Consejero de Estad: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Leydy Jhohana Patiño Ramírez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la anulación del Oficio del 4 de septiembre de 2019 radicado interno N° 3489 por medio del cual se niega el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes acreencias laborales y, del oficio No. 3847 del 30 de septiembre de 2019, mediante la cual la entidad negó la reposición y confirmó en todas sus partes.
Que en subsidio de las anteriores declaraciones y por ser los actos a demandar contrarios a la Constitución, se declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política y se le dé aplicación a los artículos 25 y 53 de la misma Carta. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que entre la demandante y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, existió una relación laboral entre el 26 de mayo de 2014 hasta el 28 de febrero de 2019.
Igualmente, que se condene a la entidad a pagar: (i) por concepto del no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales contenidas en el decreto Ley 1083 de 2015; ii) la sanción por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente de un día de salario por cada día de retardo en su pago (artículo 2 ley 244 de 1995) o por no haberlas consignado oportunamente a un fondo como lo establece el artículo 13 de la ley 344 de 1996; iii) las prestaciones sociales como lo son las cesantías y sus intereses, prima de servicios, vacaciones, indemnización por despido injustificado, diferencias salariales entre el 26 de mayo de 2014 hasta el 28 de febrero de 2019 y los aportes a Seguridad Social; iv) que se condene a la entidad al pago de costas y agencias en derecho.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Leydy Jhohana Patiño Ramírez estuvo vinculada con la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por intermedio de cooperativas de trabajo asociado, como trabajadora en misión a través de Empresas de Servicios Temporales desde el 26 de mayo de 2014 hasta el 28 de febrero de 2019, prestando los servicios como médico general y las funciones eran cumplidas de manera personal en las instalaciones de la E.S.E. Sostuvo que en los periodos que estuvo contratada la demandante, el Hospital no le reconoció ni pagó las prestaciones sociales convencionales a que tenía derecho, ella asumió el pago total de los aportes al sistema de seguridad social integral en pensiones y recibía un sueldo muy inferior a los médicos que trabajan de planta en el hospital.
Manifiesta que la entidad, era la encargada de suministrar los implementos de trabajo tales como: el consultorio, los elementos de consulta médica requerida, uniformes, clientes y demás implementos que se requerían para cumplir con los fines de la Institución. Mediante petición del 14 de agosto de 2019, presentó reclamación administrativa al Hospital con el fin de solicitar el reconocimiento de la relación laboral y, como consecuencia, el pago de las correspondientes prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados.
El Hospital, mediante los oficios No. 3489 del 4 de septiembre y No. 3847 del 30 de septiembre de 2019, a través de los cuales, se negó la solicitud incoada. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política, artículo 8, 9, 10, 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968, artículo 23 del Decreto 3148 de 1968, artículo 43 a 49 51 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículos 8 al 26, 28 a 33 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, Decreto 451 de 1984, artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, artículo 1 de la Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Decreto 3118 de 1968, Artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, artículos 13 y 14 de la Ley 344 de 1996, Ley 244 de 1995, Decreto 1252 de 2000, artículos 58 y 59 del Decreto Ley 1042 de 1978, Decreto 372 de 2006, artículo 12 de la Ley 780 de 2002, Artículos 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo, Artículos 2, 3, 84, 85, 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
Como concepto de la violación, indicó que la entidad demandada sostiene la vinculación de trabajadores por intermedio de las empresas de servicios temporales SERVITEMPORALES Y MISION PLUS, para encubrir la verdadera relación laboral, ya que las funciones desempeñadas por la actora fueron realizadas de manera personal, bajo las condiciones de subordinación y dependencia prolongada durante el tiempo que prestó sus servicios, percibiendo una remuneración mensual. 2.
Contestación de la demanda 2.1. Empresa Social del Estado Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, adujo que para la existencia de la relación laboral deben configurarse los tres elementos, y en ningún momento se generó subordinación ni dependencia con la ESE Hospital. Afirmó que, la demandante siempre conoció las condiciones bajo las cuales se vinculó para prestar los servicios, a través de Servicios Temporales Empacamos S.A “Servitemporales” y Misión Plus”, puesto que no obra ningún documento (hoja de vida, historia laboral) en la ESE Hospital donde se demuestre que prestó los servicios a la entidad demandada; por la cual, no puede pretender el reconocimiento de las prestaciones sociales al no existir contrato de trabajo.
Ahora bien, la entidad acepta y reconoce que con la cooperativa y empresa de servicio temporal, se celebraron contratos cuyo objeto eran “de proporcionar personal para realizar actividades de “médico general”” y “suministro de personal de apoyo para la ejecución de los procesos de apoyo y administrativo para las diferentes áreas de la institución”, se suscribieron los siguientes Nos. 016 de 17 de enero de 2013, 020 de 28 de febrero de 2014 y 09 de 20 de enero de 2015 y mediante contrato No. 25 de 1 de marzo de 2017.
Aseveró que, al no existir contrato de trabajo entre las partes, ni acto administrativo de nombramiento y posesión, no puede hablarse de la existencia de un vínculo laboral entre la demandante y la demandada. Que, además, los contratos suscritos fueron debidamente pagados y liquidados en su oportunidad, incluso renunció a cualquier reclamación judicial.
Como excepciones propuso las que denominó: falta de legitimación por pasiva, inexistencia de contrato o relación laboral, cobro de lo no debido, inexistencia de infracción de disposiciones legales, imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, buena fe, prescripción y genérica. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), por considerar que de las pruebas solo se demostró una relación contractual entre la entidad y la empresa de servicios temporales, no obra prueba del vínculo con las empresas temporales en esos periodos y, por ende, no puede concluirse que la demandante hizo parte del recurso humano empleado para el cumplimiento de cada uno de los multicitados contratos estatales en los años 2015 y 2016.
Señaló que se desprende de las pruebas que la prestación del servicio en el periodo comprendido entre el 20 de enero de 2015 hasta el 1 de enero de 2017, que aduce la demandante que prestó los servicios en la E.S.E. a través de la Empresa Servitemporales, no existe prueba dentro del expediente que acredite el vínculo entre la demandante y la mencionada empresa, pues la certificación como empleada en misión alude a otro periodo diferente desde el 26 de mayo de 2014 hasta el 21 de julio de 2015 y del 2014, 2017 a 2019, estima la Sala que no obran los contratos de prestación de servicios suscritos entre las empresas temporales y la E.S.E para determinar el objeto de esa relación y las actividades a ejecutar.
En cuanto al elemento de subordinación, no obran en el plenario pruebas que permitan establecer dicho sometimiento o sujeción de la demandante a condiciones impuestas por la E.S.E, toda vez que de la prueba testimonial se pudo determinar que las actividades y características en que fueron desarrollados los contratos de prestación de servicios por parte de la parte demandante y la forma de ejecución de estos, obedeció a los presupuestos que gobiernan este tipo de vinculación. Por lo que, la pruebas no son lo suficientes para demostrar la existencia de la relación laboral. 4.
El recurso de apelación. 4.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación, manifestando que la actividad de médico general no puede considerarse prestada de forma autónoma porque está supeditada definir en qué lugar prestar sus servicios y el horario a cumplir, es más, su labor de coordinación turnos y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. Además, señala que por medio de la prueba testimonial se puede corroborar que se especifica que recibían órdenes de la coordinadora de Urgencias del Hospital señora Elizabeth Cataño junto con la señora Martha Benjumea, a ellas se les rendía informes y eran sus superiores.
Menciona todos los compromisos que adquiere el contratista con la entidad, por lo que de dichas funciones se puede inferir que se desempeñaba como médica en urgencias, en las instalaciones de la E.S.E. Hospital, con un horario que se puede extraer de los cuadros de turno bajo las directrices de la coordinadora de área, con funciones del giro ordinario de la entidad y ejecutadas por los funcionarios de planta.
En cuanto la contraprestación a la labor que desempeñó la demandante, se advierte que los certificados por conceptos de pagos de salud, pensión y parafiscales, se comprueba con los mismos que el pago efectuado mensualmente durante las vigencias de 2014 al 2019, por lo que del material probatorio lleva a la convicción de la presencia de los elementos para configurarse una relación laboral.
Así las cosas, solicitó que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 31 de agosto de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 5.1 Ministerio Público La Procuradora Delegada Segunda ante esta Corporación emitió concepto No 302-2021, mediante el cual solicitó se confirme la sentencia del Tribunal toda vez que la parte demandante incumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, pues como se evidencia del estudio del expediente se echa de menos los contratos de trabajo o de servicios que la demandante suscribió con las empresas de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A y Misión Plus S.A.S contratadas por la Empresa Social del Estado Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, Risaralda, medio de prueba conducente y necesario para determinar los extremos temporales, el objeto y obligaciones laborales, las obligaciones reciprocas y demás elementos de juicio de los que se establezca plenamente los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación para acceder a las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones. Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que no se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia directa entre la Empresa Social del Estado Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a pesar de que él se vinculó a través de empresas de servicios temporales;
(ii) cuáles son los extremos temporales por los que se deben reconocer los derechos laborales reclamados; (iii) si es procedente ordenar a la accionada el pago de las prestaciones sociales iv) prescripción y las costas procesales. Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial: 2.2.1.1.
Del contrato realidad, 2.2.1.2. Cooperativas de trabajo asociado, 2.2.1.3. De la tercerización laboral u outsourcing; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.1. Del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.1.2 Cooperativas de trabajo asociado.
La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.2.1.3.
De la tercerización laboral u outsourcing. En lo que respecta a la tercerización laboral o subcontratación, lo que en inglés se conoce como outsourcing, la Corte Suprema de Justicia (sala laboral) ha precisado: La tercerización laboral Desde un punto de vista amplio, la tercerización laboral, outsourcing o externalización, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo.
Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única o unificada, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa. En una economía globalizada la tercerización ha sido empleada con fines diversos, dentro de los cuales cabe destacar: (i) la estrategia empresarial de concentrarse en aquellas partes del negocio que son su actividad principal, descentralizando aquellas otras actividades de apoyo que, aunque son básicas, no producen intrínsecamente lucro empresarial;
(ii) la externalización de procesos le permite a las empresas acceder a proveedores que debido a su especialización y conocimiento técnico, pueden ofrecer servicios a costos reducidos; (iii) la exteriorización de actividades dota de mayor flexibilidad a las empresas en entornos económicos muy fluctuantes y regidos bajo una demanda flexible.
Ha dicho la Corte que la tercerización laboral en Colombia es “un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas”, siempre que se funde “en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero”.
Por tanto, “no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades” (CSJ SL467-2019).
Bajo ese entendido, el outsourcing, entendido como la colaboración entre empresas, tiene su fundamento normativo en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, a través de la figura de contratista independiente y está sujeto a las siguientes condiciones: Artículo 34. Contratistas independientes. 1°) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2°) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
El aparte subrayado del precitado artículo fue demandado y declarado exequible por la Corte Constitucional, al considerar que «[…] a diferencia de lo sostenido por el actor, la distinción realizada por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, busca proteger al trabajador de posibles encubrimientos de verdaderas relaciones laborales a través de contratistas independientes.
En otras palabras, lo que persigue el legislador es diferenciar y hacer viables los derechos de los trabajadores contratados por terceros, que desarrollan actividades propias y misionales de la empresa beneficiada, a través de la imposición de su responsabilidad solidaria en el pago de los salarios y demás prestaciones sociales. Esta distinción es además razonable y proporcionada» (negrillas propias).
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral) puntualizó: […] para que sea válido el recurso a la contratación externa, a través de un contratista independiente, la norma exige que la empresa proveedora ejecute el trabajo con sus propios medios de producción, capital, personal y asumiendo sus propios riesgos.
Por ello, la jurisprudencia del trabajo ha dicho que el contratista debe tener «estructura propia y un aparato productivo especializado» (CSJ SL467-2019), es decir, tratarse de un verdadero empresario, con capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción, y con empleados bajo su subordinación. Si la empresa prestadora no actúa como un genuino empresario en la ejecución del contrato comercial base, bien sea porque carece de una estructura productiva propia y/o porque los trabajadores no están bajo su subordinación, no se estará ante un contratista independiente (art. 34 CST) sino frente a un simple intermediario que sirve para suministrar mano de obra a la empresa principal; o dicho de otro modo, se interpone para vincular formalmente a los trabajadores y ponerlos a disposición de la empresa comitente.
Estos casos de fraude a la ley, conocidos en la doctrina como «hombre de paja» o falso contratista, se gobiernan por el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual la empresa principal debe ser catalogada como verdadero empleador y la empresa interpuesta como un simple intermediario que, al no manifestar su calidad, debe responder de manera solidaria.
Por tanto, si bien la tercerización laboral es legítima, lo que no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas [resaltado por la Sala].
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se legitimó la tercerización laboral, cuando el outsourcing es utilizado para desarrollar actividades propias y misionales de la empresa beneficiada y solo sirve para actuar como un intermediario que (a) carece de estructura propia, (b) no ejerce directamente la subordinación y (c) no asume los riesgos de la contratación. 2.2.2.
Hechos probados Prueba requerida de oficio por el Tribunal de primera instancia, fueron aportados los siguientes contratos de prestación de servicios y de compraventa de servicios de personal suscritos por las partes la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas con la empresa de servicios temporales “SERVITEMPORALES S.A.”: *obran el contrato de compraventa de servicios de personal N° 20 de 2014 sin especificar el período e información de lo que sería el contrato N° 025 de 2014 pero en la documentación hace referencia a la selección abreviada N° 022-2014.
La empresa de servicios temporales Servitemporales, por medio de la jefe de Recursos Humanos certificó el 21 de julio de 2015, que la señora Leydy Jhohana Patiño Ramírez se desempeñó como empleada en misión para la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por el periodo comprendido desde el 26 de mayo de 2014 hasta el 21 de julio de 2015, devengando un salario mensual de $3.507.738.
La Coordinadora Gestión Humana de la empresa de servicios temporales Misión Plus S.A.S., el 10 de agosto de 2021, certificó que la señora Leydy Jhohana Patiño Ramírez se desempeñó como médico de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por el periodo comprendido desde el 1 de enero de 2017 hasta el 28 de febrero de 2019, devengando un salario mensual de $ 2.589.000.
Dentro de este proceso judicial se recaudaron el testimonio de la señora Luisa Fernanda Cano Zamora, quien da cuenta de las condiciones bajo la cual prestaba el servicio la demandante. (Audiencia de pruebas) Luisa Fernanda Cano Zamora: indicó que fue compañera de trabajo como médico en el servicio de urgencias, conoció a la actora cuando ingresó en el mes de febrero de 2014 hasta el año 2018 cuando se retiró, pero la demandante continuó laborando para la entidad.
Sostuvo que cumplían unos turnos de trabajo que les asignaba la coordinadora del área, recibían órdenes de las coordinadoras Elizabeth Cataño junto con Martha Benjumea, los turnos duraban de 8 a 12 horas, dependiendo de las necesidades del servicio, así como para el cambio de la prestación de un servicio diferente al de urgencias. Indicó que la vinculación con la E.S.E. era por intermedio de una empresa de servicios temporales “Servitemporales”, no obstante, desconoce qué tipo de vinculación se surtió con la parte actora.
Señaló que no había diferencia con las labores ejercidas por un médico de planta. Afirmó que no podían cambiar los turnos asignados y para ausentarse de su trabajo debían pedir permiso a la coordinadora y la jefe del área de urgencias. Que, además, debían acudir de manera obligatoria a las capacitaciones convocadas por la gerencia. Actuación administrativa Mediante petición del 14 de agosto de 2019, presentó reclamación administrativa al Hospital con el fin de solicitar el reconocimiento de la relación laboral y, como consecuencia, el pago de las correspondientes prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados.
El Hospital, mediante los oficios No. 3489 del 4 de septiembre y No. 3847 del 30 de septiembre de 2019, a través de los cuales, se negó la solicitud incoada. 2.2.3. Caso concreto La señora Leidy Patiño Ramírez acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 2014 hasta de diciembre de 2019.
En cuanto a la prestación personal del servicio, de las piezas procesales obran los contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y las empresas temporales Servitemporales, en los cuales no se puede establecer de manera específica la vinculación de la señora Leidy Jhohana Patiño Ramírez, verificar los extremos temporales en los años 2015 y 2016 y las obligaciones.
De igual forma, no se aportaron al expediente los contratos suscritos entre las empresas y la demandante, donde se demuestre que efectivamente la actora celebró contratos a través de cooperativas de trabajo asociado. La empresa de Servicios temporales “Servitemporales” certificó que la demandante prestó los servicios como médico en misión a la E.S.E. Hospital, en el período 26 de mayo de 2014 hasta el 21 de julio de 2015, siendo contrario a las pruebas aportadas, que demuestran los contratos suscritos entre la ESE y la empresa de servicio temporal - Servitemporales desde el 20 de enero de 2015 al 1 de enero de 2017.
En cuanto a la empresa Misión Plus certificó que la actora prestó los servicios como médico de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en el lapso del 1 de enero de 2017 hasta el 28 de febrero de 2019, pero de dicho periodo no obra documentación que demuestre la relación contractual. Referente a la contraprestación económica, se observa que en los contratos de prestación de servicio se pactó una cantidad de dinero que cancelaba la entidad demandada a las temporales, pero en ningún momento se determina que valor se cancelaba a la señora Patiño Ramírez.
Ahora bien, aunque se aportaron unos desprendibles de nóminas, estos no fueron emitidos por la demandada, pero dicha información se contradice con la certificación expedida por la Coordinadora Gestión Humana de la empresa de servicios temporales Misión Plus S.A.S. del 10 de agosto de 2021, según la cual la actora se desempeñó como médico en el período comprendido desde el 1 de enero de 2017 hasta el 28 de febrero de 2019, devengando un salario mensual de $2.589.000, hecho que no coincide con la nómina de Misión Plus en el mes de marzo de 2017 ni con el monto de los valores consignados.
En lo concerniente a la subordinación, no obran pruebas que detallen las funciones que pudo cumplir la demandante como médica, en razón que relaciona las obligaciones que se generaron en los contratos entre la E.S.E. y las temporales de forma muy general; no se determina en qué condiciones u órdenes cumplía, y aunque se recibió el testimonio de la señora Luisa Fernanda Cano Zamora, quien manifestó haber trabajado con la actora como médica, su dicho no tiene la contundencia para acreditar una dependencia que hiciera mutar su relación en laboral; respecto de los cuadros de turno que aduce la parte demandante que se aportaron, asevera la Sala que dicha información es un cuadro ilegible, mal escaneado que obra en la demanda, por lo que no se puede tener en cuenta.
Así las cosas, la declaración no pueden ser el mecanismo para probar la existencia de una relación laboral, pues no alcanza en erigirse en prueba suficiente para la formación del convencimiento sobre la verificación de la exigida subordinación, en razón a la inexistencia de material probatorio, que respalde su dicho sobre las condiciones específicas bajo las cuales la accionante prestó servicios como médica general en el área de urgencias, ya que se deben analizar en conjunto las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica.
Así como tampoco obran elementos que den cuenta de la subordinación, los cuales son necesarios para el reconocimiento de la relación laboral, tales como llamados de atención, memorandos, funciones a efectuar que correspondían a la de los empleados de planta en las instalaciones y con los instrumentos, materiales e insumos de la entidad, reglamentos y programación interna a seguir, de donde puede que los servicios no se prestaron de manera independiente y autónoma, como corresponde a una relación de carácter contractual, sino que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, asimilando dicha relación a una de carácter laboral.
Por lo que, concluye la Sala que la parte demandante probatoriamente no cumplió con la carga requerida para demostrar los elementos de la relación laboral, en razón no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación y, por ende, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. III.
DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de Risaralda (sala primera de decisión), que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 7 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Leidy Johana Patiño Ramírez, conforme a lo indicado en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas.
TERCERO. - ACEPTAR la renuncia del poder a la doctora Juliana Arias García, portadora de la TP N° 273.529 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en nombre y representación de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, mediante memorial allegado visible en el aplicativo a SAMAI.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS