11001032600020220013100 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero dos mil veintitrés (2023) Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Radicación: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. Convocada: Empresa de Transporte del Tercer Milenio — Transmilenio S.A. Tema: Se declara improcedente el recurso de anulación porque no se configuraron las causales invocadas sobre indebida conformación por omisión del deber de información (causal tercera), laudo en conciencia o equidad (causal séptima) y congruencia (causal novena).

SENTENCIA Se resuelve el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio — Transmilenio S.A. (en adelante, “Transmilenio”) contra el laudo arbitral del 4 de marzo de 2022. La Sala es competente en virtud de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, de acuerdo con el cual la Sección Tercera del Consejo de Estado debe resolver los recursos de anulación formulados contra los laudos arbitrales <<en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas>>.

Transmilenio es una sociedad por acciones del orden distrital, constituida con la participación exclusiva de entidades públicas. El recurso de anulación se admitió el 1º de julio de 20221. I.

ANTECEDENTES 1.- El 12 de febrero de 2003 Sistemas Operativos Móviles S.A. (en adelante, “Somos K”) y Transmilenio suscribieron el Contrato de Concesión No. 17 de 2003 (en adelante, el Contrato) para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el sistema Transmilenio. El pacto arbitral se estipuló en la cláusula 170 del Contrato. 1Índice 4 del Samai. 2 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. 2.- En lo relacionado con la anulación, se destaca que Somos K reclamó en la demanda2 los sobrecostos que tuvo que asumir con ocasión del <<deterioro y mal estado de la malla vial>> del sistema Transmilenio. 3.- En la contestación de la demanda reformada Transmilenio formuló varias excepciones de mérito, sustentadas en que (i) cumplió con sus obligaciones respecto de la malla vial mediante gestiones realizadas ante el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante, “IDU”), y (ii) el concesionario debía probar que los costos reclamados provenían del deterioro de la malla vial y no de otras causas. 4.-Transmilenio presentó demanda de reconvención en la que formuló, entre otras, las siguientes pretensiones: <<TERCERA: Declarar que, según lo convenido en el otrosí del 17 de Junio de 2014, mediante el cual se modificó la cláusula 93, INDICADORES DE DESEMPEÑO, del Contrato de Concesión No. 017 del 2003, constituía obligación de SOMOS K S.A. la obtención en los meses de FEBRERO de 2018, DICIEMBRE de 2019, ENERO y FEBRERO de 2020, de una calificación equivalente o superior del concesionario con mejor calificación. CUARTA: Declarar que SOMOS K S.A. incumplió lo dispuesto en el otrosí del 17 de Junio de 2014, mediante el cual se modificó la cláusula 93, INDICADORES DE DESEMPEÑO, del Contrato de Concesión No. 017 del 2003, al obtener en los meses de FEBRERO de 2018, DICIEMBRE de 2019, ENERO y FEBRERO de 2020, una calificación por debajo del concesionario con mejor calificación. QUINTA: Declarar que SOMOS K S.A., en el periodo comprendido entre el 10 y el 29 de febrero de 2020, objetó 647 reportes de incumplimiento, equivalentes a 37.580 KM, sin justificación valida.

(…) DÉCIMA PRIMERA: Condenar a SOMOS K S.A. a pagar a TRANSMILENIO S.A., la suma de agosto (sic) $1.173.331.528, a precios de Agosto de 2020, por concepto de DESINCENTIVOS. DÉCIMA SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior pretensión, incluir en la liquidación judicial del Contrato de Concesión suscrito entre SOMOS K S.A. y TRANSMILENIO S.A., un saldo a favor de TRANSMILENIO S.A. por concepto de DESINCENTIVOS, que asciende a la suma de $1.173.331.528, a precios de Agosto de 2020.

DÉCIMA TERCERA: Que se condene a SOMOS K S.A. a pagar a favor de TRANSMILENIO S.A. los intereses de mora de las sumas que se reclaman por concepto de DESINCENTIVOS, a la tasa más alta legalmente permitida, desde la fecha en que se debió verificar el pago según lo dispuesto en el CONTRATO y hasta el día que su pago total se verifique. DÉCIMA TERCERA SUBSIDIARIA: Que condene a SOMOS K S.A. a pagar a favor de TRANSMILENIO S.A., los intereses de mora causados de las sumas que se reclaman por concepto de DESINCENTIVOS, a la tasa más alta legalmente permitida, desde la 2La demanda fue reformada pero no resulta relevante para este asunto. 3 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta el día que su pago total se verifique>>. 5.- El 19 de diciembre de 2019 las partes designaron árbitros de mutuo acuerdo e incluyeron como uno de los suplentes a la doctora Adriana Polanía Polanía. Uno de los árbitros principales renunció cuando el tribunal ya se había instalado y había asumido competencia. El 8 de febrero de 2021 se comunicó a la doctora Polanía su designación como árbitra principal; el 11 de febrero de 2021 aceptó la designación y dio cumplimiento al deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. 5.1.- El 23 de febrero de 2021 Transmilenio presentó un memorial en el que indicó que la árbitra no había revelado tres circunstancias y, en consecuencia, debía ser reemplazada.

Había coincidido con el apoderado de Somos K en: (i) el tribunal del Metro Cali vs. GIT Masivo, cuya la sentencia de anulación fue notificada en agosto de 2019; (ii) había trabajado con él cuando se desempeñó como <<Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el año 1997>>; y (iii) fue árbitra en un tribunal en el que también una de las partes fue Somos K. 5.2.- En el auto 21 del 5 de marzo de 2021 los demás árbitros desestimaron la solicitud de relevo presentada por Transmilenio.

Esta decisión no fue recurrida. 6.- El 4 de marzo de 2022 el tribunal de arbitramento profirió laudo, en el que accedió parcialmente a las pretensiones de Somos K. En lo pertinente a lo planteado en el recurso, se destaca que en el laudo se resolvió lo siguiente: 6.1.- Condenó a Transmilenio a pagar a Somos K la suma de trece mil setecientos cuatro millones doscientos ochenta y un mil trescientos veinte pesos ($13.704.281.320).

De ese valor, doce mil setecientos veinte millones doscientos sesenta y cuatro mil doscientos setenta pesos (12.720.264.270) correspondieron al daño causado a la flota por el mal estado de la malla vial. 6.2.- Negó las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda de reconvención. 6.3.- Se abstuvo de imponer la sanción del juramento estimatorio por la diferencia entre lo estimado por la parte convocante y lo probado en el proceso. 6.4.- Como consecuencia de la prosperidad parcial de las pretensiones de Somos K y la negativa de las pretensiones de la demanda de reconvención de Transmilenio, el tribunal condenó a esta última entidad a pagar costas por la suma de mil trescientos sesenta y siete millones sesenta y seis mil pesos ($1.367.066.000).

En el laudo se dispuso que esta condena debía ser cancelada <<dentro del término de cinco (5) días>>. 7.- Transmilenio presentó solicitud de <<aclaración, corrección y complementación>> para que: (i) se explicara el valor probatorio dado al testimonio de Mario Sarria Perea, (ii) se aclarara la condena en costas y, particularmente, el término en el que debía ser cancelada;

(iii) se indicara el fundamento de la liquidación de las agencias en derecho, la cual en todo caso no tuvo en cuenta el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto 4 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura; y (iv) se aclararan los conceptos en que se fundamentó la condena de trece mil setecientos cuatro millones doscientos ochenta y un mil trescientos veinte pesos ($13.704.281.320) impuesta a Transmilenio. 8.- El tribunal negó la solicitud anterior porque Transmilenio (i) no identificó los pasajes oscuros del laudo ni los errores aritméticos o las omisiones, alteraciones o cambios de palabras que llevaran a su corrección, y (ii) en realidad, la solicitud pretendió que se variara el sentido de la decisión arbitral.

II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala declarará infundado el recurso de anulación presentado por Transmilenio porque las circunstancias alegadas para sustentarlo no estructuran las causales invocadas; como consecuencia de lo anterior, condenará en costas a la citada entidad. A.- La indebida conformación del tribunal (causal tercera) 10.- El recurrente plantea que hubo indebida conformación del tribunal por violación del deber de información por parte de una árbitra.

Esta circunstancia no estructura la causal de anulación del laudo. Recientemente, la Sala estableció que el incumplimiento del deber de información no constituye causal de anulación de los laudos arbitrales cuando es una circunstancia que ocurre con posterioridad a la conformación del tribunal3. Por esto, aunque dicho incumplimiento <<puede acarrear eventualmente consecuencias disciplinarias o de otra índole para el árbitro o el secretario y esa sola circunstancia genera una causal de recusación en contra de estos;

(…) ese hecho no constituye motivo legal de anulación en los términos del numeral 3 del artículo 41 la Ley 1563 de 2012>>4. De acuerdo con lo anterior, este cargo no prospera. 11.- En cualquier caso, se advierte que ninguna de las circunstancias planteadas en el recurso constituye desconocimiento del deber de información. El artículo 15 del Estatuto5 dispone que se deben comunicar las coincidencias con alguna de las partes o sus apoderados en el <<curso de los dos (2) últimos años>>.

Ninguna de las tres circunstancias imputadas a la árbitra ocurrió en dicho período. 3Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2022, exp. 66723, C.P.: Fredy Ibarra Martínez, A.V.: Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata. Conforme a las aclaraciones, hay dos posturas adicionales al interior de la Subsección: (i) el doctor Montaña ha señalado que la causal de indebida conformación se puede configurar por el desconocimiento del deber de información y (ii) el ponente de esta decisión considera que el incumplimiento del deber de información no corresponde a la causal, inclusive si ello ocurre antes de la conformación del tribunal arbitral. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2022, exp. 66723, C.P.: Fredy Ibarra Martínez, A.V.: Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata.

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2021, exp. 65738, C.P.: Alberto Montaña Plata, A.V. Martín Bermúdez Muñoz. 5<<ARTÍCULO

15. DEBER DE INFORMACIÓN. La persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años.

Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados>>. 5 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. 11.1.- La primera circunstancia se refiere a que la árbitra coincidió con Héctor Falla, apoderado y representante legal de la parte convocante, en el tribunal de arbitramento de Metro Cali vs. GIT Masivo.

En este tribunal, el doctor Falla fue representante legal de GIT Masivo. No obstante, en el escrito presentado por la árbitra Polanía, es claro que el laudo que resolvió el tribunal de Metro Cali vs. GIT Masivo se expidió el <<29 de noviembre del 2018 y (se) resolvió la solicitud de aclaración y complementación el día 11 de diciembre del mismo año 2018>>.

En virtud del numeral 5 del artículo 35 de la Ley 1563 de 2011, el tribunal cesó funciones desde esa fecha6. Por ello, para efectos del término del período relativo al deber de información, resulta irrelevante si la sentencia que resolvió el recurso de anulación contra el laudo fue posterior: la coincidencia con el apoderado en el proceso arbitral ya había terminado, pues la doctora Polanía ya no se desempeñaba como árbitra. 11.2.- La segunda circunstancia es la coincidencia de trabajo de la árbitra y el doctor Falla en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esto ocurrió en 1997. 11.3.- La tercera circunstancia invocada es que la doctora Polanía había sido <<árbitro de un Tribunal de Arbitramento en el que era parte SOMOS K y que su apoderado también era el doctor Héctor Falla>>.

En el recurso no se precisa la fecha. En todo caso, la árbitra indicó que la coincidencia ocurrió en un proceso en el que Transmilenio también fue parte y terminó con un <<laudo (que) se produjo en 2016>>. B.- El laudo en conciencia o equidad (causal séptima) 12.- El numeral siete del artículo 41 de la Ley 1563 indica que el laudo será anulado por <<Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo>>. 12.1.- La Subsección consolidó la lectura que debe realizarse de la causal, así: <<81.

Esta causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: cuando el laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho, cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando en ella se observe la ausencia de un análisis probatorio7. 82. El primer supuesto alude a la prohibición en cabeza del Tribunal Arbitral de fundamentar su decisión únicamente en la fuente de la equidad (…). 83.

En lo que respecta al segundo de los aludidos supuestos, la jurisprudencia ha sido menos que uniforme en su determinación. Por una parte, una postura sostiene que, para la prosperidad del recurso de anulación, debe existir una ausencia total de fundamento jurídico de la decisión. (…) 6<<ARTÍCULO

35. CESACIÓN DE FUNCIONES DEL TRIBUNAL. El tribunal cesará en sus funciones: (…) 5. Por la ejecutoria del laudo o, en su caso, de la providencia que resuelva sobre la aclaración, corrección o adición>>. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. 6 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. 84.

Otra postura sostiene que para considerarse en derecho, el laudo no solo debe hacer mención a las normas jurídicas en las que fundamenta la decisión, sino que debe apoyar sus consideraciones sustanciales en el derecho vigente8. 85. Por último, una lectura jurisprudencial más abierta de la causal establece que debe existir una conexión lógica entre las disposiciones invocadas por el árbitro y la parte resolutiva del laudo.

(…) 86. La Sala comparte esta última postura, pues no es suficiente con que el laudo haga una simple referencia a una norma constitucional o legal vigente para catalogar a la providencia como sujeta a derecho, sino que los supuestos fácticos del caso bajo estudio deben poder subsumirse lógicamente en el fundamento jurídico citado por el Tribunal, de manera que la fundamentación jurídica sustente lógicamente la decisión. Lo anterior, al margen de un juicio sobre la pertinencia o corrección sustantiva de los argumentos jurídicos del Tribunal. 87.

Ahora, respecto del tercer supuesto planteado, relativo a la ausencia de motivación probatoria de la decisión, también se encuentran varias posiciones sostenidas por la jurisprudencia. Al igual que ocurre con tratamiento de la ausencia de motivación sustantiva de la providencia, una postura considera que solo hay lugar a la anulación del laudo cuando este no haga “consideración a prueba alguna”9 para fundamentar la decisión. 88.

No obstante, frente a esta idea se contrapone otra tesis sostenida por esta Corporación, que afirma que no solo la inexistencia absoluta del sustento probatorio configura la causal, sino también la referencia por parte de los árbitros de pruebas que no fundamentan objetivamente la decisión10. Ello, en la medida en que debe haber una relación clara entre la valoración probatoria y la decisión adoptada por los árbitros.

Además, el Panel Arbitral está obligado a resolver cada una de las pretensiones y excepciones propuestas con base en un análisis del material probatorio allegado al proceso11. La Sala comparte esta postura. 89. En este orden de ideas, respecto de la motivación del laudo arbitral, se colige que el juez de anulación debe encuadrar su análisis en un juicio de validez del laudo.

Así, en aras de determinar si la providencia se profirió en derecho, al juez le corresponde establecer si el Tribunal incluyó normas jurídicas y material probatorio en su decisión. Adicionalmente, debe verificar si el derecho positivo y el material probatorio citado por el Panel Arbitral corresponde efectivamente al fundamento de la decisión y está contextualizado con el caso concreto.

Este segundo análisis resulta esencial, pues evita que tengan efectos jurídicos decisiones arbitrales que contengan mínimas referencias sobre su fundamento jurídico y probatorio, descontextualizadas del caso concreto e incoherentes con la parte resolutiva de la decisión12, incluidas para crear una cortina de humo que esconde una decisión ausente de motivación>>13. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de agosto de 2001, exp. 19273;

Subsección A, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, exp. 58875. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, exp. 58875. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, exp. 62027;

Sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347; Sección Tercera, Sentencia de 16 de junio de 2008, exp. 34543. 12 “En lo que tiene que ver con la motivación, como quedó expuesto en la explicación de este criterio con base en los desarrollos jurisprudenciales, es claro que la inexistencia de motivos en estricto sentido sí constituye un laudo en conciencia, en tanto así se ha sostenido de manera pacífica al señalar que la falta de motivos de derecho o probatorios o, incluso, la apariencia de esos fundamentos (bien porque se citan normas o pruebas para dar la apariencia de una decisión en derecho, en tanto buscan desviar el fundamento subjetivo de la decisión), corresponden a una decisión subjetiva de los jueces”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. 13Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 63513, C.P. Alberto Montaña Plata. 7 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. 12.2.- En el mismo sentido, la Subsección ha señalado que la interpretación de la causal no implica estudiar el fundamento jurídico o probatorio de la decisión arbitral y que lo que se puede estudiar es la ausencia de fundamentación en el laudo. <<(…) no implica, de manera alguna, estudiar el fondo del litigio, pues el juez de anulación debe centrar su objeto de estudio en el fundamento del laudo y no en la decisión adoptada por los árbitros.

Así pues, el juez debe limitarse a determinar si la decisión está o no motivada conforme las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico, al margen de realizar un juicio sobre la misma. La anterior conclusión se confirma al considerar que, incluso si una decisión es correcta jurídicamente, si el juez de anulación halla que esta no estaba fundamentada, debe anular el laudo, con indiferencia de la corrección de la parte resolutiva>>14. 13.- Además, la decisión arbitral es de única instancia y el recurso de anulación no procede en relación con la decisión de fondo de litigio, ni frente al análisis de los fundamentos legales o de los medios probatorios, como señala el artículo 42 del Estatuto Arbitral.

Lo que puede estructurar la causal no es una fundamentación jurídica o probatoria desarrollada de manera equivocada, incluso gravemente equivocada o que se encuadre en los parámetros que hacen procedente invocar las causales desarrolladas por la jurisprudencia para la acción de tutela contra las decisiones judiciales15. No es la calidad o corrección del desarrollo jurídico del laudo lo que puede estudiarse a la luz de esta causal: es la ausencia de un real fundamento, jurídico o probatorio, de la decisión que se adopta, lo que puede configurar el fallo en conciencia. 13.1.- Esta circunstancia debe ser cuidadosamente considerada por las partes al momento de optar por la justicia arbitral y particularmente al momento de determinar quiénes conformarán el tribunal de arbitramento: el especial conocimiento de la materia sobre la cual versa el proceso, la experiencia, la dedicación y la capacidad de resolver imparcialmente el litigio, por parte de los árbitros, constituyen los principales sustentos de la forma como la ley regula esta institución. 14Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 63513, C.P. Alberto Montaña Plata. 15En reciente sentencia, la Corte ha reconocido que, aunque debe hacerse un examen más <<riguroso y estricto>>a los laudos le son aplicables <<las mismas causales, generales y específicas, para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales>>.

Corte Constitucional, sentencia T-131 de 2022, M.P. Diana Fajardo Rivera. Y, frente a las causales específicas, la Corte ha indicado que: <<La especialidad de la justicia arbitral frente a cada defecto fue desarrollada por la Corte en la sentencia T-466 de 2011, la cual por su pertinencia en materia de arbitramento a continuación se cita in extenso: “I. Defecto sustantivo: Se presenta cuando (i) los árbitros fundamentan su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de ello desconocen de manera directa un derecho fundamental;

(ii) el laudo carece de motivación material o su motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática y (v) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada.

(…) IV. Defecto fáctico: Se presenta en aquellas hipótesis en las cuales los árbitros (i) han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución del caso; (ii) han efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o (iii) han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable.

Para este Tribunal, es necesario que el error en la valoración probatoria haya sido determinante respecto del sentido de la decisión finalmente definida en el laudo.”>> (Corte Constitucional, SU-033 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos). 8 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. 13.2.- La escogencia de los árbitros se hace de común acuerdo entre las partes, luego de haber examinado cuidadosamente sus calidades, y el desarrollo de la sustentación que fundamenta la decisión fondo adoptada en el laudo es consecuencia directa de tal determinación: por eso las partes se someten a una decisión de única instancia, no obstante que el litigio tenga cuantía o una complejidad muy significativa para ellas.

Una vez proferido el laudo, no puede desconocerse la razón por la que se optó por la justicia arbitral y pretender que el mismo se anule por aspectos que atañen a la calidad de la argumentación jurídica o probatoria que debería tener una decisión de esta naturaleza. 13.3.- Al respecto, la doctrina indica que el recurso de anulación tiene un ámbito limitado por las siguientes razones: <<Este principio corresponde a una concepción ancestral de este mecanismo alternativo de solución de controversias y bien vale rememorar, por ejemplo, que los árbitros fueron establecidos en Grecia por una ley de SOLÓN que consagraba: “Si los ciudadanos quieren elegir un árbitro para terminar sus diferencias sobre intereses particulares, tomen el que quieran de común acuerdo, sujétense a lo que haya decidido, sin poder recurrir a otro tribunal, y sea irrevocable la sentencia del árbitro”16>>17. 14.- Transmilenio sustentó la causal siete, referente a laudo en conciencia o equidad, en seis circunstancias.

Ninguna de ellas da lugar a la anulación del laudo. I.- Condena en costas 15.- En el recurso se indicó que el tribunal se apartó de la normativa aplicable sobre la condena en costas por tres motivos, ninguna de las cuales configura el laudo en conciencia. 16.- Primero, se plantea que el tribunal impuso a Transmilenio el pago del setenta y cinco por ciento (75%) de los gastos y honorarios del proceso a pesar de que sólo prosperó el <<25.64% de las pretensiones del convocante>>, con lo que se desconocieron los artículos 87 de la Ley 1563 de 2012 y 365 del CGP. 17.- El artículo 87 de la Ley 1563 de 2012 no es pertinente porque se aplica a arbitraje internacional.

Y el artículo 365 del CGP sí fue aplicado por el tribunal, que señaló: <<[t]eniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda formulada por Somos K y la falta de prosperidad absoluta de la demanda de reconvención planteada por TMSA, de conformidad con el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso el Tribunal habrá de condenar a las partes Convocada y Convocante a asumir las costas en proporciones de un 75% y un 25% respectivamente>>. 18.- Segundo, el recurrente señala que la tasación de las agencias en derecho no tuvo en cuenta el numeral 4 del artículo 366 del CGP ni el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. 16Vicente y Caravantes, José, Tratado histórico, crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva Ley de enjuiciamiento, Madrid: Imprenta de Gastar y Roig, Editores, 1856, 17Aguilar Díaz, Roberto.

Proceso Arbitral Nacional e Internacional. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y Pontifica Universidad Javeriana, 2022, p. 535. 9 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. 19.- Es cierto que el numeral 4 del artículo 366 del CGP indica que <<deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura>>.

En todo caso, la decisión no comportaría un apartamiento manifiesto o evidente del derecho aplicable teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Esta norma no señala que sea aplicable a los procesos arbitrales: <<ARTÍCULO 1º. Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo>>. 20.- Tercero, el recurso plantea que el tribunal desconoció la normativa del CPACA sobre el plazo para imponer el pago de la condena: ordenó a Transmilenio, sin fundamento legal, realizar el pago dentro de los cinco (5) días siguientes cuando el CPACA prevé que son diez (10) meses. 21.- La fijación del término de cinco (5) días para el cumplimiento del laudo tampoco configura en este caso la causal.

En la providencia proferida el 3 de abril de 2020, la Sala concluyó que apartarse sin fundamento de la regulación legal sobre el plazo de pago de condenas estructuraba un fallo en conciencia 18. En este caso se advierte que, en las consideraciones del auto que resolvió la solicitud de aclaración del laudo presentada por Transmilenio, el tribunal expresamente precisó que <<el artículo 192 -cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas- del CPACA es asunto de orden legal que supone un plazo de cumplimiento para la administración, que como su nombre lo indica implica un plazo adicional al contemplado en una sentencia o laudo arbitral>>.

II.- El juramento estimatorio 22.- Transmilenio planteó que, de acuerdo con el artículo 206 del CGP y la sentencia C- 157 de 2013, la sanción del juramento de estimatorio procede salvo que la insatisfacción de <<la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado>>.

A pesar de ello, el tribunal se limitó a indicar que el actuar de la parte convocante fue serio y no fue <<temerario>>, sin indicar razones acerca de por qué la ausencia de demostración del monto estimado se debió a <<hechos ajenos a (la) voluntad>> de Somos K. 23.- Este motivo es improcedente para fundamentar el laudo en conciencia por dos motivos: primero, el tribunal expuso consideraciones que tuvieron en cuenta el artículo 206 del CGP y la sentencia de constitucionalidad sobre su parágrafo (sentencia C-157 de 2013).

A partir de lo anterior, en las consideraciones del laudo se señala el convocante <<hizo un esfuerzo serio y diligente para acreditar el soporte de los daños que reclamó que, en algunos casos fueron desestimados por el Tribunal, no porque las conclusiones allí presentadas fueran el resultado de una actuación irreflexiva o imprudente, sino por 18Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 63513, C.P. Alberto Montaña Plata. 10 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. las razones que aparecen expuestas en cada aparte, que tienen relación principalmente con razones de orden jurídico sustancial>>. 24.- Segundo, la objeción sobre la suficiencia de las consideraciones para sustentar que Somos K no actuó temerariamente no estructura la causal, porque claramente el tribunal aplicó una disposición legal para adoptar su decisión, sin que aquí pueda discutirse la interpretación que los árbitros hacen de la norma.

III.- El desconocimiento de la competencia del IDU 25.- El recurrente argumentó que el laudo desconoció la competencia de Transmilenio, pues determinó que era responsable de la malla vial del sistema. Esto implica que ignoró que ese asunto es de competencia del IDU y, por ende, desconoció el Decreto 831 de 1999. 26.- El laudo, por una parte, tuvo en cuenta el contrato para determinar las obligaciones de Transmilenio, punto en el cual los árbitros indicaron lo siguiente: <<(…) dos conclusiones se derivan de esta estipulación en relación con la malla vial y su estado: (i) por un lado, que lo que de ordinario sería una obligación del Distrito: el mantenimiento de la malla vial en condiciones razonables, pasó a serlo de TMSA por virtud del Contrato respecto de Somos K. (ii) Por el otro, y como resultado de lo anterior, que lo que permite al Concesionario el desarrollo de las actividades de transporte que le corresponden en virtud del contrato es justamente el conjunto de actividades que desarrolla TMSA por sí o ante terceros.

Así pues, si el estado de la malla vial es defectuoso, y a pesar de ello el Concesionario debe ejecutar sus obligaciones, por virtud del Contrato solo sería posible entender que esas condiciones son las que, con la venia de TMSA, le permiten desarrollar las actividades de la concesión>>. 27.- Por otra parte, el laudo hizo referencia expresa al Decreto 831 de 1999 y tuvo en cuenta que Transmilenio celebró dos convenios con el IDU, en uno de los cuales se pactó que el IDU <<reintegrará o compensará a TRANSMILENIO S.A. los valores por concepto de indemnizaciones, sanciones, cláusulas penales y demás valores que haya tenido que pagar a favor de los concesionarios cuando quiera que se presenten sobrecostos en la operación por deterioro o mal estado de la malla vial, cuyo mantenimiento, conservación y mejora está a cargo del IDU>>. 28.- En el caso concreto, el tribunal dedujo, de disposiciones legales y de cláusulas contractuales, la existencia de una obligación a cargo de Transmilenio y eso es suficiente para descartar la estructuración de la causal.

En el recurso de anulación la Sala no puede estudiar la pertinencia o el alcance que los árbitros le otorgaron a tales presupuestos para imponer las condenas decretadas en el laudo, porque al hacerlo violaría el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, como se explicó previamente. IV.- El desconocimiento de que la obligación de mantenimiento era de medio 29.- El recurrente plantea que los árbitros desconocieron que la obligación de Transmilenio frente al mantenimiento de la malla vial era de medio y no de resultado; 11 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. consistía en informar al IDU las quejas presentadas por el concesionario sobre ese asunto.

Y en ese marco, Transmilenio demostró la debida diligencia en sus actuaciones, pues no debía garantizar unas condiciones específicas del mantenimiento de las vías porque sus obligaciones de eran sólo de <<gestión, planeación y control>>. Así, el daño por el estado de las vías sería imputable al <<IDU, como responsable del estado de las vías en el distrito capital y/o (sic) a la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, conforme el Acuerdo Distrital 257 de 2006>>.

Se afirma que el laudo se profirió en conciencia porque los árbitros se apartaron de la <<literalidad del contrato (y) las probanzas que acreditaron la diligencia y las gestiones realizadas ante el Instituto de Desarrollo Urbano>>. El laudo hubiera sido en derecho si hubiera aplicado <<las directrices trazadas en los documentos contractuales, en la ley y la normatividad en cuanto a la implicación de la asunción de obligaciones de medio y no a mutarlas en obligaciones de resultado>>. 30.- El tribunal fundó sus decisiones en el Contrato y el recurrente lo reconoce expresamente.

La discrepancia sobre la interpretación jurídica de la naturaleza de una obligación contractual no puede invocarse como constitutiva de la causal de laudo en conciencia. Incluso, frente la ausencia de competencia de Transmilenio, los árbitros consideraron expresamente lo siguiente: <<A nivel distrital, algunas de las normas relevantes incluyen el Decreto 831 de 1999, por medio del cual se reglamentó el Acuerdo Distrital 004 de 1999 en el cual el Concejo de Bogotá autorizó la creación de una entidad, como la descrita en la Ley 610.

En el Decreto 831, se precisó que Transmilenio tendría la función de gestor del sistema: “Artículo 3º.- Gestión del Sistema Transmilenio. De Conformidad con los Acuerdos del Concejo de Santa Fe de Bogotá 6 de 1998 y 4 de 1999, y con el presente Decreto, le corresponde a TRANSMILENIO S.A., la gestión, organización, planeación, supervisión, regulación, control y responsabilidad del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital Bajo la modalidad de Transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes y según las políticas generales que determine la Secretaría de Tránsito y Transporte.” (énfasis añadido) El Convenio Interadministrativo No. 1 de 31 de julio de 2000 entre Transmilenio S.A. y el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), estipuló, entre otras: “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA.

RETARDO EN LAS ACTIVIDADES DE MANTENIMIENTO, CONSERVACIÓN Y MEJORA DE LA INFRAESTRUCTURA. El Instituto de Desarrollo Urbano, reintegrará o compensará a TRANSMILENIO S.A. los valores por concepto de indemnizaciones, sanciones, cláusulas penales y demás valores que haya tenido que pagar a favor de los concesionarios cuando quiera que se presenten sobrecostos en la operación por deterioro o mal estado de la malla vial, cuyo mantenimiento, conservación y mejora está a cargo del IDU.” El Convenio 020 del 20 de septiembre de 2001 entre el IDU y Transmilenio: “CLÁUSULA SEGUNDA.- ESQUEMA DE COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL: Las partes acuerdan definir un esquema de cooperación interinstitucional para la ejecución de las obras aún no contratadas de las troncales del Sistema TransMilenio (…) 6.

Sin perjuicio de todo lo anterior, las características técnicas de las obras, corresponderán a los lineamientos técnicos del sistema que ha establecido TRANSMILENIO.” 12 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. Con base en estas normas relevantes y en el clausulado del Contrato de Concesión, procederá el Tribunal al análisis de las pretensiones de Somos K relativas al incumplimiento de Transmilenio y la indemnización de perjuicios.

(…) Al leer en forma concordante las disposiciones contractuales, y puntualmente las citadas en las líneas anteriores de la presente sección, la interpretación no puede ser sino la de que TMSA tenía a su cargo la responsabilidad por la infraestructura. Contractualmente, es decir, frente a su co-contratante, ese era un tema de su incumbencia y, por ende, de su responsabilidad.

Bajo dicha premisa, TMSA entrega en el contrato la “tenencia en administración al CONCESIONARIO como soporte del sistema”, incluyendo “corredores, estaciones, inmuebles, obras de infraestructura…” y “gestiona, bajo la coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema.” Además, como lo afirma el mismo Contrato, esa infraestructura que se entrega en administración, consiste en un “conjunto de bienes por los cuales TRANSMILENIO S.A. es responsable” y, en consecuencia, el contrato dispone que dentro de las obligaciones de TMSA, está “adelantar por sí o por interpuesta persona” dichas actividades de “gestión, planeación y control del Sistema TransMilenio, que le permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de transporte que es objeto de la presente concesión.” Al menos dos conclusiones se derivan de esta estipulación en relación con la malla vial y su estado: (i) por un lado, que lo que de ordinario sería una obligación del Distrito: el mantenimiento de la malla vial en condiciones razonables, pasó a serlo de TMSA por virtud del Contrato respecto de Somos K. (ii) Por el otro, y como resultado de lo anterior, que lo que permite al Concesionario el desarrollo de las actividades de transporte que le corresponden en virtud del contrato es justamente el conjunto de actividades que desarrolla TMSA por sí o ante terceros.

La relación jurídica entre TMSA y el IDU escapa al ámbito de esta controversia y de la jurisdicción de este Tribunal. El Tribunal considera que las normas del orden distrital a las cuales se han referido las partes a lo largo del proceso dan cuenta de las relaciones y mecanismos de interacción entre TMSA como gestor del sistema y el IDU como entidad distrital encargada de las obras de infraestructura.

No le corresponde a este Tribunal —y no puede hacerlo— pronunciarse sobre relaciones jurídicas de las partes con terceros, o de los efectos jurídicos de dichas relaciones, en particular, teniendo en cuenta que esos terceros no forman parte del pacto arbitral, ni fueron vinculados al proceso a través de figuras como el llamamiento en garantía. Con el fin de determinar si hay responsabilidad jurídica por el incumplimiento contractual, resulta irrelevante la relación entre TMSA y el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU en cuanto a la manera como estas dos entidades compensen entre ellas los perjuicios o condenas por cuenta del mal estado de la vía.>>.

V.- La ausencia de prueba del nexo causal 13 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. 31.- El recurrente indica que no hubo prueba del nexo causal para atribuirle todo el perjuicio reclamado al mantenimiento de la malla vial, y resalta que uno de los árbitros salvó parcialmente el voto porque consideró que existía concausalidad.

Así, el tribunal dejó de lado el material probatorio porque el mal estado de la malla vial no fue la <<única y exclusiva (…)>> causa de los daños que sufrieron los vehículos. Para ello, se desarrollaron tres argumentos: 31.1.- Se le otorgó indebidamente <<fuerza probatoria>> a los testigos Mario Sarria Perea y Vicente Gutiérrez, pese a ser funcionarios de Somos K. Igualmente, hubo una <<indebida valoración probatoria>> de la base de datos que aportó el testigo Gutiérrez. 31.2.- También hubo una indebida valoración del dictamen pericial aportado por la parte convocante, porque que este no refirió <<cómo concurren las posibles causas analizadas en la causación del daño a la flota vehicular de SOMOS K S.A., ni tampoco en qué proporción lo hacen>>. 31.3.- Aunque hubo pruebas que demostraron <<la concurrencia de posibles causas>>, ninguna de ellas señala que el mal estado de la malla vial fuera la única causa de los daños causados a los vehículos de Somos K. Y con ello se desconoció el artículo 2357 del Código Civil. 32.- Este cargo tampoco prospera.

Como lo admite el recurrente, se pretende discutir la <<valoración>> que los árbitros hicieron de varias pruebas del proceso, y está claro que el tribunal no se apartó de <<las pruebas a su disposición>> ni <<(…) adoptó una decisión que carece de fundamentos fácticos y jurídicos>>19. VI.- El desconocimiento de la carga de la prueba 33.- El recurrente indica que el tribunal desconoció el artículo 167 del CGP porque consideró que Transmilenio debía probar si el sobrepeso de los vehículos agravó el daño de los mismos: particularmente, si ello ocurría de <<forma cotidiana>> y si ese evento habría implicado una incidencia en la causación del daño. Los árbitros invirtieron la carga de la prueba porque Somos K debía probar que los daños fueron <<causados por el supuesto mal estado de la malla vial>>. 33.1.- El tribunal consideró que con base en las pruebas del expediente y particularmente con el dictamen pericial, estaba probado que el mal estado la malla vial fue la causa determinante de los daños a la flota.

A partir de ese razonamiento, indicó que, si Transmilenio alegó la existencia de otra causa que rompiera el nexo o que fuera constitutiva de concausalidad, debía probarla. En este punto, el tribunal señaló lo siguiente: <<Sobre los daños que el mal estado de la malla vial ocasionó en flota de vehículos resulta concluyente lo señalado en el dictamen pericial del experto Adalberto Prada, quien analizó la base de datos construida por Somos K a lo largo de la ejecución del contrato, y concluyó 19Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 64768. 14 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. que de los “57.363 registros incluidos en la base de datos original suministrada por Somos K, 55.420 corresponden a repuestos relacionados con el estado de la malla vial del sistema TRANSMILENIO, y a su vez se encuentran asociados con 24.850 órdenes de servicio (de un total de 25761 que contenía la base de datos consultada).” Dicho dictamen, que no fue refutado en cuanto a la existencia de los daños en la flota de Somos K por el dictamen de contradicción del experto Vladimir Castro Mendoza, proporciona a este Tribunal suficiente evidencia de esas afectaciones de naturaleza extraordinaria que sufrió la flota de vehículos de Somos K desde el año 2011 al año 2002, como lo resumió el perito de parte Prada en la siguiente gráfica contenida en el Anexo 11 A de su dictamen, cuya causa determinante fue el mal estado de la malla vial a cargo de TMSA (…) Efectivamente, además de lo que fue suficientemente acreditado con el dictamen del perito Adalberto Prada sobre la correlación de la clase de daños presentados en la flota de Somos K y el mal estado de la malla vial, como ya fue referido, debe indicarse que TMSA no probó la ocurrencia de ninguna de las circunstancias que mencionó en esa excepción como posibles causas de los deterioros en la flota, como le correspondía hacerlo, en tanto esa circunstancias constituirían causa de exoneración de su responsabilidad>>. 33.2.- De las consideraciones anteriores se infiere que el tribunal de arbitramento dio por probados los daños con fundamento en el dictamen pericial y el recurrente pretende discutir tal valoración, lo cual no resulta procedente a través del recurso de anulación. Para arribar a la conclusión adoptada, el tribunal aplicó también las disposiciones relativas a la distribución de la carga de la prueba; y el juez de la anulación carece de competencia para pronunciarse sobre las consideraciones hechas con ese propósito.

C.- La causal 9: el laudo fue congruente 34.- La causal 9 se presentó por dos cargos. Primero, porque el tribunal sólo estudió las pretensiones tercera y cuarta de la demanda de reconvención y no se pronunció sobre la pretensión quinta, en la cual Transmilenio solicitó que <<Declarar que SOMOS K S.A. en el periodo comprendido entre el 10 y el 29 de febrero de 2020, objetó 647 reportes de incumplimiento, equivalentes a 37.580 KM, sin justificación valida>>.

Esto, a diferencia de las pretensiones tercera y cuarta, en las que Transmilenio pidió que se declarara que se pactaron y se incumplieron los <<desincentivos operativos>>. 34.1.- En el recurso se indicó que si bien esta pretensión fue formalmente rechazada, tal decisión se adoptó como consecuencia de que el tribunal <<confundió las diferentes multas que tiene el contrato>>: sólo se refirió a los <<desincentivos operativos>> —figura regulada en la cláusula 93 del Contrato, que había sido modificada por el Otrosí del 15 de junio de 2014— cuando en realidad la pretensión hacía referencia a los <<reportes de incumplimientos>> —que daba lugar a la imposición de multas prevista en la cláusula 117 que versa sobre <<multas por definiciones relacionadas con la operación>>—. 34.2.- A partir de la lectura de la motivación del laudo es claro que, el tribunal consideró que tanto los desincentivos operativos como los reportes de incumplimiento se enmarcaban en la imposición de multas prevista en la cláusula 117 del Contrato.

En esa dirección expuso consideraciones sobre el alcance de las estipulaciones del Contrato, 15 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. dirigidas a mostrar que, al igual que los <<desincentivos operativos>>, los <<reportes de incumplimiento>> daban lugar a la imposición de multas o sanciones. 34.3.- En suma, el tribunal sí tuvo en cuenta el argumento de Transmilenio según el cual la regulación de los desincentivos operativos era diferente a los reportes de incumplimiento.

No obstante, consideró que una interpretación sistemática implicaba que los desincentivos operativos (cláusula 93) en realidad se enmarcaban dentro de la cláusula de multas (cláusula 117): << En los alegatos (Transmilenio) indicó que, “la cláusula 93 modificada por el Otrosí del 17 de junio de 2014 no se refiere a la imposición de multas -señalados en la pretensión quinta como reportes de incumplimiento-, sino a la forma de evaluar los indicadores de operación ( ) Siendo diferentes las reglas para la imposición de multas, las cuales se encuentran establecidas en la cláusula 117 del Contrato que no fue modificada y permaneció incólume durante toda la vida del contrato ( )” (…) Para el análisis de la posición expuesta por TMSA, debe el Tribunal partir del análisis de la modificación que en materia de la sanción (cláusula 117), contiene el Otrosí del 17 de junio de 2014.

Esta metodología le permitiría al Tribunal dar contenido a la remisión de la misma cláusula 93 al manifestar que estos desincentivos son “exigibles conforme a la previsto en el presente contrato.” Debemos determinar en primer lugar a que parte del contrato debemos remitirnos para complementar la norma de aplicación de esta cláusula ya que la regulación sobre la imposición de las multas no forma parte de la mencionada cláusula 93 la que al contrario expresamente nos advierte que serán “exigibles conforme a lo previsto en el presente contrato”.

(…) Por otro lado y en relación con el principio de interpretación sistemática del contrato, para el Tribunal está probado que el mismo contrato contiene las reglas a las que se remite expresamente la cláusula 93 y que remite al capítulo de regulación de las Multas y del Fondo de Multas y Bonificaciones cuya aplicación e interpretación sistémica le da contenido y sustento a las cláusulas que regula el origen, el procedimiento y la administración financiera de los recursos obtenidos por la aplicación y ejecución de las sanciones del contrato multas y/o desincentivos.

Dicha interpretación además corresponde a la ejecución misma del Contrato y al trámite que el mismo TMSA dio a las multas y sanciones impuestas en diciembre del 2018 y enero y febrero del 2019 al concesionario, lo que permite confirmar la interpretación del Tribunal. (…) De esta manera considera el Tribunal innecesario entrar a analizar los argumentos presentados por SOMOS K para explicar razones o justificaciones que dejen sin causa la sanción impuesta.

En consecuencia, respecto a la pretensión quinta de la demanda de reconvención resulta innecesario evaluar los fundamentos fácticos de los 647 reportes de incumplimiento de los meses de enero y febrero de 2020 que sirvieron de base para la aplicación de las multas de dichos períodos toda vez que, como ya se dijo, dichos desincentivos carecían de fundamento contractual para su aplicación>>. 34.4.- Así las cosas, si al resolver la pretensión quinta el tribunal desconoció la naturaleza jurídica de los reportes de incumplimiento —pues, según el recurrente, eran diferentes a 16 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. los desincentivos operativos—, ello no comporta que haya incongruencia en el laudo.

Se trata de una discrepancia de las consideraciones jurídicas del laudo, que no estructura esta causal. 35.- Segundo, se planteó un cargo subsidiario: que el laudo es incongruente porque el tribunal no declaró la concausalidad, con lo que desconoció el artículo 2357 del Código Civil y la interpretación que el Consejo de Estado y tribunales arbitrales han hecho de la norma.

Esto implica que el <<laudo en comento tuvo como fuente la conciencia o equidad del panel arbitral, por cuanto no existe sustento jurídico>>, lo cual queda acreditado con el salvamento de voto de uno de los árbitros. 36.- Este cargo es improcedente. El recurrente admite que sí se resolvió esta pretensión pero que tal decisión <<tuvo como fuente la conciencia o equidad del panel arbitral>>.

Además, este mismo argumento fue planteado cuando se invocó la causal 7 (laudo conciencia o equidad): estudiar ese asunto correspondería, entonces, a esta causal, y no a la causal 9 (incongruencia). En todo caso, la Sala ya se refirió al argumento. D.- Costas 37.- El inciso final del artículo 4320 de la Ley 1563 de 2012 señala que cuando se declare infundado el recurso de anulación, se condenará al recurrente al pago de las costas que serán liquidadas en la misma sentencia. En los términos del numeral 9 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho se fijan en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La parte recurrente deberá pagar el mencionado monto a favor de Somos K, sin que existan sumas adicionales causadas durante el recurso que deban incluirse por concepto de costas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral del 4 de marzo de 2022 proferido por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir las controversias surgidas entre Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio — Transmilenio S.A.

SEGUNDO. CONDÉNASE a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio — Transmilenio S.A. a pagar las costas a favor de Sistemas Operativos Móviles S.A. — 20<<Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público>>. 17 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550) Convocante: Sistemas Operativos Móviles S.A. — Somos K S.A. Somos K S.A., liquidadas en suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el presente proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado