66001233300020160092101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: JOSÉ HENRY BETANCUR MONCADA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Sanción moratoria por el pago tardío o inoportuno de cesantías definitivas.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y el agente del ministerio público, en contra de la sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 José Henry Betancur Moncada, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 34991 del 7 de septiembre de 2015, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. 1 Folio 20 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales pagar la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías reconocidas a través de la Resolución 76 del 7 de marzo de 2014, debidamente ajustada conforme con el IPC; además, que se condene al pago de las costas 2.2.

Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. José Henry Betancur Moncada prestó sus servicios como docente de la Institución Educativa Jesús María Ormaza del municipio de Pereira desde el 1 de marzo de 1971 hasta el 20 de enero de 2013. 2.2.2. El 5 de marzo de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. 2.2.3.

Por medio de la Resolución 76 del 7 de marzo de 2014 le fueron reconocidas las cesantías definitivas por valor de $186.626.142, y a esa suma se le descontaron $71.454.751 por concepto de cesantías parciales que le habían sido consignadas previamente, por lo que el saldo se estableció en la suma de $115.171.502, decisión que le fue notificada en esta misma fecha. 2.2.4.

El 9 de mayo de 2014 le fueron pagadas las cesantías definitivas. 2.2.5. El 31 de agosto de 2015 solicitó el pago de la sanción moratoria. 2.2.6. A través del Oficio 34991 del 7 de septiembre de 2015 la Secretaría de Educación de Pereira negó la solicitud. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 2 Folios 18 a 20 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Convención Americana sobre Derechos Humanos: artículo 13. - Constitución Política: artículos 2, 5, 6, 23, 74, 93, 94, 121, 122, 209. - Ley 1755 de 2015. - Ley 1071 de 2006.

El apoderado de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado puesto que el señor Betancur Moncada tiene derecho al pago de la sanción moratoria por no haberse realizado el pago en los términos previstos en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 1996. 2.4. Contestación de la de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda 3, ya que la situación de los docentes se rige por la normativa especial que se encuentra en la Ley 91 de 1989 y en su decreto reglamentario 2831 de 2005, por lo que no les son aplicables disposiciones previstos en normas generales como la Ley 50 de 1990, la Ley 244 de 1995, la Ley 344 de 1995, la Ley 1071 de 2006, que establecieron sanciones por el incumplimiento de la consignación del auxilio de cesantías.

Por otra parte, propuso las excepciones de « falta de vinculación del contradictorio – litisconsorcio necesario» en la cual solicitó la comparecencia del municipio de Pereira y del Departamento de Risaralda, «ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional», «inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad terri torial – falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado», «caducidad de la acción», «prescripción», «régimen prestacional especial e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al régimen docente», 3 Folios 68 a 93 del expediente.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 8 de noviembre de 2017 4, el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió las excepciones de la siguiente manera: Para comenzar, se pronunció respecto de la caducidad de la acción y al respecto evidenció que no se con figuró en el caso concreto, puesto que el acto demandado le fue notificado al señor Betancur Moncada el 8 de septiembre de 2015, el 15 de septiembre de 2015 presentó la solicitud de conciliación judicial; el día 18 de noviembre de 2015 se declaró fallida y el 1 de diciembre de 2015 se radicó la demanda, por lo que concluyó que se radicó en tiempo.

En cuanto a las excepciones de «falta de vinculación del contradictorio – litisconsorcio necesario», «inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial – falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado» «ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional», relacionadas con la falta de competencia del Ministerio de Educación Nacional por el no tener la potestad nominadora, determinó que no tienen vocación de prosperidad por cuanto las actuaciones de las Secretarías de Educación corresponden a facultades de delegación que les han sido o torgadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 3, numeral 4 del Decreto 2831 de 2005, conforme con el cual tienen a su cargo la función de proyectar los actos de reconocimiento o rechazo de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero que obtienen aprobación de la fiduciaria encargada de los recursos del Fondo, y por tal razón es la entidad demandada la que debe comparecer al proceso. 4 Folios 117 a 121 vto. del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Respecto de la excepción de prescripción advirtió que solo habría de analizarse en la sentencia, conforme con lo dispuesto por el Consejo de Estado.

En relación con las excepciones de «régimen prestacional especial e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al régimen docente», «detrimento patrimonial al Estado», «cobro de lo no debido», «buena fe», señaló que se trata de argumentos de fondo que habrían de ser resueltos en la sentencia. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «De acuerdo con la demanda y su contestación, considera que el objeto de litigio se concreta a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías, causada entre el 5 de junio de 2013 al 8 de mayo de 2014 (334 días de retardo); o si como lo considera la accionada no hay lugar a dicho pago toda ve z que el Decreto 2831 de 2005, estableció un trámite diferente al indicado en la Ley 244 de 1995, razón por la cual no era posible reconocer y pagar las cesantías solicitadas por el demandante en tiempos distintos de los que efectivamente transcurrieron »5. 2.6.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda 6, por medio de la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar hizo un recuento de la normativa que ha regido el reconocimiento y pago de las cesantías de los empleados públicos.

A continuación expuso que, pese a que para la fecha de elaboración del fallo no existía una línea jurisprudencial clara respecto de la procedencia de la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías para los docentes, dado que no se rigen por el régimen 5 Folio 199 vto. del expediente. 6 Folios 125 a 133 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 prestacional general, sino que se les aplica el previsto en la Ley 91 de 1989, en algunos fallos el Consejo de Estado condenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con fundamento en los principios de igualdad y favorabilidad, y esa es la posición que prohijaba la sala, dado que es la más garantista de sus derechos.

En este punto, entró a analizar el caso concreto y al respecto encontró demostrado lo siguiente: - El señor José Henry Betancur Moncada solicitó el 5 de marzo de 2013 la liquidación de cesantías definitivas correspondientes a los servicios prestados como docente. - A través de la Resolución 76 del 7 de marzo de 2014 se efectuó en su favor el reconocimiento de estas, y este fue consignado el 9 de mayo de 2014, como consta en el folio 5 del expediente. - Conforme con la normativa invocada, la demandada tenía hasta el 20 de junio de 2013 para efectuar el pago, sin embargo, solo lo hizo en la fecha antes expuesta.

Así las cosas, concluyó que, en efecto tiene derecho al pago de la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retraso, desde el 21 de junio de 2013 hasta el 8 de mayo de 2014. Una vez resuelto lo relacionado con el derecho sustancial se pronunció respecto de la excepción de prescripción, y al respecto concluyó que no se encuentra configurada puesto que la entidad tenía que haber realizado el pago el 20 de junio de 2013, lo que implica que el interesado contaba hasta el 20 de junio de 2016 para hacer la reclamación y, dado que efectivamente la radicó el 31 de agosto de 2015, afirmó que se hizo en tiempo.

En este punto, se refirió a la pretensión de indexación e indicó que, dado que no existe un criterio unificado, procedía acceder a esta debido a que era más favorable a los intereses del trabajador. Por último, condenó en costas a la entidad demandada, para lo cual recurrió al criterio objetivo valorativo. Como consecuencia de lo anterior, resolvió: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 «1.

Se declara no probada la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, conforme las razones expuestas en esta providencia. 2. Se declara la nulidad del Oficio No. (sic) 34991 del 7 de septiembre de 2015, por medio del cual la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías al actor, de acuerdo con los argumentos expresados en la parte motiva de este proveído. 3.

Como consecuencia de la declaración que antecede, se condena a la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar en favor del demandante la sanción por mora en el pago de las cesantías, prevista en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación, y generada entre el 21 de junio de 2013 al 8 de mayo de 2014, de conformidad con lo razonado en la parte considerativa de la presente sentencia. 4.

Se condena a la entidad demandada, Nación — Ministerio de Educación —Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., atendiendo lo señalado en la parte considerativa de este fallo. 5.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. 6. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por Secretaría. 7. Ejecutoriada esta providencia. devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente». 2.7.

Los recursos de apelación. La apoderada del Ministerio de Educación apeló la decisión anterior 7, con el fin de que se negaran las pretensiones de la demanda, puesto que no le era posible pagar las cesantías definitivas en los términos previstos en la Ley 244 de 1995, pues el trámite para los docentes se rige por lo prescrito en la Ley 91 de 1989, así como en el Decreto 2851 de 2005 y en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005. 7 Folios 135 a 138 vto. del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 A lo anterior agregó que todo gasto debe contar con la respectiva apropiación presupuestal.

Por otra parte, afirmó que desde la expedición de la Ley 715 de 2001 la administración del servicio educativo no e s nacionalizada sino descentralizada por lo que los entes territoriales reciben los recursos para la participación en la educación y tienen responsabilidad respecto de la administración del recurso humano. Además, sostuvo que en la sentencia C – 928 de 2006 la Corte Constitucional señaló que el hecho de que los docentes tuvieran un régimen prestacional diferente del de los demás servidores públicos no resulta per se violatorio del derecho a la igualdad.

A ello agregó que, en todo caso, no debió accederse a la indexación de las sumas, pues ello implica un doble pago por un mismo concepto lo cual contraviene lo decidido en la sentencia C – 448 de 1996. Por otra parte, insistió en los argumentos de la contestación de la demanda. El procurador 37 judicial II para asuntos administrativos de Pereira, apeló parcialmente la sentencia del 8 de noviembre de 2017 8 en lo relacionado con la actualización de las sumas conforme con el IPC, y para el efecto invocó la sentencia del 17 de noviembre de 2016, proferida dentro del expediente 1520-2014. 2.8.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. Conforme con lo consignado por el secretario de la Sección Segunda, tanto la parte demandante como demandada y el agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 8 Folios 139 y 140 vto. del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso concreto se analizarán los argumentos de la entidad demandada y del agente del ministerio público conforme con el problema jurídico que a continuación se formula. 3.3. Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, en el caso concreto se deberá determinar si entre el señor José Henry Betancur Moncada tiene derecho al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas al tratarse de un docente.

Adicionalmente, en el evento en el que se entienda que sus pretensiones tienen vocación de prosperidad, se deberá establecer quién debe realizar el pago; y, por último, se deberá definir si había lugar a la actualización de la condena conforme con el índic e de precios al consumidor. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se co nceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1 Del auxilio de cesantías en el sector público y la sanción por el incumplimiento en su consignación A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 11 y 17 12 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses».

Para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago, a saber: 11 Artículo 12.

Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o pres taciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 12 Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cue nta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 «Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 13. 13 Artículo 2º.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3.4.2.

El régimen de los docentes En la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. En el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, se estableció el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente de la siguiente manera: «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generale s vigentes para los empleados públicos del orden nacional». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Como se puede apreciar, en la Ley 91 de 1989 no se previó de manera expresa la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías de los docentes por lo que cabe preguntarse si la prevista en la Ley 244 de1995 y en la Ley 1071 de 2006 les aplica, motivo por el cual es preciso hacer referencia a la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación al respecto. 3.4.2.1.

Sentencia de Unificación 336 de 2017 En sentencia de unificación de 18 de mayo de 2017, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razon es: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magis terio.» 3.4.2.2.

Sentencia de unificación por Importancia jurídica (012 - S2) La Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: «3.5.

Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii ) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutor ia. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De i gual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de 14 Artículos 68 y 69 CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.

En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efecti vo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 3.4.3. Caso concreto Dado que en la demanda presentada por el señor Betancur Moncada se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en la Ley 1071 de 2006, producto de la posible tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías definitivas, esta Sala tiene como pruebas los documentos anexados al expediente y como ciertos los siguientes hechos relevantes para tomar una decisión de fondo: - El señor José Henry Betancur Moncada solicitó el 5 de marzo de 2013 la liquidación de cesantías definitivas correspondientes a los servicios prestados como docente 15. - Como consecuencia de ello, la entidad tenía hasta el 27 de marzo de 2013, para resolver la solicitud. - El interesado tenía hasta el 12 de abril para presentar recursos. - Conforme con la normativa invocada, la demandada tenía hasta el 20 de junio de 2013 para efectuar el pago, sin embargo, solo lo hizo el 8 de mayo de 2014. 15 Folios 2 y 3 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 De acuerdo con lo expuesto, se confirma la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda de condenar al pago de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retraso desde el 21 de junio de 2013 hasta el 7 de mayo de 2014, motivo por el cual se modificará la redacción de la sentencia apelada en cuanto extendió la condena hasta el 8 de mayo de 2014. 3.4.4.

El encargado de cumplir con la decisión Ahora bien, es pertinente recordar que el servicio público y el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política fue desarrollado legislativamente por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictaron otras disposiciones.

No obstante lo anterior, el artículo 279 de la mencionada ley exceptúo de su aplicación unos regímenes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran el de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamenta en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan.

En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.

Así se advierte en el artículo 5º ut supra: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico- asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones». La citada norma, señaló que teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Ahora bien, en lo que respecta a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8º ibidem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Y en lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes ofi ciales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial cer tificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2º a 5º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005 16. 16 Compilado por el Decreto 1075 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación», los artículos mencionados precisaron lo siguiente: «Artículo 2°.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones So ciales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secreta rías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a l a que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerd o con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptado s, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de recon ocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 De conformidad con la normativa referida, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado 17.

En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra l os recursos del Fomag. administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo. 17 En este mismo sentido puede vers e la sentencia de 18 de agosto de 2011.

Radicado: 1887-2008. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Esta posición ha sido adoptada de manera consistente por la Sala a partir del auto del 18 de julio de 2019 18, en el que se sostuvo que la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no le asiste razón a la demandada en este aspecto de su recurso de apelación. 3.4.5.

La indexación de la sanción moratoria. En relación con la indexación de las sumas objeto de condena, es preciso indicar que se trata de un problema que fue abordado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, y respecto del cual esta Corporación afirmó 19: «(…) 177. Debe reafirmarse que la Ley 244 de 1995, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, señala: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la n o 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Auto de 18 de julio de 2019, expediente 2620 -2017, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicado: 73001 -23- 33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.» 178.

El espíritu de la citada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retraso en el pago definitivo de la referida prestación. 179.

Cabe indicar que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 180. A partir de lo anterior, es posible sacar las siguientes conclusiones relativas a los fines de la sanción moratoria: i) La sanción moratoria se consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago y, ii) en el momento de recibir el pago efectivo de la prestación social, únicamente se pagaba lo certificado por la entidad pagadora meses o años atrás, cuando el dinero había perdido su poder adquisitivo, por lo cual, la disposición buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar el retardo en el citado pago y sus consecuencias desfavorables para el trabajador. 181.

De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador estatuida con el objeto de reparar los daños causados al primero por el incumplimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 «La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.» 182.

Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y co n ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.

Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las c esantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

(…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. 188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias. 189.

Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190.

Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 191.

En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA (…)

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». Conforme con la sentencia de unificación no hay lugar a ordenar la indexación de las sumas objeto de condena, motivo por el cual se revocará el numeral 4 de la sentencia de 8 de noviembre de 2017 y se confirma en lo demás la providencia. 3.5.

Costas. Conforme con lo dispuesto en los numerales 1, 5 y 8 de la Ley 1437 de 2011, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la demandada en segunda instancia, dado que el recurso de apelación prosperó parcialmente. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la redacción del numeral 3 de la sentencia de 8 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió parcialmente las súplicas del señor José Henry Betancur Moncada en contra de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual quedará en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00921-01 (1106-2018) Demandante: José Henry Betancur Moncada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 «3.

Como consecuencia de la declaración que antecede, se condena a la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar en favor del demandante la sanción por mora en el pago de las cesantías, prevista en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación, y generada entre el 21 de junio de 2013 al 7 de mayo de 2014, de conformidad con lo razonado en la parte considerativa de la presente sentencia».

SEGUNDO: REVOCAR el numeral 4 de la sentencia de 8 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y, como consecuencia de lo anterior se niega la pretensión de actualización de la sanción moratoria en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 8 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

CUARTO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado