CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-42-000-2021-00848-02 (3037-2024) Demandante: Luz Marina Suárez Bulla Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación y Fiduciaria La Previsora S.A. Tema: Sanción Moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Fiduprevisora S.A. contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, en la cual se accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Luz Marina Suárez Bulla, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos fictos o presuntos configurados el día 23 de mayo de 2021 y del Oficio No. 20211090780411 del 12 de abril de 2021, por medio de los cuales las entidades demandadas, respectivamente, dieron respuesta negativa a las solicitudes radicadas el 2 de febrero de esa misma anualidad, cuyo objeto era el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por no haber cancelado en tiempo las cesantías reconocidas en Resolución No. 001293 del 9 de octubre de 2020.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria pretendida, desde el 5 enero de 2018 hasta la fecha del pago de la prestación, esto es, 28 de diciembre de 2020, la indexación de las sumas antes solicitadas; los intereses de mora; dar estricto cumplimiento a la Radicado: 25-000-23-42-000-2021-00848-02 (3037-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sentencia conforme lo establecido en los artículos 189 y 192 del CPACA y, finalmente, se le condene en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Pedro Julio Castro Pulecio contrajo matrimonio con la señora Luz Marina Suárez Bulla el 20 de diciembre de 1986 y falleció el 8 de febrero de 2021. Que, el 22 de septiembre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías, a lo cual se accedió en Resolución No. 001293 del 9 de octubre de 2020; suma que fue cancelada el 28 de diciembre del mismo año. Que, el 2 de febrero de 2021, radicó ante los entes demandados solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.
Que, dos de las entidades oficiadas guardaron silencio, configurándose los actos presuntos negativos demandados. Por su lado, la Fiduciaria negó lo pedido en Oficio No. 20211090780411 del 12 de abril de 2021. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como normas violadas los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
En el Concepto de la Violación señaló que, de acuerdo con la legislación vigente, las entidades demandadas estaban llamadas a resolver la petición de reconocimiento de cesantías dentro del plazo establecido y, al no hacerlo oportunamente, se hacen acreedoras a la sanción moratoria consagrada en la Ley. Que no operó la prescripción, en tanto, los términos procesales estuvieron suspendidos 104 días, los cuales deben sumares a los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 17 de noviembre de 2021, el Tribunal admitió la demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ✓ La Fiduciaria La Previsora S.A. en su defensa propuso las siguientes excepciones de mérito: -Falta de legitimación en la causa por activa: Afirmó que el señor Pedro Julio Pulecio Castro, quien elevó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y, a quien en efecto le fue reconocida y cancelada la misma, falleció el 8 de Radicado: 25-000-23-42-000-2021-00848-02 (3037-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 febrero de 2021 que, en consecuencia, dicha obligación se extinguió, no pudiendo su cónyuge sobreviviente proceder al cobro de la sanción moratoria. -Cobro de lo no debido: La que fundamentó en los mismos argumentos que la anterior. -Enriquecimiento sin justa causa: Indicó que, dada la inexistencia de la obligación, acceder a las pretensiones representaría un enriquecimiento indebido de la parte actora y se causaría un detrimento patrimonial, sin causa jurídica, en su contra. -Indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora S.A: Aseveró que no es la llamada a reconocer y cumplir las pretensiones de la parte demandante, en tanto, tienen su origen en la actividad desplegada por otra entidad. -Falta de Legitimación en la causa por pasiva: Manifestó que no fue convocada al proceso en debida forma porque en el trámite de la conciliación se llamó como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FOMAG, nunca fue representada en posición propia, esto es, como sociedad de servicios fiduciarios. ✓ La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la pretensiones y condenas e indicó que no es posible pensar en el Fondo como parte del proceso, puesto que no tiene ningún rol en el trámite y reconocimiento de las cesantías de los docentes.
Que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los docentes, se encuentra en cabeza de dos entidades perfectamente identificadas, las secretarías de educación, quienes tiene la competencia funcional de expedir el acto administrativo y la fiduciaria. Que, en este caso, la entidad responsable de la sanción que se reclama, es el departamento de Cundinamarca, por no expedir en tiempo el acto administrativo de reconocimiento.
Que, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, derogó lo dispuesto en la Ley 962 de 2005, en el cual se restaba responsabilidad de los entes territoriales para trasladarla de lleno a la entidad fiduciaria y a la Nación. Entendido bajo el cual, insiste, la responsabilidad del reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes recae exclusivamente, en los entes territoriales a los que están vinculados cada funcionario.
De acuerdo con lo anterior, propuso la excepción de mérito denominada falta de legitimación en la causa por pasiva y, finalmente, indicó que es improcedente la indexación de la sanción moratoria y la imposición de condena en costas. En auto del 22 de julio de 2022 se ordenó vincular al departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación. Radicado: 25-000-23-42-000-2021-00848-02 (3037-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En auto del 5 de mayo de 2022 se resolvieron las excepciones previas formuladas por las entidades demandadas; decisión en contra de la cual el FOMAG y la Fiduprevisora S.A. interpusieron recurso de reposición -y en subsidio apelación- que fue desatado el 22 de julio de 2022.
En providencia del 13 de diciembre de 2022, el Consejo de Estado aceptó el desistimiento del interpuesto por el fondo. En decisión del 12 de enero de 2023, se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigio, se anunció que se proferiría sentencia anticipada y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión; decisión que fue anulada en proveído del 9 de mayo de 2023, por no haberse surtido la notificación del auto admisorio al ente vinculado, quien, guardó silencio.
En providencia del 15 de agosto de 2023, se repitieron las decisiones proferidas en el auto del 12 de enero de la misma anualidad. SENTENCIA APELADA En sentencia del 26 de octubre de 20231, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”: I) declaró la configuración del silencio administrativo negativo con ocasión de las no respuestas a las peticiones elevadas el 2 de enero de 2021;
II) declaró la nulidad de los actos fictos o presuntos derivados de la anterior decisión, que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida; III) a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la moratoria pedida por el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2018 y el 27 de diciembre de 2020, esto es, el equivalente a 1.082 días;
IV) condenó al pago actualizado de la condena y a dar cumplimiento a la misma en los términos establecidos en los artículos 192, 195 y 203 del CPACA y, V) se abstuvo de imponercostas procesales. El Tribunal encontró acreditado que el 22 de septiembre de 2017 se solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales a lo cual se accedió en Resolución No. 001293 del 09 de octubre de 2020; dinero que fue desembolsado el 28 de diciembre de 2020.
Que, según lo contemplado en la Ley 244 de 1995 y en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, es procedente reconocer la sanción pretendida porque la entidad contaba hasta el 9 de enero de 2018 para proceder al pago del auxilio de cesantías, incurriendo en mora por el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2018 y el 27 de diciembre de 2020, esto es por 1.082 días.
Que, en atención a que la mora se causó el 10 de enero de 2018, no hay lugar a aplicar lo contemplado en la Ley 1955 de 2019 y, por tanto, la entidad llamada al reconocimiento y pago de la sanción en el Fondo, siendo innecesario establecer la existencia de demoras administrativas de los demás entes que intervenían en este 1 Notificada el 3 de noviembre de 2023.
Radicado: 25-000-23-42-000-2021-00848-02 (3037-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 trámite. Que, no sobrevino la prescripción extintiva del derecho reclamado, porque cuando se reanudaron los términos procesales por el advenimiento del COVID 19 - 1º de julio de 2020- quedaban 9 meses y 26 días para elevar válidamente la petición, esto es, hasta el 26 de abril de 2021 y, el docente radicó aquella, el 2 de febrero de 2021, interrumpiendo la prescripción por un lapso igual (de 3 años).
RECURSO DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 interpuso recurso de apelación, expresando que si bien es cierto que es quien tiene la función del pago de las prestaciones de los docentes, también lo es que, la expedición del acto de reconocimiento corresponde a las Secretarias de Educación y es en virtud de ello, no solo debe analizarse la conducta del ente pagador, sino de la entidad territorial.
Que, ante la discrepancia existente entre la fecha de solicitud de la prestación que informa la parte demandante y la fecha que reposa en la resolución expedida por el ente territorial, es de vital importancia determinar la fecha real, en vista de que no puede perderse de vista que la precitada solicitud tiene requisitos sine qua nom para ser resuelta y no puede tomarse la primera fecha en la que se radica, ya sea porque está incompleta o porque no se radican los soportes requeridos.
Que, será la entidad fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaría, previo el trámite legal para su concesión donde participan las demás entidades demandadas. Que, si en gracia de discusión se impusiera condena por la pretendida sanción, es necesario recordar que el Fondo, cuyo vocero y administrador es la Fiduprevisora S.A., no cuenta con partida presupuestal o con dinero que sea destinado a este tipo de pretensiones, a contrario sensu, solo es responsable del pago de las prestaciones económicas de los docentes.
Ello, en atención a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Que, para el reconocimiento de la sanción moratoria que se pretende, debe tenerse en cuenta como límite temporal, la fecha en la cual fueron puestos los dineros a disposición de la beneficiaria y no, la de la reprogramación de los mismos para pago. Que la indexación de la sanción moratoria es improcedente y, entenderlo de otra manera es causar una doble sanción sobre el mismo derecho. 2 En escrito recibido electrónicamente el 24 de noviembre de 2023.
Radicado: 25-000-23-42-000-2021-00848-02 (3037-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 21 de junio de 2024 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria ordenado por el Tribunal de Primera Instancia y el número de días a que corresponde la mora reconocida.
Reconocimiento de las cesantías en el sector docente. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 19893, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. La referida normativa en los artículos 4° y 5° prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Veamos: «[…]
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]». En el artículo 9º de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 19944.
Y en el numeral 3° del artículo 15 de la misma norma se reguló sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: 3 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4 Por la cual se expide la ley general de educación Radicado: 25-000-23-42-000-2021-00848-02 (3037-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 «[…] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]». A su turno, la Ley 962 de 2005, en su artículo 56, estableció algunas directrices generales para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así:
ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Este Decreto fue reglamentado por el Decreto 2831 de 200556, que estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones en que se sustentara su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. Luego, una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago 5 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 6 Cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.
Radicado: 25-000-23-42-000-2021-00848-02 (3037-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La Ley 1071 de 20067 reglamentó el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, en su artículo 4º. El Decreto 1272 de 20188 -que modificó el Decreto 1075 de 20159- reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.
En la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías. Hasta este punto, no quedaban dudas que aun cuando la gestión de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se efectúa a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, lo cierto es que éstas actúan en representación de la Nación, entidad a la que corresponde la cuenta especial.
Posteriormente, se expidió10 la Ley 1955 de 201911, que en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” El parágrafo de la norma trascrita, consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago 7 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 8 Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación. 10 Norma que empezó a regir el 25 de mayo de 2019, como en efecto se dispuso en su Artículo 336 “VIGENCIAS Y DEROGATORIAS.
La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias” 11 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Radicado: 25-000-23-42-000-2021-00848-02 (3037-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por lo que debe concluirse que antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.
Resolución al caso concreto Para la Sala es claro que para la fecha en la cual se elevó la petición para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías -22 de septiembre de 2017- no se encontraba vigente la Ley 1955 de 2019, que entró a regir a partir del 25 de mayo de ese año. Así las cosas, no hay dudas que la entidad llamada a responder por la sanción moratoria a que tiene derecho el demandante es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, como, en efecto, fue concluido por el Tribunal de Primera Instancia; no siendo necesario, entonces, realizar análisis alguno respecto de las actuaciones desplegadas por las demás entidades que participaron en el proceso de expedición del acto de reconocimiento y el pago del auxilio de cesantías, pues ello, sólo responde a las previsiones del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Por las mismas razones, tampoco es de recibo el argumento conforme al cual, el Fondo no cuenta con partida presupuestal o con dinero destinado para este tipo de pretensiones; afirmación que se deriva, justamente de la norma citada que, se repite, no tiene cabida en el caso objeto de debate. En este punto se pone de presente que en la apelación se dijo que debería oficiarse a la Fiduprevisora S.A. para que certifique en qué fecha fue puesta en conocimiento la resolución por medio de la que se reconoció la prestación a fin de que se tenga en cuenta que solo a partir de allí es posible efectuar el respectivo pago por parte de la Fiduprevisora S.A; petición que, por lo concluido, no tiene incidencia alguna en las resultas de la litis.
Otro motivo de inconformidad lo constituye el límite final de la sanción moratoria y se dice que debe ser la fecha en la cual fueron puestos a disposición los dineros indicados en la Resolución No. 001293 del 9 de octubre de 2020 y, no aquella en que, efectivamente, se realizó su pago. Radicado: 25-000-23-42-000-2021-00848-02 (3037-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Al respecto, en la demanda se afirmó que el pago aducido fue realizado el 28 de diciembre de 2020, fecha que coincide con la señalada en el Oficio adiado 1º de febrero de 2021 que fue remitido al demandante por la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A, además con la información contenida en los pantallazos insertados en la contestación de la demanda12 y con el certificado que se le adjuntó13; documento en el cual, además, en la casilla en que se cuestiona ¿Reprogramación del pago? Se respondió: NO. Así las cosas, no reposa en el expediente documento alguno que acredite que el dinero para el pago de las cesantías reconocidas fue puesto a disposición de su destinatario en fecha anterior a la de su pago, por lo que no son de recibo los argumentos esbozados en el escrito de alzada, donde, además, se destaca, no se indicó una fecha cierta en que ello hubiera sucedido.
Por lo tanto, la sanción moratoria a que tiene derecho el demandante comprende el lapso que va desde el 10 de enero de 2018 hasta el 27 de diciembre de 2020, como se indicó en la sentencia recurrida. Finalmente, ningún reparo se efectuará frente a la afirmación conforme la cual la indexación de la sanción moratoria es improcedente, toda vez, que en la sentencia de primera instancia no se hizo alusión a ello, sino que se ordenó la actualización de la condena -que no de la sanción moratoria- reglada por el legislador en el artículo 187 del CPACA; así como al cumplimiento de lo establecido en los artículos 192 y 195 ibidem.
De acuerdo con lo anterior se CONFIRMARÁ en su totalidad la sentencia de primera instancia. De la condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011. 12 Ver folio 8 de la contestación de la demanda. 13 Folios 33 y 34 de la contestación de la demanda.
Radicado: 25-000-23-42-000-2021-00848-02 (3037-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los fundamentos esbozados por la parte demandada en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal y, en el memorial de alzada aquella manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda – Subsección “D”, por lo expuesto en la parte motiva.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente