Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión jubilación docente, Ley 71 de 1988.

Vinculación posterior Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ruth Marina Niño Caro presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 103 del 12 de abril de 2021, por medio de la cual el secretario de educación del municipio de Sogamoso le negó el reconocimiento de la pensión por aportes. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de lo devengado durante el año anterior al estatus [28 de diciembre de 2014], sin exigir el retiro definitivo del servicio; ii) el cumplimiento del fallo de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) el reajuste de las sumas adeudadas; iv) el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Ruth Marina Niño Caro nació el 9 de julio de 1955, por lo que cuenta con más de 55 años de edad. 3.2. Cotizó en el Instituto de Seguros Sociales 561.57 semanas. 3.3. El 16 de enero de 2006, la Secretaría de Educación de Sogamoso la nombró docente y, con posterioridad, en el año 2007 fue vinculada al servicio educativo oficial en propiedad la cual se mantenía vigente al momento de presentación de la demanda. 3.4.

A través de la Resolución 103 del 12 de abril de 2021, la Secretaría de Educación de Sogamoso le negó el reconocimiento de la pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 5.1. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vincularan después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones de las que eran beneficiarios los servidores públicos del orden nacional; lo cual también era extensivo a los docentes que realizaran aportes al ISS y en el sector público. 5.2.

Lo anterior, permite concluir que «para los servidores públicos docentes vinculadas después de 1990, se UNIFICÓ EL RÉGIMEN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES, con el resto de empleados públicos del orden nacional, aplicando así mismo todas aquellas disposiciones aplicables a los empleados públicos de esta denominación, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la ley 71 de 1988». 5.3.

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el «[e]l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculadas al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley»; disposición que debe ser entendida en el sentido de que «los docentes vinculadas con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de menciona fecha, TODAS LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE, le son aplicables» (sic). 5.4.

Es decir que «si el docente se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, estuviera aportando a alguna de previsión del sector público o al ISS, es preciso indicar que debe respetársele el régimen de transición que contiene el art. 81 de ley 812 de 2003». 5.5. En ese orden y en consideración a que antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 la demandante efectuó aportes al ISS, se le debe respetar el régimen contenido en la Ley 71 de 1988.

Puesto que, la «expresión vinculad[o]s, desarrollada expresamente en la norma, se refiere como lo contempl[ó] el Honorable Consejo de estado, a estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como normatividad aplicable a los servidores públicos del estado, antes del 23 de junio de 2003» (sic). 5.6. En tanto demostró que se «encontraba vinculada antes del 23 de junio de 2003, INCLUSO APORTANDO AL ANTIGUO ISS, NO PUEDE EL FONPREMAG, desconocer el derecho de sus aportes realizados antes del 26 de junio de 2006, hacen parte del régimen de transición a que tiene derecho […] por ser docente del orden nacional» [sic]. 5.7.

Asimismo, «reconocer la pensión de jubilación, en aplicación de la ley 100 de 1993 a mi mandante (como se realizó en el acto administrativo demandado), es vulnerar de manera directa las disposiciones establecidas en la normatividad docente y en especial el contenido de la ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la ley 71 de 1988, norma anterior aplicable para los docentes que demuestran actividad laboral, realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003». 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 6.1. El régimen pensional de los docentes oficiales se determina de acuerdo con la fecha de vinculación: i) si es anterior al 27 de junio de 2003 [cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003], corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas aplicables hasta ese momento; y ii) si es posterior a la referida data, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 6.2.

De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente y con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen pensional de la demandante correspondía al contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, puesto que se vinculó como docente oficial el 31 de mayo de 2007, así las cosas, para el reconocimiento pensional debió contar con 57 años de edad y haber cotizado 1300 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro semanas, requisitos que no se encontraron acreditados en el sub judice, por lo que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 6.3.

Propuso las excepciones que denominó: i) legalidad de los actos administrativos; ii) «demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan»; iii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; iv) cobro de lo no debido; v) improcedencia de condena en costas; y vi) genérica. 1.3. La sentencia apelada 7.

El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia proferida el 26 de octubre de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: 7.1. El régimen pensional que cobijaba a la demandante era el contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que era de 57 años para hombres y mujeres, puesto que ingresó al servicio educativo oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Sin embargo, dicha norma no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores a aquellas que le resultaran más favorables, siempre que acreditaran que eran beneficiarios de la transición de que trata el artículo 100 de la Ley 100. 7.2. En esas condiciones, «el docente que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma». 7.3.

La demandante era beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que a la entrada en vigor de esta tenía 38 años, 8 meses y 2 días de edad y al momento de la solicitud de reconocimiento pensional contaba con más de 20 años de cotizaciones en el ISS y el Fomag y más de 55 años de edad, de manera que era acreedora de la prestación de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988. 7.4.

Ahora bien, en cuanto a la liquidación de la pensión, se deberá efectuar con la inclusión de los factores previstos en el decreto 1158 de 1994, devengados durante los últimos 10 años de servicio. 7.5. Asimismo, el reconocimiento quedará condicionado al retiro del servicio, puesto que, «si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, de manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio; situación que se predica de la demandante, en razón a que como se logró demostrar se vinculó al servicio docente por medio del Decreto N° 020 de fecha 19 de enero de 2007.

Es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003» [sic]. 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro 7.6. En cuanto a la prescripción «se tiene que como, la petición de reconocimiento de la pensión, se radicó el 27 de noviembre de 2020, y la demanda se presentó el 27 de abril de 2021, se evidencia que entre la exigibilidad de la obligación y la petición para su reconocimiento no transcurrieron más de 3 años». 1.4.

Los recursos de apelación 8. 1.4.1. Ruth Marina Niño Caro solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y como consecuencia se accediera a las pretensiones de la demanda, por cuanto los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 eran beneficiarios de las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales está la Ley 71 de 1988 que permitió el cómputo de los aportes efectuados por los trabajadores en el sector público y privado.

Lo anterior, por cuanto «trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de la mencionada fecha, TODAS LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA PRESENTE, le son aplicables». 9. Entre los años 1996 y 1999 prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Boyacá a través de órdenes de prestación de servicios. 10.

De acuerdo con lo anterior, era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y al momento de solicitar la pensión por aportes acreditó los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 para su reconocimiento, esto es 55 años de edad y más de 1000 semanas cotizadas a Colpensiones y al Fomag. Por lo anterior, era acreedora de la prestación pretendida en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior. 11.

En consonancia con lo expuesto, solicitó que se revocara parcialmente la sentencia proferida por el tribunal y se ordenara el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus. 12. 1.4.2.

El Fomag solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, con sustento en las siguientes consideraciones: 12.1. La demandante se «vinculó como docente al servicio del FOMAG» el 16 de enero de 2006, por lo que era beneficiaria del régimen de prima media contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2013, de conformidad con el cual, adquiere el estatus de pensionada con 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad. 12.2.

Asimismo, contrario a lo concluido por el a quo, Ruth Marina Niño Caro no era beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 puesto que a la entrada en vigencia de esta contaba con «32 años de edad [nació el 9 de julio de 1962]», por lo que no tiene derecho al reconocimiento de la pensión regulada en la 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro Ley 71 de 1988. 12.3.

De otra parte, el Fomag «NO debe repetir contra Colpensiones, toda vez que la entidad anteriormente mencionada es la responsable de Reconocimiento y pago de la prestación; adicional, la parte accionante solo aportó cotización al FOMAG hasta el 16 de enero de 2006, y la misma cumplió con el pago establecido». 1.5. Trámite en segunda instancia 13.

Por medio de auto del 19 de agosto del 2022, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.5. Concepto Ministerio Público 14. En esta oportunidad, el Ministerio Público no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.2.

Los problemas jurídicos 15. Se circunscriben a resolver 15.1. ¿Si los tiempos de servicios prestados por Ruth Marina Niño Caro durante los cuales efectuó cotizaciones al ISS [hoy Colpensiones] la hacían beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 15.2. Si la respuesta al anterior interrogante es negativa ¿si era beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 y como consecuencia tiene derecho al reconocimiento de la pensión por aportes, de conformidad con la Ley 71 de 1988? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al FOMAG 16. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte2. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de 2 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas3. 17.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción4. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»5.

El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 18. La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos6.

Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad». Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 19.

El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran. Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 3 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 4 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 5 Preámbulo y artículo 6. 6 Ibidem. En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro 20.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 21.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 20037. 22. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 23.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal 7 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 24. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 25.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 26.

La Ley 60 de 19938 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, 8 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 27.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 28.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro especial. 29.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 30. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 31. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20039, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las 9 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro cuentas de salud y pensiones. […]». 32. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201910, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 33.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se 10 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 34.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años11.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 35.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección12, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.3.3.

Compatibilidad pensional de los docentes 36. Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] 37.

Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196013, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo14».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. 38. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197215, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] 11 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 14 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 15 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro 39.

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 40. Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] 41. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó16: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta]. 42.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 16 Sentencia del 6 de marzo de 2003. Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro 43. i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 44. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 45. iii) El artículo 19 de Ley 344 de 199617 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 46.

Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 47. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional18 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se 17 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 18 Por ejemplo: decretos 887 de 2023 y 284 de 2024. 17 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 48. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 48.1. Ruth Marina Niño Caro nació el 9 de julio de 1955. 48.2. De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones19, cotizó un total de 561.57 semanas a Colpensiones. Estos aportes se efectuaron en el periodo comprendido entre el 4 de noviembre de 1974 y el 31 de diciembre de 2005. 48.3.

El alcalde del municipio de Sogamoso la nombró docente en la planta global del sector educativo del ente territorial, mediante el Decreto 020 del 19 de enero de 2007, en el cual se posesionó el 19 de enero de 2007. 48.4. Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral con consecutivo 64, expedido el 12 de noviembre de 2020 por la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso, la docente acreditó el siguiente tiempo de servicios como docente del nivel básica secundaria así20: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Nombramiento en periodo de prueba Institución Educativa San Martín de Tours Sogamoso (Boy) Resolución 257 12-12-2005 16-01-2006 - Nombramiento en propiedad Institución Educativa San Martín de Tours Sogamoso (Boy) Decreto 020 19-01-2007 19-01-2007 -21 Tiempo total 14 años, 9 meses y 25 días 48.5.

El 27 de noviembre de 2020 solicitó ante la Secretaría de Educación del municipio de Sogamoso el reconocimiento de una pensión de jubilación, la cual fue negada a través de la Resolución 103 del 12 de abril de 2021. 19 Actualizado al 2 de enero de 2020. 20 Se relacionan las novedades más relevantes. De acuerdo con el certificado la vinculación inició el 10 de enero de 2006 y se encontraba vigente a la fecha de expedición de este documento. 21 Vinculación que se encontraba vigente a la fecha de expedición del certificado. 18 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro 2.4.2.

Análisis sustancial 2.4.2.1. En torno al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 49. El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad del acto demandado al concluir que, si bien la demandante no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, sí lo era del contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que ordenó «reconocer y pagar la pensión de jubilación desde el 9 de julio de 2010, fecha de adquisición del estatus pensional en favor de la señora Ruth Marina Niño Cano, de conformidad con la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicio, cuyo disfrute estará condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio docente». 50.

El Fomag solicitó que se revocara la decisión adoptada por el tribunal en primera instancia, por cuanto Ruth Marina Niño Caro se «vinculó como docente al servicio del FOMAG» el 16 de enero de 2016, por lo que su situación pensional se regía por el régimen de prima media. Asimismo, señaló que, contrario a lo resuelto por el a quo, no era beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, a la entrada en vigor de esta norma, contaba con 32 años de edad. 51.

La demandante pidió que se revocara parcialmente la sentencia y que en su lugar le fuera reconocida la pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988, a la cual tiene derecho con ocasión de la transición prevista en la Ley 812 de 2003. Lo anterior, por cuanto con este se «trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de la mencionada fecha, TODAS LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA PRESENTE, le son aplicables». 52.

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional22», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es los docentes oficiales. 53.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo les sería aplicables a quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial. 54.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a 22 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 19 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [Se resalta]. 55. Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y el constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 56. En esa misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ- 014 -CE-S2 de 25 de abril de 201923, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado «antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003» [26 de junio de 2003] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 57.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el proceso, se encuentra que la demandante se vinculó por primera vez como docente oficial el 16 de enero de 2006 y aunque acreditó aportes previos a esta fecha, de acuerdo con los documentos aportados, estos no tuvieron origen en la prestación del servicio público educativo oficial. Así las cosas, la Sala considera que le asiste razón al a quo en el sentido de que no acreditó vinculación como docente oficial anterior al 26 de junio de 2003, por cuanto, este es el único requisito establecido por el legislador para ser beneficiario de la transición de la Ley 812 y como consecuencia pretender el reconocimiento pensional bajo las disposiciones que le eran aplicables a los servidores públicos del orden nacional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 58.

En el recurso de apelación, la apelante sostuvo que, para beneficiarse de la mencionada transición, era suficiente con acreditar que prestó sus servicios o efectuó aportes con anterioridad al límite temporal establecido en la Ley 812 [la fecha de su entrada en vigencia], sin embargo, la demandante omitió que no se trata de cualquier vinculación, sino que esta fue cualificada de manera expresa por el legislador, esto es, el requisito se colmaría solo si acreditaba una vinculación al servicio público educativo oficial antes de la referida data lo cual no fue acreditado en el sub judice. 23 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 20 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro 59.

De otra parte, el reconocimiento de la pensión por aportes también procede para los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, esto es para quienes, de acuerdo con el artículo 36, «al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados».

Al respecto, la demandante tenía derecho a esta prerrogativa, puesto que para el 1° de abril de 1994, tenía 38 años de edad. 60. Ahora bien, en el presente asunto se pretende el reconocimiento de una pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988, a la cual la demandante podría tener derecho como beneficiaria del mencionado régimen de transición. En cuanto a los requisitos, de conformidad con el artículo 7 de esa ley, tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan con la edad de 55 años si es mujer y 60 si es hombre. 61.

Asimismo, se debe verificar si se acreditaron los requisitos dentro de los términos previstos en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual: «Parágrafo transitorio 4. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014». 62.

Al respecto, Ruth Marina Niño Caro acreditó las siguientes cotizaciones: i) en el lapso comprendido entre 4 de noviembre de 1974 y el 31 de diciembre de 2005: 561.57 semanas cotizadas a Colpensiones y ii) entre el 16 de enero de 2006 [vinculación como docente oficial] y el 31 de julio de 2010 [límite temporal establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005]: 234 semanas cotizadas al Fomag.

De acuerdo con lo anterior, para la fecha establecida por el constituyente derivado, contaba con 795.57 semanas, por lo que, se encontraba dentro del régimen de transición previsto en la mencionada reforma constitucional, el cual mantendría, siempre y cuando consolidara su estatus pensional antes del 31 de diciembre de 2014. 63. Ahora bien, en línea con lo anterior, el beneficiario de este debía acreditar los requisitos de tiempo de servicio o semanas de cotización y edad, antes del 31 de diciembre de 2014; sin embargo, la demandante en la referida fecha contaba con: i) 561.57 semanas cotizadas a Colpensiones, las cuales equivalen a 10 años, 11 meses y 1 día; y ii) 8 años, 11 meses y 15 días de cotizaciones al Fomag.

Así las cosas, en tanto en la mencionada fecha solo logró acreditar 19 años, 10 meses y 16 días, no mantuvo el derecho al reconocimiento de la prestación con fundamento en la Ley 71 de 1988, puesto que este exige un total de 20 años para adquirir el estatus de pensionado. 21 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro 64.

Por lo expuesto, no le asiste razón al a quo cuando concluye que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen contenido en la Ley 71 de 1988, toda vez que, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, la vigencia de esa disposición solo se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha en la que Ruth Marina Niño Caro no colmó la totalidad de requisitos previstos para la prestación. 2.4.2.2.

En torno a la verificación de los requisitos previstos del régimen de prima media 65. De acuerdo con lo expuesto, esta Sala concluye que la situación pensional de la demandante se rige por el régimen de prima media con prestación definida, por lo que se procederá a verificar si acreditó los requisitos previstos para el reconocimiento pensional, que se encuentran contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así: i) 57 años de edad [de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003]; y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales, a «partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 66.

En cuanto al requisito de la edad: Ruth Marina Niño Caro nació el 9 de julio de 1955, por lo que en la fecha en la que presentó ante la entidad demandada la solicitud de reconocimiento pensional [27 de noviembre de 2020], contaba con más de 57 años de edad. 67. En cuanto a las semanas cotizadas: de acuerdo con los mencionados requisitos, en la medida en que, en el año 2015 había cotizado menos de 1300 semanas, se procederá a verificar la fecha en la que llegó a ese número de semanas con el fin de establecer el momento en el que adquirió el estatus.

Al respecto en el expediente se observa que cotizó: i) a Colpensiones: 561.57 semanas24; y ii) al Fomag, entre la fecha de vinculación y la fecha en la que se expidió el acto del que se pretende la nulidad25, un total de 15 años, 2 meses y 27 días lo que equivale a: 791.42 semanas. 68. En consonancia con lo anterior, Ruth Marina Niño Caro acreditó 1300 semanas el 22 de agosto de 2020, fecha en la que contaba con más de 57 años de edad, por lo que acreditó los requisitos previstos en el régimen de prima media para efectos del reconocimiento pensional. 2.4.2.3.

En torno a la compatibilidad pensional 69. Ahora bien, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de 24 Entre el 4 de noviembre de 1974 y el 31 de diciembre de 2005. 25 Entre el 16 de enero de 2006 y el 12 de abril de 2021. 22 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso. 70.

En ese orden, en el caso en estudio, Ruth Marina Niño Caro tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2002, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es, a partir del 22 de agosto de 2020 [fecha en la que cumplió 1300 semanas cotizadas y contaba con más 57 años de edad], sin que deba acreditar el retiro del servicio. 71.

De otra parte, de acuerdo con las normas aplicables al caso concreto en torno a la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción, encuentra la sala que la demandante adquirió el estatus pensional el 22 de agosto de 2020 y presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación el 27 de noviembre de ese año, esto es dentro del término de 3 años previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, por lo que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción. 72.

Finalmente, se advierte que en el recurso de apelación la demandante indicó que entre el 9 de abril de 1996 y el 26 de noviembre de 1999 prestó sus servicios con ocasión de órdenes de prestación de servicios. Al respecto, aunque este tipo de vinculaciones pueden ser computadas para el reconocimiento de la prestación e incluso tenidas en cuenta para efectos de verificar el requisito previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, para efectos de la transición, al expediente no fueron aportadas pruebas que permitieran acreditar dichas vinculaciones y tampoco fueron incluidos dentro de los supuestos fácticos que sustentaron las pretensiones de la demanda, por lo que, esta Subsección no efectuará pronunciamiento en relación con estos. 73.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia apelada y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Sogamoso a reconocer y pagar a la demandante pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus, con el monto que corresponda de acuerdo con el número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo previamente señalado. 2.5.

Costas 74. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 23 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 75. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 76.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma26. 77.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 78. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 79. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que, en tanto la demandante se vinculó al servicio público educativo oficial el 16 de enero de 2006, esto es con posterioridad de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de esta. 80. Sin embargo, le asiste el derecho al reconocimiento pensional con base en el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que para el caso de los docentes es de 57 años para hombres y mujeres. 81.

Por lo anterior, se revocará la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y en su lugar se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el 24 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro estatus, con el monto que corresponda de acuerdo con el número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo previamente señalado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 103 del 12 de abril de 2021, mediante la cual la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Sogamoso, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, por las razones expuestas.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus [22 de agosto de 2022], con el monto que corresponda de acuerdo con el número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo previamente señalado.

Asimismo, la efectividad de la prestación no estará supeditada al retiro del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Cuarto. La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Quinto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 25 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00352-01 (1988-2023) Demandante: Ruth Marina Niño Caro Sexto. No condenar en costas en esta instancia. Séptimo. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Octavo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente Aclaración de voto ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC