrollo del proyecto […], para lo cual oportunamente el contratista deberá contar con los soportes técnicos necesarios para dicha gestión. Los costos que dichas acciones demande serán asumidos directamente por el contratista, así como los costos que demande la restauración morfológica y paisajística de las fuentes de materiales, una vez se culmine la explotación […].

El inicio de la obra está condicionada a la obtención de los permisos anteriores. 3.10.3. Puesto de manifiesto lo anterior, se observa que, durante la ejecución del contrato, específicamente el veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006)247, la interventoría, mediante oficio C.613.5.3/OB.038/06, informó a la UT contratista que debía hacer unos ajustes al volumen IX.

Cantidades de obra, para que este fuera aprobado, de igual manera expresó que “los costos de manejo ambiental y manejo de tránsito debían estar incluidos en la administración”. 3.10.4. El veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006)248, la interventoría, mediante oficio C.613.7.3/OB.040/06, realizó varias observaciones a los ajustes realizados a los estudios y diseños por parte de la contratista.

Particularmente expresó sobre el plan de manejo ambiental que “una vez revisado el Plan de Manejo Ambiental presentado, se observa que una vez surtidas las observaciones de la interventoría, éstas fueron acatadas por el contratista e incorporadas en el Plan de Manejo Ambiental definitivo, sin embargo se observa que está pendiente anexar a dicho plan los permisos ambientales expedidos por la autoridad competente, por lo tanto se solicita, una vez se obtengan los mencionados permisos anexarlos al documento.

Por lo anterior, se aprueba el plan de manejo ambiental quedando como compromiso del contratista anexar los permisos ambientales”. 3.10.5. El dos (2) de marzo de dos mil seis (2006) 249, la contratista acusó recibido al oficio C.613.5.3/OB.038/06 y manifestó que “respecto a los precios unitarios se realizan las correcciones establecidas en comunicación enviada y se adjunta a la presente comunicación, más sin embargo es importante tener en cuenta que los costos de manejo ambiental no están incluidos en la administración solamente se incluyen estrictamente los costos establecidos en los pliegos de licitaciones”. 247 Folios 1304 a 1308 del cuaderno 2. 248 Folios 1309 a 1313 del cuaderno 2. 249 Folio 1314 del cuaderno 2.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 3.10.6. El nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006), la interventoría, mediante oficio C.613.5.3/OB.047/06 dirigida a la UT contratista, estableció que “todos los costos del componente ambiental y manejo de tránsito y todos los demás costos, están incluidos en los precios unitarios de cada uno de los ítems presentados y serán asumidos directamente por el contratista, así como la restauración morfológica y paisajística de las fuentes de materiales, una vez se culmine la explotación”. 3.10.7.

Derivado de lo expuesto, este juzgador considera que desde el pliego de condiciones, reiterado en el contrato de obra, se estableció que las obligaciones socioambientales, así como lo costos que su cumplimiento generaran, debían ser asumidas enteramente por la contratista, quien además debió preverlas al momento de calcular el valor de la propuesta económica que presentó ante el INVIAS.

Así, pues, no es de recibo el aserto de la parte demandante concerniente a que por el simple hecho que en el presupuesto oficial no se presentó como ítem independiente los costos socioambientales estos no podían cobrarse con cargo al contrato, pues en todo momento la contratista supo que dichos costos estaban a su cargo, y si por algún motivo olvidó incluirlos o los subvaloró en la propuesta presentada ante la administración esta omisión solo es imputable a su propia culpa.

En particular, para la Sala la conducta desplegada por la UT contratista al tratar de reclamar los costos en que debió incurrir por manejo de la actividad socioambiental no se revela acorde con el principio de buena fe negocial, que en el ámbito de la contratación estatal impone a las partes emplear una conducta caracterizado por la confianza mutua, diligencia y colaboración250, pues es bien sabido que los costos socioambientales son parte fundamental de este tipo de contratos y si no había un ítem específico para calcularlo lo debió advertir en la etapa procedente, esto es, en la audiencia para precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones251, lo que de suyo también desconoce la carga de autorresponsabilidad negocial que se le exige a todas las personas que hagan parte de una relación contractual252. 250 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 21 de octubre de 2021, exp. 36697.

“En el ámbito de los contratos, los artículos 1603 CC y 871 CCO prescriben —en perfecta simetría con el artículo 83 de la CN— que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no sola a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emana precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenece a ella (artículo 1501 CC). // […] En el ámbito de la contratación estatal la buena fe impone un proceder caracterizado por la mutua confianza, diligencia, prudencia y colaboración en la construcción del vínculo jurídico para la satisfacción de la necesidad colectiva y de interés público, que se extiende a su ejecución y terminación (arts. 3 Ley 80 de 1993 y 2 CN)”. 251 PLIEGO DE CONDICIONES.

“2.3 ACLARACIONES A LOS DOCUMENTOS. Si los proponentes encontraren discrepancias u omisiones en los documentos de la presente licitación pública o tuvieren dudas acerca de su significado o interpretación, deberán darlos a conocer al instituto en la audiencia para precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones de que trata el Numeral 1.9. de la cual se levantará un acta.

Lo anterior no impide que dentro del plazo establecido para la presentación de propuestas, los proponentes puedan solicitar por escrito, otras aclaraciones que no hubieren sido resueltas en dicha audiencia”. 252 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de diciembre de 2012, exp. 22642. “[la carga de la autorresponsabilidad negocial impone que] cada parte debe desarrollar una conducta activa y diligente en relación con el iter contractual […] y por consiguiente ha de procurar informarse para luego informar y como quiera que ha de conocer suficientemente sus derechos y sus obligaciones, así como las cosas sobre las que estos recaen, se sigue que no se debe informar todo aquello que la otra parte ha podido saber por sí misma con normal diligencia, como tampoco lo atinente a la naturaleza, medida o extensión de sus derechos, sus obligaciones o sus cosas puesto que, se repite, cada uno debe conocer lo suyo, a menos que el conocimiento de lo propio requiera de especiales conocimientos que el titular no tenga y que no deba tener en razón de su profesión u oficio”.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Con todo lo anterior, debe concluirse que la súplica de restablecimiento del equilibrio económico por haber sufragado los costos socioambientales tampoco prospera. Análisis del séptimo problema jurídico planteado: El pago de la estampilla pro desarrollo de la UPTC 3.11.

En este punto, la parte demandante reclama la ruptura del equilibrio económico del contrato 1613 del nueve (9) de septiembre de dos mil cinco (2005) derivada del pago que tuvo que sufragar por concepto de la estampilla pro desarrollo de la UPTC dispuesta por la Asamblea de Boyacá mediante Acuerdo 030 del veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), pues —advirtió— dicho tributo departamental fue proferido con posterioridad a la suscripción del contrato referido, sin que su imposición tuviera efectos retroactivos, y, en consecuencia, mal podría imponérsele al contratista asumir una carga a la que no se había obligado desde el inicio de la relación negocial.

Para la Sala el referido reproche si bien proviene de un acto de carácter general lo cierto es que el mismo no fue proferido por el ente contratante sino por la Asamblea Departamental de Boyacá, lo que de suyo descartaría la procedencia del desequilibrio económico por la teoría denominada hecho del príncipe, sin embargo, este reproche podría encuadrar en los supuestos de la teoría de la imprevisión, por ser un hecho externo y ajeno a ambas partes del contrato y de acuerdo con el cual, en principio, la administración está llamada a restablecer el equilibrio económico del contrato253. 3.11.1.

Con el propósito de acometer el estudio del posible desequilibrio económico, debe establecerse, en primer lugar, si el pago derivado de la estampilla pro desarrollo resultaba, en efecto, imprevisible y, en segundo lugar, si su asunción alteró de manera grave el equilibrio financiero del contrato. Finalmente, y con el único fin de responder de manera integral los reproches formulados por la parte actora, deberá analizarse la legalidad de las retenciones realizadas por este concepto, debido a que la UT Boyacá considera que, en forma indebida, se le aplicó retroactivamente la Ordenanza 030 del veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), por medio del que se “ordenó la emisión de la estampilla pro desarrollo de la UPTC”. 3.11.1.1.

No hay duda que para la fecha en que se presentó la propuesta económica y se celebró el contrato de obra1613, esto es, el nueve (9) de septiembre de dos mil cinco (2005), aun no existía la obligación de acometer pago alguno por concepto de la estampilla pro desarrollo de la UPTC, pues, se itera, esta fue creada mediante el Acuerdo 030 del veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), por lo tanto, debe concluirse que si bien en el contrato se estipuló que la contratista estaría a cargo de todos los impuestos establecidos por las diferentes autoridades254, lo cierto es que al momento de calcular su propuesta económica no podía prever la creación de ese tributo departamental, lo que hace que esta situación se considere como imprevisible. 253 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, exp 57676. 254 CONTRATO DE OBRA 1613 DEL 9 DE SEPTIEMBRE DE 2005.

“CLÁUSULA SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO. […]

PARÁGRAFO TERCERO. El contratista acepta que estarán a su cargo todos los impuestos tasas, gravámenes y contribuciones establecidos por las diferentes autoridades nacionales, departamentales o municipales, y dentro de estos mismos niveles territoriales, los impuestos tasas y contribuciones establecidos por las diferentes autoridades ambientales, que afecten el contrato y las actividades que de él se deriven, con excepción de los que estrictamente correspondan al Instituto”.

Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 Ahora bien, siguiendo los lineamiento de la Sección Tercera de esta Corporación255, debe recordarse que la sola demostración del descuento o pago por concepto de la imposición de la estampilla pro desarrollo no da lugar a acoger de manera automática las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pues el interesado debe demostrar, adicionalmente, que tales descuentos representaron un quebramiento grave de la ecuación contractual salida de toda previsión y que le represente una mayor onerosidad a la calculada, incluso debiendo exceder lo que hubiera calculado por concepto de imprevistos (i) en el AIU propuesto.

Así las cosas, la Sala observa que la UT Boyacá calculó dentro del AIU incluido en la propuesta los imprevistos (i) en un cinco por ciento (5%)256, porcentaje que aplicado al valor inicial del contrato, sin considerar adiciones, ascendía a trecientos cincuenta y cinco millones cientos sesenta y nueve mil setecientos treinta y ocho pesos con veinticinco centavos ($355.169.738,25), monto que claramente resulta suficiente para absorber el hecho imprevisible alegado —pago de la estampilla pro desarrollo— como fuente de desequilibrio, pues se encuentra probado que la UT Boyacá tuvo que sufragar la suma de treinta y cinco millones ciento veinte mil seiscientos cuarenta pesos ($35.120.640) por el pago de dicho tributo257, suma muy inferior a la calculada para imprevistos.

En consecuencia, se concluye que los reclamos de desequilibrio económico del contrato por este concepto no están llamados a prosperar. 3.11.1.2. Como se dejó expuesto en líneas anteriores, la parte demandante también controvierte la legalidad de la aplicación retroactiva de la Ordenanza 030 del veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), por medio del que se “ordenó la emisión de la estampilla pro desarrollo de la UPTC”, cuestión que será analizada de acuerdo al contenido de esta ordenanza, para lo cual se transcribirán sus artículos relevantes: «ARTÍCULO 1º.- EMISIÓN ESTAMPILLA. - Ordénase la emisión de la estampilla “Pro Desarrollo de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia” […], como lo autoriza la Ley 699 de 2001. 255 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 2003, exp 15119.

“No basta con probar que el Estado -entidad contratante u otra autoridad- profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab - initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del alea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él”. 256 Apartado 3.4.2. 257 Folios 672 a 682 del cuaderno 2.

Las pruebas contenidas en los folios referidos se resumen en el siguiente cuadro que elaboró de manera propia la parte demandante: FECHA CONCEPTO VALOR 24/04/2008 Liquidación estampillas UPTC $6.839.640 15/05/2008 Liquidación estampillas UPTC $12.213.000 15/07/2008 Liquidación estampillas UPTC $14.688.295 01/08/2008 Liquidación estampillas UPTC $1.379.705 TOTAL $35.120.640 Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 […] ARTÍCULO 3º.- HECHO GENERADOR.- Lo constituye los contratos que celebren todas las personas naturales y jurídicas con la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, la Empresa de Energía de Boyacá, los Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de Economía Mixta del Orden Nacional, las Corporaciones Autónomas Regionales con jurisdicción en el Departamento de Boyacá, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y demás entidades del Orden Nacional que realicen actividades u operaciones en el Departamento cuando el objeto del contrato, actividad u operación se contrate y/o ejecute en el territorio del Departamento de Boyacá”.

ARTÍCULO 4 º.- SUJETO PASIVO. Lo constituye las personas naturales y jurídicas que contraten en el Departamento de Boyacá, con las Entidades señaladas en el Artículo Tercero de esta Ordenanza. ARTÍCULO 5º.- SUJETO ACTIVO. El Sujeto Activo de la contribución de que trata la presente Ordenanza, será la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia – UPTC.

ARTÍCULO 6 º.- CAUSACIÓN. Esta contribución se causa en el momento de la orden de pago de la respectiva cuenta de cobro a título de estampilla “pro desarrollo de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia”. ARTÍCULO 7º.- BASE GRAVABLE. Está constituida por el valor neto de cada Contrato o el valor adicional. Entiéndase por valor neto, el valor del Contrato o su adicción, excluyendo los impuestos y demás descuentos a que haya lugar.

ARTÍCULO 8 º.- TARIFA. - La tarifa aplicable es el uno por ciento (1%) del valor neto de cada Contrato o adición. […] ARTÍCULO 16º.- La presente Ordenanza rige a partir de la fecha de su sanción y publicación, y deroga las disposiciones que le sean contrarias». De una lectura integral del articulado transcrito en precedencia, debe concluirse que no es cierto que la Ordenanza 030 de 2005 gravó con la estampilla pro desarrollo únicamente los contratos suscritos a partir de su vigencia; pues independientemente de la fecha de suscripción de tales negocios jurídicos esta contribución se causa en el momento de la orden de pago de la respectiva cuenta de cobro presentada por la contratista, en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de su valor.

Con todo lo anterior se constata que los descuentos correspondientes a retención por concepto de estampilla los realizó el INVIAS en vigencia la Ordenanza 030 de 2005, cuando procedió al pago de actas parciales de obra suscritas entre el siete (7) de diciembre de dos mil seis (2006) y el primero (1) de abril de dos mil ocho (2008)258, producto de las correspondientes facturas que emitió la UT Boyacá, de donde se colige que no hubo aplicación retroactiva de dicha Ordenanza ni se practicaron retenciones ilegales que puedan comprometer la responsabilidad de la demandada, por lo cual las pretensiones no pueden prosperar. 3.12.

En definitiva, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas a lo largo de este proveído. 258 Folios 675 y 678 del cuaderno 2. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00068-01 (64057) Demandante: Unión Temporal Boyacá en el 2500 IV. COSTAS 4.1. No hay lugar a la imposición de costas debido a que en el presente asunto no se evidenció actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para proceder de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, que declaró probada la caducidad de la acción y, en consecuencia, se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se dispone:

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones formuladas en la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia este en firme. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente VF ATA/17C+2CD