CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 05001-23-33-000-2013-00187-01 Nº interno: (3976-2019) Demandante: CONSUELO LAVERDE SALAZAR Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – CPACA Temas: Insubsistencia de cargo de Procurador 125 Judicial II Penal de Medellín; imposibilidad de otorgarle efectos retroactivos a la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Primera de Oralidad, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la accionante.
ANTECEDENTES La demanda 1.1. Las pretensiones La señora Consuelo Laverde Salazar, actuando por conducto de apoderada judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación e la Nación, con el objeto de que se declaren las siguientes pretensiones y condenas: -Declarar la nulidad del Decreto N° 2151 del 1º de junio de 2012 “Por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento”, expedido por la Procuradora General de la Nación (E), mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento de Consuelo Laverde Salazar del cargo de Procurador 125 Judicial II Penal de Medellín, Código 3 PJ, Grado EC. -A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el pago de la indemnización de perjuicios por daño emergente y lucro cesante; que se ordene el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de mejor categoría; que se determine que no existió solución de continuidad; que se ordene el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir durante la desvinculación y, que se disponga la indexación de las referidas sumas de dinero desde su causación hasta su pago efectivo.
Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones fueron relatados por su apoderada judicial, así: La señora Consuelo Laverde Salazar se vinculó al ente de control disciplinario mediante Decreto 1070 del 28 de junio de 2004, tomando posesión el 3 de agosto siguiente y a lo largo de los siete años de vinculación laboral, obtuvo un rendimiento satisfactorio.
Mediante el Decreto Nº 2151 del 1º de junio de 2012, la Procuradora General de la Nación (E) declaró la insubsistencia del nombramiento como Procuradora 125 Judicial II Penal de Medellín, siendo su cargo de libre nombramiento y remoción. El anterior acto administrativo apenas le fue notificado a la señora Consuelo Laverde Salazar el día 7 de julio de 2012, de manera extraña dado que el día 19 de junio la funcionaria había solicitado el disfrute de sus vacaciones que le habían sido concedidas, no obstante, el Coordinador le informó que desde Bogotá se había dado la orden de suspenderle las vacaciones con el fin de legalizarle su retiro.
No obstante, la accionante salió a disfrutar del periodo de vacaciones que le había sido concedido, por lo que apenas se notificó de su insubsistencia el día 7 de julio de 2012, a pesar de que le habían enviado por correo electrónico el decreto de desvinculación y la citaron para el día 21 de junio a fin de que entregara la oficina, lo cual no se dio.
La declaratoria de insubsistencia adolece de la causal de desviación de poder y desconocimiento de las normas en que debía fundarse, pues no obedeció a razones del buen servicio sino que se trató de un acto arbitrario, pues no se tuvo en cuenta que la señora Consuelo Laverde Salazar ostentaba la calidad de servidora pública desde el 10 de marzo de 1989, por lo que desconoció su calificada trayectoria laboral en otras entidades como la Fiscalía General de la Nación donde laboró por más de ocho años y, que en el ente de control desempeñó sus funciones sin incurrir en ninguna investigación. Refirió el antecedente de la acción de tutela que interpuso contra la Procuraduría General de la Nación, porque el día 16 de septiembre de 2012 le dirigió un derecho de petición al Procurador General de la Nación, en el que le solicitó le informara los motivos que fundaron su declaratoria de insubsistencia, cuya respuesta no respondió el fondo de la petición, por lo que se le ordenó al Procurador General que respondiera en el término de 48 horas.
Afirmó que la insubsistencia de la demandante no se debió a razones del servicio sino a fines subrepticios, en vista de que la señora Liliana Marín Parias designada en reemplazó de la ex funcionaria, no reunía ninguna condición especial que justificara el cambio de funcionario, aunado a que al momento de la declaratoria de insubsistencia existían cargos vacantes al interior del órgano de control.
Indicó que la desvinculación laboral ha afectado en sumo grado a la señora Consuelo Laverde, pues pretendía reclamar la pensión por el régimen especial de profesión de alto riesgo, en virtud del Decreto 1281 de 1994, que consagra como requisitos 20 años de servicio en un empleo de alto riesgo, que en febrero de 2013 estaría próximos a cumplir.
Aunado a que ostentaba la condición de pre pensionada que la ubicaban en los supuestos del retén social en los términos de la Ley 790 de 2002 y el Decreto 3905 del 8 de octubre de 2009, que tiene amplio desarrollo jurisprudencial. Mencionó que el salario de la demandante era su única fuente de subsistencia, que se trata de una mujer de 53 años de edad, que prestó por más de 23 años y 4 meses sus servicios a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, salario con el que proveía el sostenimiento de su familia como madre cabeza de hogar, además que tenía compromisos financieros y los gastos del profesional del derecho que la apodera en la presente demanda.
Por lo anterior, la demandante ha padecido sufrimientos psicológicos y morales además del económico. Señaló que la insubsistencia no pretendió un interés general de preservar el buen servicio público, sino que tal decisión tenía un interés político que era el de obtener votos con el fin de asegurar su reelección el Procurador General de la Nación. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación A juicio de la parte demandante, el acto administrativo acusado transgredió el preámbulo y los artículos 1º, 2°, 13, 19, 25, 29, 53, 123 y 209 de la Constitución Política, así como los artículos 2º y 36 del CCA. También invocó el desconocimiento de varios precedentes jurisprudenciales tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional.
Invocó la demandante como causales de nulidad del acto acusado, la violación de las normas superiores y legales en que debía fundarse y la desviación de poder, por cuanto la entidad demandada vulneró la dignidad humana y el derecho al trabajo de la demandante en condiciones dignas y justas, al desconocerle las calidades profesionales y personales a una funcionaria de larga trayectoria y experiencia laboral.
Afirmó que el ente de control desconoció el cometido estatal de la prestación del servicio público, pues el acto de insubsistencia fue arbitrario y con “apariencia de ilegalidad supina”, al no motivar el acto acusado es decir no hizo conocer las razones fundantes de la insubsistencia, con el argumento de que se trataba de una facultad discrecional por lo que violó el artículo 36 CCA, que obliga a que toda decisión de la Administración así sea discrecional, sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirvieron de causa.
Según la apoderada de la accionante, la desviación de poder se evidencia por el hecho de la manera sorpresiva e inapropiada como fue desvinculara la accionante “lo que evidencia la existencia de una razón callada y clandestina”, pues debido a sus excelsas calidades profesionales nadie mejor que ella para desempeñar el empleo de cual fue retirada, cuyo verdadero “motivo no era sino la necesidad del Procurador General de la Nación de conseguir sus votos para así poder asegurar su reelección, pues la doctora LAVERDE SALAZAR no ha sido la única víctima de estos despidos injustos, y cabe resaltar que los mismos siempre ocurren en el periodo durante el cual se busca la reelección.” Contestación de la demanda La apoderada de la Procuraduría General de la Nación aceptó como ciertos algunos los hechos de la demanda, otros los negó y respecto de otros afirmó que eran apreciaciones subjetivas de la demandante, al tiempo que se opuso a las pretensiones de nulidad del acto acusado, al considerar que la actuación estuvo ajustada al ordenamiento legal, por lo que solicitó fueran negadas las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes razones: Alegó la falta de elementos probatorios que sustentaran las afirmaciones de la demandante, con fundamento en los cuales se acreditara la causal de desviación de poder invocada, ya que el acto de insubsistencia fue producto del ejercicio de la facultad discrecional que no requería de motivación al presumirse que su expedición fue en aras del buen servicio.
Refirió que el Procurador General de la Nación, en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, goza de la facultad de declarar la insubsistencia discrecional que tiene fundamento legal en los artículos 278 numeral 6º de la Carta Política, 158 numeral 3º, 165 y 182 del Decreto Ley 262 de 2000 que establece la estructura de la entidad y, que la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.
Esgrimió que a la demandante no la cobijaba la estabilidad laboral del retén social al que alude la Ley 790 de 2002, pues esta legislación no es aplicable al ente de control disciplinario, aunado a que no se allegó prueba alguna que permita inferir que la insubsistencia se produjo por razones distintas al mejoramiento del servicio. Respecto de la condición de madre cabeza de familia, adujo que fue un argumento tangencialmente invocado pero que tampoco debe ser acogido, como quiera que la accionante cuenta con otra alternativa económica de sostenimiento como lo es el ejercicio de la profesión liberal de abogada que puede ejercer de manera independiente.
Aunado a lo anterior, la actora no acreditó que tuviera a su cargo hijos menores o mayores discapacitados. Finalmente esgrimió que la funcionaria designada en reemplazo de la accionante, cumplió los requisitos para desempeñar el cargo de Procuradora Judicial II por lo que no existe prueba que acredite el supuesto desmejoramiento del servicio y por ende la causal de desviación de poder, de allí que incumplió el supuesto del artículo 177 CPC como quiera que era a la parte interesada es decir a la demandante, a quien le correspondía probar sus dichos.
Trámite procesal La demanda fue radicada el 11 de diciembre de 2012 ante la Oficina de Apoyo Judicial Juzgados Administrativos de Medellín, siendo asignada al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Medellín despacho judicial que mediante Auto del 28 de enero de 2013, declaró su falta de competencia y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia.
Esta corporación mediante Auto del 2 de abril de 2013 admitió la demanda, dispuso la notificación personal a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica pero no a la persona que vendría a ser tercero interesado en las resultas del proceso. La entidad accionada contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal y, previo a la continuación de la siguiente etapa procesal, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró la nulidad de lo actuado al considerarse incompetente para conocer del proceso, por lo que lo remitió a esta Corporación. Luego de asignado el expediente a esta Sección el 30 de septiembre de 2013, previa la admisión del mismo, mediante Auto del 30 de junio de 2016 la Subsección A dispuso la devolución del expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, a quien le correspondía el conocimiento del asunto en primera instancia. Una vez allegado el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Auto del 19 de septiembre de 2016 dio cumplimiento a lo dispuesto por esta Corporación mediante Auto del 30 de junio de dicha anualidad.
Por su parte, mediante Auto del 9 de febrero de 2017, dicha corporación decidió continuar con el adelantamiento del proceso en el estado en que se encontraba antes de la declaratoria de nulidad decretada el 23 de agosto de 2013, por lo que lo actuado conservaba su validez al tiempo que rechazó la adición de la demanda propuesta por la demandante cuando el expediente se encontraba en esta Corporación, por cuanto ya había fenecido el término para dichos efectos desde el 25 de julio de 2013.
Posteriormente se fijó fecha para realización de Audiencia Inicial. Audiencia Inicial El día 14 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia, convocó a diligencia de Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA, a la que asistieron los apoderados de las partes en conflicto y la Procuradora 112 Delegada ante dicha corporación, señaló como fijación del litigio determinar si el acto acusado adolece de las causales de nulidad endilgadas por la demandante.
El día 5 de octubre de 2017 se llevó a cabo Audiencia de Pruebas del artículo 181 ídem, en la que se llevaron a cabo las declaraciones de cuatro testigos propuestos por la parte demandante. La Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Primera de Oralidad, profirió sentencia el 16 de mayo de 2019 mediante la cual negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, consideró que el nominador podía válidamente en uso de la facultad discrecional, separar del cargo a la demandante mediante la declaratoria de insubsistencia, pues no gozaba de fuero de estabilidad laboral toda vez que, al momento de la declaratoria de insubsistencia, la señora Consuelo Laverde Salazar desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción. A juicio del a quo, el decreto que declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante, no violó las normas invocadas como transgredidas, toda vez que la entidad actuó en uso de su facultad discrecional, con fundamento en el marco legal trazado en los artículos 123 y 125 de la Carta Política, 5º del Decreto 3135 de 1968, 182 del Decreto Ley 262 de 2000 y el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Desestimó la supuesta estabilidad laboral por el retén social del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, ya que este precepto protege a los servidores de entidades públicas pertenecientes al Nivel Central de la Rama Ejecutiva que se encuentren dentro de un proceso de reestructuración en virtud del programa de renovación de la administración pública, proceso en el que no se encontraba inmersa la Procuraduría General de la Nación. Tampoco acogió el cargo relativo a la supuesta desviación de poder porque el acto de insubsistencia no obedeció a verdaderas razones de mejora del servicio, puesto que la persona que reemplazó a la demandante no reunía ninguna condición especial que justificara el cambio de funcionaria, aunado a que la actora había desempeñado su empleo de manera correcta durante su vinculación laboral.
Lo anterior, por cuanto el buen desempeño en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no significa ni garantiza un fuero de estabilidad especial en el cargo, tal y como lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sección, ya que es precisamente una buena conducta y un excelente desempeño en las labores desempeñadas, lo que se espera de todo servidor público.
A juicio del Tribunal Administrativo de Antioquia, no se acreditó que el servicio se hubiera desmejorado ni que la decisión de la Administración hubiera obedecido a una intención de perjudicar a la demandante o de favorecer a terceros y mucho menos al pago de favores políticos como lo afirmó la apoderada de la actora, si no a la necesidad de mejorar el servicio dada la hoja de vida de quien fue designada en reemplazo de la actora, que cumplió con los requisitos para desempeñar el cargo.
Insistió el fallador, que no era suficiente manifestar que no tenía el reemplazo de la accionante las calidades necesarias para desempeñar el cargo, sin antes demostrar que efectivamente con dicho cambio se deterioró el servicio prestado por la entidad, ya que si bien es cierto puede ser que carezca de la misma formación académica o de la experiencia, no se configuran en impedimentos para que pueda llevar a cabo los fines propuestos por la Administración. No acogió el argumento relativo a la supuesta irregularidad en el proceso de notificación del acto de insubsistencia, debido a que se acreditó que la demandante se notificó personalmente de su insubsistencia el día 6 de julio de 2012, de allí que no se puede predicar ningún vicio que invalide dicha actuación. Finalmente indicó que la etapa de alegatos de conclusión no es el momento procesal oportuno para adicionar la demanda, máxime cuando el Despacho Ponente mediante auto había rechazado esta posibilidad dada su extemporaneidad.
Fundamentos del recurso de apelación La apoderada de la parte demandante se opuso a las consideraciones del fallo de primera instancia por lo que solicitó su revocatoria, con fundamento en los siguientes argumentos: Cuestionó que el a quo hubiera considerado que el cargo que desempeñaba la demandante era de libre nombramiento y remoción y que en la etapa de alegatos de conclusión no era la oportunidad para adicionar los motivos de la violación del derecho, al considerar que se trata de un yerro o falacia interpretativa, dado que al tener la Procuraduría General de la Nación una carrera especial, no se puede concebir que aludir a este aspecto, constituya una adición de la demanda cuando en realidad es un imperativo constitucional.
Insistió en que la naturaleza del cargo desempeñado por la actora como Procurador Judicial II, no es de libre nombramiento, sino que es de la carrera especial del ente de control y, que si bien es cierto la señora Laverde Salazar no se había sometido al concurso de méritos, no fue por no querer hacerlo sino porque no lo había implementado la entidad, no obstante que en el artículo 280 superior equipara este cargo con el de un magistrado ante tribunal, quienes si son empleados de carrera.
Señaló que mediante la sentencia C-101 de 2013, el cargo de Procurador Judicial dejó de ser de libre nombramiento y remoción pasando a ser de carrera, por lo que el nominador tenía la obligación de motivar la insubsistencia de la accionante, pero que en el contenido del acto acusado no se esgrimió motivación alguna. Adujo que en el presente caso operó una inconstitucionalidad “y no sobreviniente, sino por indebida integración, interpretación y aplicación normativa, porque no se había aplicado en debida forma lo estatuido por el artículo 230 de la Constitución Política, que llama a la aplicación estricta del derecho en todas las actuaciones judiciales y al imperio de los principios generales del derecho.” Afirmó la apelante lo siguiente “afinco este derecho de alzada, en el reclamo de aplicar la jurisprudencia constitucional que hace parte del bloque de constitucionalidad, de darle tratamiento al cargo de Procurador Judicial II que desempeñaba la doctora Consuelo Laverde Salazar, como un cargo de carrera, en los términos de la sentencia C-101 de 2013, porque lo contrario, sería despreciar las órdenes superiores del texto político, y su jerarquía normativa en (sic) señalada por su propio artículo 4, por el contenido del artículo 228 y por el contenido del artículo 228 y 280 de la norma de normas”.
Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público De acuerdo con la certificación secretarial del 30 de julio de 2019, las partes demandante y demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, al no presentar alegatos de conclusión ni radicar concepto en el presente caso. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la señora Consuelo Laverde Salazar, contra la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 16 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar declarar la nulidad del Decreto N° 2151 del 1º de junio de 2012 “Por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento” proferido por la Procuradora General de la Nación (E) y, en dado caso acceder al restablecimiento del derecho deprecado por la parte activa.
Para el efecto, se establecerá cual es la naturaleza jurídica del empleo denominado Procurador Judicial, como quiera que fue el único argumento de inconformidad planteado por la parte activa y, si los planteamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 son aplicables a la vinculación laboral que tenía la señora Consuelo Laverde Salazar con la entidad demandada, al momento de su retiro.
Con el fin de desatar los problemas jurídicos propuestos, se abordarán los siguientes temas: 2.1. Acto administrativo demandado; 2.2. Hechos probados; 2.3. Resolución del caso concreto; 2.3.1. Naturaleza jurídica del empleo Procurador 125 Judicial II Penal; 2.3.2. Alcance de la facultad discrecional del nominador en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción. 2.1.
Acto Administrativo demandado “DECRETO Nº 251 1º de junio de 2012 Por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN (E) en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales,
DECRETA
ARTÍCULO PRIMERO. - Declárase insubsistente el nombramiento de CONSUELO LAVERDE SALAZAR, quien se identifica con la cédula de ciudadanía Nº 43.003.536, Procurador 125 Judicial II Penal de Medellín, Código 3PJ, Grado EC.
ARTÍCULO SEGUNDO. - El presente decreto rige a partir de la fecha de su comunicación.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá, D.C., a 1º de junio de 2012 MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO” 2.2. Hechos probados Para los efectos de la resolución del presente caso, resultan suficientes relacionar los siguientes hechos acreditados en el expediente: 2.2.1. Acta de posesión de fecha 3 de agosto de 2004 proferida por la Procuraduría Regional de Antioquia ante quien la señora Consuelo Laverde Salazar, tomó posesión del cargo de Procuradora 125 Judicial Penal II grado EC, código 3PJ en propiedad, adscrita a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público, nombramiento efectuado por el Procurador General de la Nación mediante Decreto Nº 1070 de junio 28 de 2004.
Teniendo en cuenta que el acto de insubsistencia fue proferido el 1º de junio de 2012, se acredita que la accionante laboró en el ente de control disciplinario durante casi ocho años. 2.2.2. Copia del documento de identificación de la señora Consuelo Laverde Salazar que acredita como fecha de nacimiento el 12 de septiembre de 1959, por lo que a la fecha del retiro de la entidad en junio de 2012, estaba próxima a cumplir 53 años de edad. 2.2.3.
Acta de audiencia de conciliación Nº 233 del 10 de diciembre de 2012 expedida por la Procuraduría 30 Judicial II Administrativa de Medellín, mediante la cual se declaró fallida la audiencia por carencia de ánimo conciliatorio por parte de la Procuraduría General de la Nación. 2.2.4. Diligencia de comunicación personal expedida el 6 de julio de 2012 por el Coordinador de Procuradurías Judiciales Penal I y II de Medellín y Antioquia, mediante la cual se le entregó a la demandante copia del Decreto 2151 del 1º de junio de dicha anualidad y de los oficios del 14 de junio, dirigidos a la ex funcionaria por la Secretaría General y por la Coordinadora Grupo Desarrollo y Bienestar Social de la Entidad, en los que le informaban su retiro de la entidad. 2.2.5.
Hoja de Vida de la señora Liliana del Socorro Marín Parias, funcionaria designada en reemplazo de la demandante. 2.2.6. Decreto Nº 2152 del 1º de junio de 2012 “Por medio del cual se hace un nombramiento ordinario”, expedido por la Procuradora General de la Nación (E) mediante el cual designó a la señora Liliana del Socorro Marín Parias en el cargo de Procurador 125 Judicial II Penal de Medellín, código 3PJ, grado EC. 2.3.
Resolución del caso concreto Observa la Sala que la parte actora encausó en el libelo introductorio de la demanda, como argumentos de la pretendida nulidad del acto que declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Procurador 125 Judicial II Penal de Medellín, las causales de desviación de poder y desconocimiento de las normas en que debía fundarse.
Fincó las pretensiones de la demanda en el hecho de que, el acto de insubsistencia no se expidió por razones del buen servicio, sino que se trató de un acto arbitrario al desconocer su amplia trayectoria laboral, aunado a que la persona que la reemplazó carecía de alguna condición especial que ameritara su retiro, lo cual, en su sentir, evidenciaba la desviación de poder.
Refirió la señora apoderada de la demandante, que el acto acusado no motivó las razones de la declaratoria de insubsistencia, cuya única razón clandestina no era otra que el sesgo político al tener que conseguir votos el Procurador General de la Nación, pues estaba interesado en lograr su reelección en el cargo. Aunado a las anteriores razones, esgrimió que ostentaba la condición de pre pensionada y de madre cabeza de familia, por lo que la cobijaba la estabilidad laboral de la Ley 790 de 2002.
Ninguno de los anteriores reparos, fueron acogidos por el Tribunal Administrativo de Antioquia al considerar, que la señora Consuelo Laverde Salazar no gozaba de fuero de estabilidad laboral dada la naturaleza del empleo que ocupaba, por lo que al ser de libre nombramiento y remoción, el acto acusado fue la expresión de la facultad discrecional de la que era titular el nominador para retirarla del servicio, por cuanto no logró acreditar la demandante que dicha decisión adolecía de desviación de poder ni que había desconocido la normatividad en que debía fundarse.
Del mismo modo el a quo, desestimó para el caso sub judice, la aplicabilidad de los presupuestos de la Ley 790 de 2002 dado que el ente de control no pertenece a la rama ejecutiva y no estaba sometido a ningún programa de reestructuración, aunado a que la actora no acreditó la condición de madre cabeza de familia al no demostrar que tuviera absu cargo hijos menores de edad o discapacitados.
Tampoco encontró acreditada la primera instancia, la causal de desviación de poder ya que la actora no demostró que su insubsistencia hubiera desmejorado el servicio que prestaba, ni que la persona que la reemplazó en el cargo no tuviera las condiciones para ocuparlo, menos aún la demandante acreditó el supuesto interés político del nominador en búsqueda de la reelección en el cargo.
Igualmente fue enfático en señalar el a quo, que en sede de alegatos de conclusión no era factible adicionar la demanda. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la señora Consuelo Laverde Salazar en el escrito de apelación solicitó la revocatoria del fallo impugnado, para en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, invocando un único argumento de inconformidad.
Es así como, la apelación se limitó a cuestionar que el Tribunal Administrativo de Antioquia, hubiera considerado que el cargo de Procurador Judicial II del cual fue desvinculada la accionante era de libre nombramiento y remoción, por cuanto en su sentir es un empleo de la carrera administrativa especial del ente de control, razón por la cual el nominador debió consignar las razones o motivos de la declaratoria de insubsistencia de la demandante, por cuanto en el Decreto Nº 2151 del 1º de junio de 2012 no se mencionan.
Como quiera que la sustentación del recurso de apelación, delimita el pronunciamiento del ad quem, tal y como lo dispone el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento respecto de argumentos tales como, la supuesta desviación de poder porque el decreto acusado contenía una decisión arbitraria que desconoció la trayectoria y experiencia laboral de la actora que encubría una razón clandestina que no era otra que el desmejoramiento del servicio, lo mismo que la tesis de la supuesta condición de estabilidad laboral por ser pre pensionada y madre de cabeza de familia, como quiera que respecto de estas inconformidades que fueron rotundamente negadas por la primera instancia, la impugnante no esgrimió razones de oposición alguna.
Así las cosas, la Sala entrará a resolver el único argumento de la apelación. 2.3.1. Naturaleza jurídica del cargo del cual fue desvinculada la demandante La naturaleza jurídica del cargo del cual fue desvinculada la señora Consuelo Laverde Salazar de la Procuraduría General de la Nación, denominado Procurador 125 Judicial II Penal de Medellín, debe analizarse desde la perspectiva de la fecha de expedición del acto administrativo demandado, esto es, del día 1º de junio de 2012, fecha en la que el mencionado empleo sin duda alguna ostentaba la naturaleza de libre nombramiento y remoción muy al sentir del querer de la actora.
El artículo 182 del Decreto 262 de 2000, que establece la clasificación de los empleos, lo ubicaba en el numeral 2) como uno de los considerados de libre nombramiento y remoción, independiente del área o la autoridad judicial ante la cual actuaba y en la que se encontraba ubicado el funcionario designado para ocupar dicho cargo, dentro del órgano de control disciplinario.
Empero este supuesto cambió a partir del año 2013, cuando la Alta Corporación Judicial al efectuar un nuevo estudio de constitucionalidad del numeral 2º del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, mediante Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial”, al encontrarla contraria al mandato superior consignado en el artículo 280 de la Constitución Política.
Por tanto, a partir de este precedente varió la naturaleza jurídica del cargo denominado Procurador Judicial, pasando de ser un empleado de libre nombramiento y remoción a ser un funcionario de carrera, pero de la carrera especial y propia de la Procuraduría General de la Nación. Como quiera que el Decreto Nº 2151 que declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante en el cargo de Procurador 125 Judicial II Penal de Medellín, fue expedido el día 1º de junio de 2012 y la demanda fue radicada el 11 de diciembre de dicha anualidad, fechas en las que aún era considerado este cargo como de libre nombramiento y remoción, no erró el Tribunal Administrativo de Antioquia en así considerarlo tal y como lo afirmó en el fallo impugnado.
Por tanto, la Sala observa que la apoderada de la demandante, parte de una equivocada interpretación al pretender otorgarle efectos retroactivos a la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013, como quiera que para la fecha de la declaratoria de insubsistencia de la accionante el 1° de junio de 2012, aún no se había proferido esta providencia judicial que en el artículo segundo ordenó a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convocara a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, otorgándole un plazo de un año. De tal manera que resulta improcedente acoger la tesis de la aplicabilidad de los efectos del fallo judicial de la alta Corte Constitucional, en el sentido de considerar que para el 1° de junio de 2012 el cargo de Procurador 125 Judicial II Penal de Medellín era un empleo de carrera, pues tal naturaleza mutó a partir del 28 de febrero de 2013 pero no antes de esta fecha.
Siendo así, al haber sido desvinculada la señora Consuelo Laverde Salazar bajo la legislación que en su momento consideraba el empleo del cual fue desvinculada como un cargo de libre nombramiento y remoción en las voces del numeral 2° del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, se trató de una situación jurídica consolidada bajo dicha normatividad en la que no se pueden predicar los postulados de una providencia judicial que aún no se había proferido.
Así las cosas, queda desvirtuada la afirmación de la impugnante en el sentido de que el cargo de Procurador Judicial era de carrera administrativa en el año 2012, pues sí adquirió tal naturaleza, pero a partir del fallo constitucional en el año 2013, resultando superfluo esgrimir que la actora no había presentado el concurso no porque no fuera su querer hacerlo sino porque el ente de control no lo había implementado.
Igualmente resulta inane pretender extender la condición de funcionaria de carrera pregonada por la actora, dado el contenido del artículo 280 de la Constitución Política, como quiera que si bien es cierto este precepto normativo equipara a los agentes del Ministerio Público frente a los magistrados y jueces ante quienes actúan, igualmente lo es que dicho supuesto no desdice de la naturaleza del cargo de Procurador Judicial como de libre nombramiento para junio de 2012.
De acuerdo con las precedentes motivaciones, pierde solidez también el reproche de la impugnante al esgrimir de manera tangencial, que en el sub judice operó una supuesta inconstitucionalidad pero que no era sobreviniente, sino por la indebida integración, interpretación y aplicación normativa del artículo 230 de la Constitución, como quiera que el ad quem no avizora que el Tribunal de primera instancia en el fallo apelado, se hubiera apartado del impero de la ley o hubiera desconocido los principios orientadores del derecho y la jurisprudencia en torno al tema. 2.3.2.
Alcance de la facultad discrecional del nominador en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción El marco legal con fundamento en el cual en su momento la Procuradora General de la Nación (E) expidió el acto administrativo demandado, se encuentra en el artículo 278 de la Constitución Política, que dispone: “ARTÍCULO 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 6.
Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. (…)” A nivel interno de la Procuraduría General de la Nación, el Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en el artículo 158 prevé: “Retiro del servicio.
El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: (…) Insubsistencia discrecional. (…)” Respecto de la definición de insubsistencia discrecional, ésta encuentra su fundamento legal en el artículo 165 del Decreto 262 de 2000, al señalar: “Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno” Como quiera que según se vio en líneas precedentes, el cargo de Procurador 125 Judicial II Penal de Medellín se consideraba en el año 2012 como un empleo de libre nombramiento y remoción, era el instrumento legal idóneo mediante el cual el representante legal del ente de control disciplinario, podía declarar la insubsistencia del cargo que ocupaba la demandante.
De allí que acorde con el marco legal transcrito, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción está concebida en la Procuraduría General de la Nación, como una causal legal de retiro del servicio, que en todo caso al tratarse de una decisión “discrecional” deberá estar enmarcada en los presupuestos del artículo 44 CPACA que establece: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” Por tanto, la facultad discrecional de la cual hizo uso la Procuradora General de la Nación (E) al declarar insubsistente el nombramiento de la demandante mediante el acto acusado, es la expresión de la libertad de que gozaba el nominador para seleccionar y retirar a sus más cercanos colaboradores, dada la importancia de las funciones que cumplen y en virtud del lazo de confianza exigido.
Esta misma Subsección trazó la siguiente jurisprudencia, que dada su similitud con el sub lite, al tratarse de la desvinculación de quien ocupaba el cargo de Procurador 10 Judicial II de Familia de Cartagena, código 3PJ, grado EC, que ostenta el mismo nivel del empleo que ocupaba la demandante, resultan predicables sus argumentaciones. Al respecto se dijo: “La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendido, la discrecionalidad en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación está prevista en el Decreto 262 de 2000 y está asignada a su nominador en el artículo 165 en concordancia con el artículo 158 numeral 3º ídem, que establece, entre otras, como causales de retiro, la insubsistencia discrecional” (negritas y subrayas nuestras) Por otra parte, ha sido prolífica la jurisprudencia en destacar que el acto de declaratoria de insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación, por cuanto se entiende que es la expresión de la voluntad discrecional del nominador que se presume legal pues fue adoptada en aras del buen servicio, de tal manera que le corresponderá a quien pretende desvirtuar dicha presunción, acreditar las razones que justifican la declaratoria de nulidad de tal decisión. Finalmente se ha de acotar, que si bien es cierto, la carrera administrativa en la Procuraduría General de la Nación se guía de manera especial y autónoma por las directrices del Decreto Ley 262 de 2000, lo cierto es que las preceptivas de la Ley 909 de 2004 pueden ser aplicadas también con carácter supletorio en virtud del numeral 2° del artículo 3° de la Ley 909 de 2004.
Por tanto, en el presente caso, el acto administrativo acusado también tuvo como fundamento normativo el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, que dispone: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (subrayas fuera de texto) De acuerdo con la normativa anterior, la Procuradora General de la Nación (E) podía válidamente remover del cargo de Procuradora 125 Judicial II Penal de Medellín a la señora Consuelo Laverde Salazar, quien no gozaba de fuero de estabilidad laboral al desempeñar un empleo que, para dicha época junio de 2012, era de libre nombramiento y remoción. En vista de que no se acreditó en el presente caso, que el acto administrativo acusado fue expedido con un fin ajeno al interés del buen servicio público -tan ello es cierto que ni siquiera fue objeto de controversia en la apelación-, dicha decisión está amparada con la presunción de legalidad, pues su expedición se fundamentó en la facultad discrecional otorgada a la Administración, en este caso en la consignada al Procurador General de la Nación en los artículos 278 de la Constitución Política, 158 y 165 del Decreto Ley 262 de 2000 y en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Como quiera que no fue acogido el único argumento de la apelación, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser confirmada, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Sobre la condena en costas A partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo mediante la Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, en el artículo 188 ídem a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
Es así como, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, siendo ellos: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar, que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. En el caso concreto, el a quo en atención a lo dispuesto en los artículos 188 CPACA, condenó en costas a la demandante. Sin embargo, de acuerdo con la prueba documental obrante en el expediente, se considera que no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios en que se haya podido incurrir.
Siendo así, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta por el a quo. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Artículo Primero. - CONFÍRMASE la sentencia del 16 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Primera de Oralidad, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia. Artículo Segundo. - REVÓCASE el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, que condenó en costas a la parte demandante.
Artículo Tercero. - En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER