1 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación núm.: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Actor: María del Carmen Narváez Ruiz Demandado: Corporación Autónoma Regional del Cauca – CRC y otro.
Tesis: Es cierto que el desarrollo urbanístico de Asovit está en una zona de protección y conservación de acuerdo al PBOT del Municipio del Timbío No es cierto que el Tribunal se fundamentó para definir la trasgresión de los derechos colectivos invocados en la demanda, en las fotografías señaladas en el peritaje, estudio éste en el que no se hizo una medición de la distancia de las obras y el cauce de los nacimientos de agua, así como en las pruebas que reposan en el proceso sancionatorio que la CRC adelantó por la trasgresión a normas que no aplican al caso, estas son, las que imponen obligaciones a propietarios de predios rurales y los deberes para aprovechamiento de bosques naturales.
No incurrió en imprecisión el juzgador de instancia al ordenar a la CRC el deber de determinar “las acciones necesarias a futuro” para mantener el canal y la franja de protección de los nacederos de agua y obligar al ente territorial recurrente a velar por el cumplimiento del plan de acción definido por la anotada autoridad ambiental. No es cierto que el sistema de aguas lluvias no hace parte del servicio público de alcantarillado.
SENTENCIA - SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Timbío y la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Timbío - EMTIMBIO, contra la sentencia del 23 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca por medio de la cual se ampararon los derechos al goce de un medio ambiente 2 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co sano, a la existencia del equilibrio ecológico y al manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables de los accionantes.1 I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1.
Los ciudadanos María del Carmen Narváez Ruiz y Celio Alfonso Guerra Córdoba, por separado, presentaron acciones de tutela de contenido idéntico que fueron transmutadas al medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos al momento de ser admitidas.2 Ello debido a que el Tribunal, en ambos casos, evidenció que lo pretendido con dichos escritos era la protección de los derechos colectivos de los habitantes de la Vereda El Arado, del Municipio de Timbío -Cauca-, como consecuencia de obras adelantadas por la Asociación de Vivienda del Barrio San Rafael de Timbío - Asovit en los predios contiguos a la Quebrada San Pedro, ubicado en la referida localidad.3 Los procesos fueron tramitados por separado bajo los radicados 2015-00398 y 2015-00395, respectivamente, hasta que mediante proveído del 16 de agosto de 2017, el último fue acumulado al primero y se fijó fecha y hora para que se efectuara la audiencia especial de pacto de cumplimiento. 1.2.
Formularon las siguientes pretensiones: “PETICIONES PRIMERA: Exigir y hacer cumplir el principio de precaución además de los demás principios que apliquen del artículo 1 reglamentada en la Ley 99 de 1993, principalmente el numeral 4º, donde menciona que “las zonas de páramos, sub- páramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos serán objeto de protección especial”.
Principios que debieron implementarse tempranamente desde las primeras denuncias realizadas por la comunidad y en repetidas ocasiones a los organismos de control y vigilancia para la suspensión indefinida de la obra civil que se ha adelantado por parte de la urbanización “Villa Cleves” SEGUNDA: Restablecer las condiciones originales del área protectora de los afloramientos y espejos de agua afectados y se confirmen las responsabilidades, y los debidos procesos, por parte de la CRC, Oficina de Planeación Municipal de Timbío (Cauca) y demás organismos y entidades, que les corresponde velar, para que este tipo de obras se realicen, conforme a las leyes establecidas, evitando a 1 Folio 285 del documento “5_190012333000201500398013EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” que obra en el índice 2 del Sistema de Gestión Judicial – SAMAI. 2 Folios 32 a 39 del documento identificado como “3_190012333000201500398011EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” y folios 36 a 45 del documento “6_190012333000201500398014EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” ibidem. 3 Ibidem. 3 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co toda costa, la afectación de la comunidad, especialmente cuando se está vulnerando el derecho a la vida y a un ambiente digno y saludable.
TERCERA: Responder por escrito a la mayor brevedad, las funciones, responsabilidades y las respectivas gestiones adelantadas por la Corporación Autónoma del Cauca CRC (son sus respectivos soportes), así como también a la Oficina de Planeación Municipal de Timbío y al señor Personero Municipal Cristián Narváez Oviedo, frente a esta irregularidad que se viene presentando desde el año 2012.
CUARTA: Convocar por parte de Planeación Municipal, y la CRC, a un evento público a toda la comunidad de beneficiarios y afectados con el proyecto de vivienda para que se les informe oficialmente, en qué estado se encuentra el proyecto de vivienda, estableciendo responsabilidades estatales así como también indicando las implicaciones a corto, mediano y largo plazo de los beneficiarios y afectados con el proyecto, especialmente las consecuencias de la PTAR como tecnología para el uso de las aguas residuales que contaminarían el sistema de nacimientos del agua del sector.
QUINTA: Exigir a la CRC, en el marco de lo ESTIPULADO EN EL NUMERAL 6º DEL ARTÍCULO PRIMERO O PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN CONSAGRADO EN LA LEY 99 DE 1993, el estudio de tecnologías alternativas a la PTAR, para el tratamiento de las aguas residuales, a implementar en el plan de vivienda, de tal manera que garanticen y minimicen los niveles de cualquier tipo de contaminación, pero muy especialmente del recurso hídrico que representa la quebrada San Pedro en el municipio de Timbío.”.4 1.3.
Como sustento de las pretensiones adujeron que: A través de comunicación presentada en diciembre de 2012, pusieron de presente a la Corporación Autónoma del Cauca (en adelante CRC) que como propietarios de la finca “Linda María”, ubicada en la Vereda “El Arado” del Municipio de Timbío, efectuaron las actividades de limpieza, reforestación y cuidado de los afloramientos y espejos de agua allí ubicados, los cuales hacen parte del sistema de nacimientos de la Quebrada San Pedro.
Situación que se vio afectada como consecuencia de las obras civiles adelantadas por la constructora Asovit. Circunstancia ante la cual la CRC no adelantó actuación alguna. Dichas edificaciones inicialmente carecieron de las licencias de vertimientos y construcción correspondientes, no obstante, les fueron otorgadas, la primera, por la CRC y la segunda, por la Oficina de Planeación Municipal.
Ello pese a las 4 Folios 7 a 8 del documento “6_190012333000201500398014EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” y folios 8 a 9 del documento identificado como “3_190012333000201500398011EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” que obran en el índice 2 del Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. 4 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co irregularidades presentadas, pues la zona en que se concedieron hacía parte del área de protección y conservación estricta contemplada en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio.
Adicionalmente, como consecuencia del “descapote del terreno”5 y la modificación de la pendiente contigua al nacimiento, los afloramientos y los espejos de agua se encuentran sepultados. Igualmente, los urbanizadores tienen planeado construir una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (en adelante PTAR) que de acuerdo a como está diseñada, no guardaría la distancia suficiente y reglamentaria respecto del nacimiento de aguas.
Lo expuesto, aunado al hecho de que el mantenimiento de esas plantas es costoso y debe ser constante, pone en riesgo la situación de saneamiento básico de la comunidad aledaña. Máxime si se tiene en cuenta que en el Departamento del Cauca se cuenta con ciento once (111) plantas de esa naturaleza, de las cuáles únicamente veintinueve (29) se encuentran en funcionamiento; por ejemplo, la única del Municipio de Timbío no hace parte de esas últimas.
La consecuencia de una falla de esa planta consistiría en la contaminación con aguas residuales del área de protección, lo que implicaría la afectación no solo de los habitantes de la Vereda “El Arado”, sino también de “Las Guacas”, “Cinco Días”, “San Pedro”, “San Pedrito”, el acueducto “El Porvenir”, entre otros. Asimismo, ninguna de las autoridades municipales o ambientales, así como tampoco los constructores convocaron reuniones con las comunidades del área de influencia del proyecto, que se podría ver afectada por el daño ambiental a corto, mediano y largo plazo, derivado de las referidas obras civiles denominadas “ambientes construidos”6 o “ambientes naturales”.7 Las autoridades tampoco han dado cumplimiento a sus funciones, sino que al ser requeridos para responder acerca de lo narrado hasta este punto, señalan que la responsabilidad corresponde a otra entidad.
Ello quedó demostrado en el Foro que la 5 Folio 6 del documento “3_190012333000201500398011EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” ibidem. 6 Folio 7 ibidem. 7 Ibidem. 5 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Contraloría Departamental convocó para el 29 de junio de 2013, en el que se establecieron compromisos consistentes en la suspensión de la obra y el seguimiento del proceso por parte del Personero Municipal, ambos incumplidos.
Aclararon que no se oponen a la construcción de la urbanización de Asovit, pero solicitan que se desarrolle en cumplimiento de la ley con el fin de que se conserve el ambiente natural del sector y de que no se atente contra la salud de las personas. Manifestaron que, como consecuencia de su activismo, han recibido amenazas verbales. Precisaron que la mencionada solicitud radicada en 2012 no obtuvo respuesta, razón por la cual presentaron una nueva el 25 de mayo de 2015, que tampoco fue respondida, a pesar de que la situación relatada constituye un daño a la naturaleza que se ha agravado como consecuencia de la inacción de las autoridades, que no han dado aplicación al principio de precaución y, por el contrario, han permitido la afectación de las aproximadamente quinientas (500) personas que utilizan el agua de la Quebrada “San Pedro” para consumo humano y actividades agropecuarias.
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. Expediente 2015-00398 María del Carmen Narváez La acción de tutela fue presentada el 12 de agosto de 2015, mediante acta del 14 del mismo mes y año fue repartida al Despacho del Magistrado Carlos Hernando Jaramillo Delgado del Tribunal Administrativo del Caquetá, quien transmutó la solicitud al medio de control de protección de derechos e intereses colectivos y admitió la demanda mediante auto del 21 de agosto de 2015, notificado el 30 de septiembre de 2015.8 En ese auto se ordenó notificar al Director de la CRC, al Alcalde del Municipio de Timbío, al representante legal de Asovit, al Procurador en Asuntos Administrativos, al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante ANDJE) y al Defensor del Pueblo. 8 Folios 29, 30 y 32 a 93 del documento “3_190012333000201500398011EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf”, así como folios 243 a 245 del documento “6_190012333000201500398014EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” ibidem. 6 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1.
Las accionadas contestaron la demanda, esgrimiendo los siguientes argumentos: 2.1.1. La CRC se opuso a las pretensiones de la demanda arguyendo que: i) dio contestación al derecho de petición del 21 de agosto de 2015, ii) que es falso que no haya actuado ante las denuncias sobre la construcción de Asovit, iii) que su actuación se enmarcó en sus competencias regladas, iv) que las apreciaciones sobre la PTAR son apresuradas, v) que se han tramitado otros casos semejantes, por lo que se configura la excepción de cosa juzgada y vi) que el principio de precaución no puede desligarse del concepto de límites permisibles.9 En lo que hace a la contestación al derecho de petición presentado el 21 de agosto de 2015, aseveró que aquella fue remitida el 18 de junio de ese año y que de la misma se remitió copia a la Procuraduría General de la Nación. Indicó que en ella se explicaron de forma clara las actividades de la constructora Asovit.
En punto a las denuncias relacionadas con la actuación de esta última, puso de presente que al evidenciar que estaba efectuando la construcción sin la licencia de la Oficina de Planeación, la suspendió hasta que le fue otorgada e inició el procedimiento sancionatorio ambiental número 101-15 para detener la conducta infractora de la norma ambiental en la que incurrió la constructora.
Citó el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, en el que se enlistan sus funciones como autoridad ambiental. Sobre la actuación ajustada a sus competencias adujo que contrario a lo manifestado por la demandante, no endilgó responsabilidad a otras entidades por su actuar, lo que hizo fue informarle que diversas autoridades debían proferir los permisos que habilitaban la actuación de la constructora.
Indicó que la manifestación sobre la PTAR constituye una apreciación subjetiva de los demandantes, pues no es posible determinar si aquella funcionará adecuadamente o no. 9 Folios 52 a 63 del documento “3_190012333000201500398011EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” ibidem. 7 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de la excepción de cosa juzgada, se refirió a tres (3) acciones de tutela tramitadas por Jueces de Popayán: 2015-00340-00, en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Popayán; 2015-02680-00, en el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán; y 2015-00330-00, en el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán, última en la que se declaró configurado dicho fenómeno como consecuencia de los procesos anteriores en los que se ventilaron los mismos hechos que en el proceso de la referencia. Adicionalmente, indicó que también se declaró la falta de legitimación de la causa por pasiva como consecuencia de que quien incoó la solicitud de amparo no fue quien presentó el derecho de petición. Igualmente, puso de presente que aun cuando la acción se transmutó a popular, lo pretendido por la actora consistió en la protección de su derecho de petición, que al haber sido resuelto dio lugar a la configuración del hecho superado.
Añadió que aun cuando no se hubiese respondido, el incumplimiento de una obligación de esa naturaleza no deriva en la afectación a un derecho colectivo. Respecto de la noción del principio de precaución, afirmó que está ligada al concepto de límite permisible, según el cual si quien efectúa una acción cuenta con las licencias para su fin, expedidas por las autoridades competentes, el análisis a realizar consiste en determinar si la actividad se está desarrollando en el marco de lo que le fue permitido, para lo cual se debe adelantar un procedimiento sancionatorio ambiental como el mencionado en contra de Asovit.
Por último, señaló que no le consta que la parte actora haya sido objeto de amenazas. 2.1.2. El Municipio de Timbío, solicitó declarar no probadas las pretensiones de la acción de tutela transmutada en acción popular.10 Para tal fin aseveró: i) que el nacimiento de agua que se pretende proteger no existe, ii) que la distancia a la que se construirá la PTAR es la reglamentaria, iii) que a la comunidad se le explicó el alcance del proyecto, iv) que los alegados daños al medio ambiente no se demostraron, es decir, el derecho reclamado es inexistente y v) que existe cosa juzgada. 10 Folios 155 a 160 del documento “3_190012333000201500398011EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” ibidem. 8 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co La primera afirmación la efectuó con base en un estudio técnico realizado por la CRC, que arrojó esa conclusión. De ahí que haya señalado que la alegada afectación a la comunidad es falsa por carencia de sustento técnico que así lo indique.
Asimismo, adujo que el nacimiento de agua es superficial, es decir, que la fuente hídrica es de bajo caudal y cauce seco. En esa línea, señaló que la CRC conceptuó positivamente sobre la construcción de la PTAR y precisó que no se están desarrollando obras en el momento, pero que esa planta cumplirá con la distancia mínima de treinta (30) metros desde el nacimiento de la fuente hídrica.
Adicionalmente, aseveró que la Secretaría de Planeación Municipal actuó de conformidad con la ley al otorgar la licencia de urbanismo, pues el proyecto se encuentra en una zona de desarrollo prioritario de acuerdo con concepto de uso del suelo número 198 de 2012, más no en una zona de protección como lo indican los accionantes. Esa entidad no especificó la autoría de este último documento, pero una vez verificadas las pruebas se encontró que dicha certificación fue emitida por la Secretaria de Planeación Municipal.
Posteriormente, precisó que en el 2013 se efectuó una convocatoria pública a la comunidad en general con el fin de explicar los alcances del proyecto de urbanización, reunión a la que asistió la accionante. Frente a la inexistencia del derecho reclamado, resaltó que los supuestos fácticos de las normas invocadas no fueron demostrados por los medios de prueba conducentes y pertinentes, ni obra prueba sumaria que dé cuenta de lo afirmado por la accionante.
En cuanto a la excepción de cosa juzgada, señaló que en dos (2) procesos presentados con fundamento en los mismos hechos y que fueron tramitados por vía de la acción de tutela, tanto el Juzgado Segundo Penal como el Tribunal Superior, fallaron a favor de ese ente territorial. Por último, alegó que en tres (3) ocasiones se ha defendido por los mismos hechos, situación debe ser tenida en cuenta pues en ninguna ocasión se les ha dado la razón a los demandantes. 9 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.3.
La Asociación de Vivienda del Barrio San Rafael de Timbío - Asovit, también solicitó declarar no probadas las pretensiones de la acción de tutela transmutada en acción popular, citando en su integridad la contestación presentada por el Municipio de Timbío que fue reseñada en el numeral anterior.11 2.1.4. La Defensoría del Pueblo presentó escrito de coadyuvancia de la parte actora12.
En su memorial puso de presente que la accionante le solicitó apoyo institucional y le dio información acerca del Foro del Agua efectuado el 29 de junio de 2013, así como de la existencia de un video de la Corporación para el Desarrollo Agroambiental - Corpareda en el que se evidencia que las obras adelantadas por Asovit se desarrollaron sin la respectiva licencia y que afectan la zona de protección. Igualmente, que le indicó que mediante Resolución número 927 del 29 de noviembre de 2013, le fue impuesta una sanción como consecuencia del daño producido en términos ambientales, la cual considera que trata con benignidad a la constructora.
El Ministerio Público no indicó qué entidad emitió el referido acto, pero del material probatorio obrante en el expediente se puede concluir que fue la CRC. Indicó que el Decreto 1220 de 2005 no exige licencia ambiental para el tipo de proyecto adelantado por Asovit. Sobre esa normativa y su alcance, citó una decisión del Tribunal Administrativo del Cauca, proferida en la acción popular de segunda instancia con radicación número 19001 33 31 005 2010 00301 01.
Igualmente, adujo que el hecho de que una construcción no necesite licenciamiento de naturaleza ambiental, no significa que la CRC deje de ser garante, por ejemplo, de la zona de protección de la Quebrada San Pedro, esto con el fin de evitar la configuración de un daño ambiental que puede ser irreparable. Aseveró que la Personería Municipal no le dio respuesta satisfactoria cuando le solicitó información sobre el proyecto de vivienda objeto de esta acción popular.
En materia probatoria, enfatizó en la necesidad de que los técnicos de la CRC fueran escuchados, así como en que se incorporara al proceso la totalidad del material probatorio en manos de esa autoridad ambiental. 11 Folios 212 a 216 del documento “4_190012333000201500398012EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” ibidem. 12 Folios 32 a 36 del documento “5_190012333000201500398013EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” ibidem. 10 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.
Expediente 2015-00395 Celio Alfonso Guerra Córdoba La acción popular incoada por el ciudadano Celio Alfonso Guerra Córdoba, de contenido idéntico a la de la ciudadana María del Carmen Narváez, fue presentada el 4 de agosto de 2015, repartida al Despacho del Magistrado Naun Mirawal Muñoz Muñoz, del Tribunal Administrativo del Caquetá, quien transmutó la solicitud al medio de control de protección de derechos e intereses colectivos y admitió la demanda mediante auto del 19 de agosto de 2015, notificado el 1 de febrero de 2016.13 Allí se ordenó notificar del proceso a la CRC, al Procurador en Asuntos Administrativos y a la ANDJE, así como la vinculación del Municipio de Timbío, la Oficina de Planeación de ese ente territorial y Asovit. 2.2.1 Las siguientes entidades demandas allegaron contestación de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.2.1.2.
El Municipio de Timbío, solicitó declarar no probadas las pretensiones de la acción de tutela transmutada en acción popular.14 Sus argumentos fueron casi idénticos a los presentados en la contestación al proceso 2015-00398. Difieren en la denominación de la excepción de mérito, que en este caso consistió en el “RECHAZO DE LA ACCIÓN POPULAR POR EXISTIR OTRA POR LOS MISMOS HECHOS O EN SU DEFECTO ACUMULACIÓN DE PROCESOS”15.
Allí se puso de presente la existencia del proceso 2015-00398, para solicitar el rechazo de esta demanda o su acumulación a aquél. 2.2.1.2. La CRC se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte actora.16 Este documento se enfocó en dos argumentos: i) que la autoridad ambiental ha adelantado las actuaciones que le corresponden en relación con la protección de los afloramientos de agua ubicados en el predio de propiedad de la señora María del 13 Folios 1 a 9, 34, 36 a 45 y 243 a 245 del documento “6_190012333000201500398014EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” ibidem. 14 Folios 70 a 75 del documento “6_190012333000201500398014EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” ibidem. 15 Folio 72 ibidem. 16 Folios 113 a 124 ibidem. 11 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Carmen Narváez y ii) que no existen los presupuestos para la procedencia de la acción popular.
En lo relativo a sus funciones, explicó que el proyecto de Asovit no exige licencia ambiental, sino permiso de vertimientos, el cual fue concedido mediante Resolución 4168 del 17 de septiembre de 2013, expedida por esa autoridad ambiental, ello al evidenciar que se cumplían los requisitos para tal fin e imponiendo el cumplimiento de las correlativas obligaciones.
Igualmente, informó que antes de dicha autorización, el 6 de febrero de 2013, ordenó la suspensión de las actividades de adecuación del terreno con el fin de que se obtuvieran los permisos por parte de la Oficina de Planeación Municipal. Adicionalmente, dio cuenta de varias visitas de seguimiento efectuadas al predio de la construcción: el 19 de abril de 2013, el 25 de febrero de 2014, el 7 de julio de 2015 y el 15 de septiembre de 2015.
Fecha, ésta última, en la que se emitió un informe técnico sancionatorio que dio lugar a la apertura del procedimiento sancionatorio ambiental en el que mediante Resolución 8267 del 15 de diciembre de 2015, se impuso la medida preventiva de suspensión de obra o actividad de adecuación de terreno con maquinaria y, posteriormente, el 18 de abril de 2016, se profirió el auto de formulación de cargos a través del cual se les señaló como presuntos infractores de las disposiciones legales que tratan de la protección de los recursos naturales por realizar actividades de explanación de tierra, realizar el aprovechamiento forestal de un (1) arrayán y adelantar un proyecto que requería adecuación de suelos.
Procedimiento administrativo, respecto del cual afirmó, que se encuentra en etapa probatoria. De otro lado, adujo que el proceso de la referencia carece de los presupuestos para la procedencia de la acción popular debido a que no se demostró la acción u omisión de la parte demandada, el daño contingente, peligro o amenaza de vulneración o agravio de los derechos colectivos ni la relación de causalidad entre esos dos.
Por el contrario, lo que se puede evidenciar es que la CRC ha estado desarrollando sus funciones desde que se le puso de presente la situación que dio lugar a este proceso. En este punto citó la sentencia C-644 de 2011. En lo relativo a la carga de la prueba, se refirió a una decisión del Consejo de Estado, que no identificó, con el propósito de precisar que la parte actora no allegó prueba 12 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co alguna que permita concluir que la acción u omisión de esa Corporación ocasionó la alegada vulneración de derechos colectivos y, por el contrario, en el expediente sí obran pruebas de su actuación encaminada a la protección de los recursos naturales.
Por último, solicitó que en desarrollo del principio de primacía de la realidad, de oficio, se decreten las excepciones que resulten probadas en el proceso. 2.2.2. A través de proveído del 30 de junio de 2017, el proceso se remitió para estudiar su acumulación al de radicación número 2015-00398, que fue decretada mediante proveído del 24 de julio de 2017.17 En el mismo auto se citó la audiencia de pacto de cumplimiento para el 16 de agosto de 2017, la cual fue declarada fracasada.18 2.2.3.
Posteriormente, mediante auto del 2 de mayo de 2018 se dio inicio a la etapa probatoria, la audiencia de pruebas se efectuó el 22 de agosto del mismo año y mediante auto del 3 de diciembre de 2020 se corrió traslado para alegar de conclusión.19 III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. El Tribunal Administrativo del Cauca dictó sentencia el 23 de noviembre de 2021, en el sentido de amparar los derechos colectivos de la comunidad afectada.
A continuación, se transcribe la parte resolutiva: “PRIMERO: AMPARAR el derecho al goce de u medio ambiente sano y la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y el aprovechamiento de los recursos naturales renovables, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, vulnerados por la constructora ASOVIT, la CRC y el municipio de Timbío, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: ORDENAR a la Corporación Autónoma Regional del Cauca - CRC que, dentro del mes siguiente a la notificación del presente fallo, realice una visita técnica a los nacimientos de agua ubicados en los límites del predio Cleves y el predio de la señora María del Carmen Narváez, y establezca las acciones necesarias a futuro, para mantener limpio y en estado funcional el canal y la franja de protección. Una vez determinadas las acciones, su ejecución deberá iniciar dentro del mes subsiguiente.
Será responsable de la ejecución ASOVIT; la CRC y el municipio de Timbío velarán porque el plan de acción se haga realidad, y en el 17 Folios 236 a 237 y 243 a 245 ibidem. 18 Folios 48 a 50 del documento “5_190012333000201500398013EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” ibidem. 19 Folios 52 a 53, 123 a 127 y 174 a 175 ibidem. 13 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co evento [de] que no se realice a cabalidad, se adoptarán las medidas sancionatorias pertinentes.
TERCERO: ORDENAR a la CRC que, dentro del mes siguiente a la notificación del presente fallo, realice una visita técnica a la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales - PTAR y establezca, según la caracterización de vertimientos, si la misma funciona conforme a los diseños presentados y aprobados en el permiso de vertimientos ala Resolución No. 4163 de 17 de septiembre de 2013, y con relación al permiso vigente actualmente; en caso negativo, debe impartir las órdenes necesarias a ASOVIT para que se haga conforme al plan de vertimientos; en el evento que no se cumplan, ejercerá sus facultades sancionatorias si es del caso.
CUARTO: EXHORTAR a EMTIMBIO E.S.P., en virtud del acta de recibo a satisfacción del 30 de enero de 2015, respecto de las obras hidráulicas de acueducto y alcantarillado de la urbanización Villa Cleves, para que en coordinación con la CRC, sea partícipe de la verificación del funcionamiento de la PTAR conforme al permiso de vertimientos.
De otro lado, para que adopte un correctivo respecto del canal de aguas lluvias que proviene de la vía pública de la carrera 22 que deposita sus aguas con residuos directamente en el nacimiento de agua.
QUINTO: CONFORMAR un comité para la verificación del cumplimiento de la presente sentencia, en el cual participarán las partes, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, conforme lo establece el inciso final del artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
SEXTO: COMUNICAR la presente decisión a la Defensa del Pueblo”.20 3.2. Para llegar a esa decisión, luego de descartar la configuración de la cosa juzgada por tratarse de procesos de acción de tutela en los que no se resolvió el fondo del asunto que se ventila y de hacer un recuento de los elementos materiales probatorios obrantes en el plenario, delimitó la controversia a dos (2) aspectos: la existencia de los nacimientos de agua y su franja de protección en el predio de la parte actora y el funcionamiento de la PTAR y el permiso de vertimientos otorgado. 3.2.1.
En cuanto al primero, precisó que contrario a lo manifestado por el Municipio de Timbío y Asovit, tanto el peritaje como las visitas efectuadas por la CRC al predio de la parte actora que limita con el que denominó predio Cleves, en el que se efectuaron las obras por parte de la mencionada constructora y de propiedad de la ciudadana Ángela Cleves, se dio cuenta de que allí efectivamente existen nacimientos de agua que conforman el cauce de un arroyo que desemboca en la Quebrada San Pedro, afluente del Río Timbío. Resaltó que pese a que, en el informe técnico sancionatorio del 15 de septiembre de 2015, la CRC señaló no tener certeza acerca de que los 20 Folio 245 del documento “5_190012333000201500398013EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” ibidem. 14 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co nacimientos correspondían a la mencionada Quebrada, lo cierto es que en el informe técnico del 7 de julio de 2015 esa Corporación indicó que los nacimientos de agua que allí se presentan son afluentes de ese cuerpo hídrico, conclusión que fue reafirmada por el peritaje y que lo llevó a tener por acreditado ese supuesto fáctico.
Descartó la afirmación efectuada por el Municipio de Timbío consistente en que el POT no contempla un sistema de nacimientos de la Quebrada San Pedro con fundamento en que la CRC, en el informe técnico del 7 de julio de 2015, indicó que el nacimiento y las márgenes de esa quebrada se encuentran catalogadas como zona de protección y conservación en el referido plan de ordenamiento.
Adicionalmente, indicó que el peritaje evidenció que los nacimientos de agua y su franja protectora resultaron afectados negativamente como consecuencia de las obras de Asovit, pues se explanó el suelo, se descapotó la cobertura vegetal, se construyó un muro de contención en gavión con piedra de treinta (30) metros de largo por dos (2) de alto así como dos (2) canales de escorrentía que depositan sus aguas con residuos sólidos en el nacimiento del agua, el depósito del material de la obra, el arrastre de sedimentos del suelo hacia los nacimientos de agua y la presencia de residuos sólidos no degradables.
Aclaró que la faja protectora del nacimiento en el predio de la parte actora está siendo recuperada y en proceso de sucesión natural, de donde concluyó que esa zona no se respetó, desconociendo lo consagrado en el numeral 1 del artículo 2.2.1.1.18.2 del Decreto 1076 de 2015, pues las obras se efectuaron dentro de los cien (100) metros alrededor del nacimiento del arroyo y de los treinta (30) metros de la orilla del cauce del mismo.
Evidenció una contradicción entre el peritaje y la certificación de la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal del 22 de mayo de 2018, según la cual al momento de la visita no existían construcciones ubicadas a menos de treinta (30) metros de la quebrada ubicada en el predio colindante del proyecto urbanístico denominado “Villa Cleves”.
Para solucionarlo, se remitió a las pruebas que reposan en el procedimiento sancionatorio ambiental No. 0101-2015, en el cual se acreditó que se explanó la tierra en un área de ocho mil quinientos setenta y ocho metros cuadrados (8578 m2) de lo que se dio cuenta en el informe del 28 de junio de 2017 y que dio lugar a la imposición de una multa, a través de la Resolución DTC-00661 del 2 de mayo de 2018, a Asovit por el incumplimiento de las obligaciones ambientales consagradas en 15 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co los artículos 2.2.1.1.18.6, 2.2.1.1.8.7. del Decreto 1076 de 2015 y el artículo 183 del Decreto 2811 de 1974.
Como consecuencia de lo anterior, estimó que la actividad de la parte actora vulneró el derecho colectivo consagrado en el literal c del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 pues los nacimientos de agua tributarios de la Quebrada San Pedro y su franja de protección fueron afectados negativamente, pese a que Asovit tenía el deber constitucional y legal de conservarlos y de procurar un desarrollo sostenible.
Adicionalmente, evidenció una actitud displicente por parte de la constructora. Ello como consecuencia de que para que en días no hábiles se respetara la suspensión de una construcción que estaba adelantando sin licencia de urbanismo en el Barrio “El Arado”, fue necesario que la Secretaría de Planeación solicitara apoyo a la Policía Nacional para su la vigilancia. Recordó que el derecho a la propiedad no es absoluto y que ésta cumple una función ecológica.
Luego, señaló que de la actuación de la CRC no se encontró vulneración alguna a los derechos colectivos invocados como desconocidos, pues dicha autoridad ejerció sus facultades como autoridad ambiental. Encontró que, pese a que la Secretaría de Planeación e Infraestructura sancionó a la constructora, el Municipio no ejerció el respectivo control y seguimiento de la licencia de urbanismo No. 100 del 27 de diciembre de 2013 que otorgó a Asovit, bajo el compromiso de proteger las márgenes de las fuentes hídricas con una franja no menor a treinta (30) metros como lo establece el POT.
Por ello, evidenció que se configuró el incumplimiento de las obligaciones en materia ambiental de ese ente territorial, las cuales se encuentran consagradas en el artículo 65 de la Ley 99 de 1993. De ahí que haya concluido que la vulneración de los derechos colectivos se causó como consecuencia de la inactividad de esa municipalidad. 3.2.2.
Por lo que hace al funcionamiento de la PTAR y el permiso de vertimientos, encontró que la primera, diseñada para la urbanización “Villa Cleves” fue construida de forma incompleta. En efecto, el perito observó que únicamente se construyó un tanque séptico y un filtro “FAFA”, con medidas inferiores a las planeadas y aprobadas por la CRC, restando, para el tratamiento completo de las aguas residuales domésticas, la caja de distribución del tanque séptico, una (1) caja de distribución después del filtro “FAFA”, el humedal y el campo de infiltración. 16 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ende, halló claro el incumplimiento de Asovit al permiso de vertimientos que le fue otorgado por la CRC, según el cual esa Cooperativa estaba obligada a presentarle un informe de caracterización de vertimientos anualmente.
Por ello, ante la posibilidad de contaminación de la fuente hídrica, derivada de un sistema de tratamiento incompleto, consideró amenazado el derecho al goce de un medio ambiente sano y la existencia del equilibrio ecológico, el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Dicha vulneración también la endilgó a la omisión de la CRC en el control y seguimiento al permiso de vertimientos que otorgó, desconociendo el artículo 12 de la Ley 99 de 1993.
Por ello y debido a que la referida autorización se otorgó por cinco (5) años, esto es, venció en el año 2018, consideró necesario ordenar que esa autoridad ambiental efectuara el correspondiente control de la resolución que debió haberse expedido para la nueva vigencia. Luego, exhortó a la Empresa de Servicios Públicos de Timbío - EMTIMBÍO E.S.P para que se hiciera partícipe de la verificación del funcionamiento de la PTAR conforme al permiso de vertimientos, en coordinación con la CRC.
Ello debido a que esa entidad expidió el acta de recibo a satisfacción de las obras de acueducto y alcantarillado de la urbanización “Villa Cleves”, el 30 de enero de 2015. Igualmente, la incitó a adoptar un correctivo respecto del canal de lluvias de la carrera 22 pues las aguas de allí provenientes resultan depositadas en el nacimiento de agua del predio de la parte actora.
En cuanto a la participación de esta empresa, aclaró que aun cuando no fue parte del proceso, se le exhortó con el fin de que en desarrollo de sus funciones contribuya a garantizar la eficacia de los derechos implicados en el proceso de la referencia. IV. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1. El Municipio de Timbío presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar el fallo de primera instancia con fundamento en dos reparos.
El primero en 17 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co cuanto a la valoración probatoria efectuada y el segundo relacionado con lo que consideró ordenes vagas.21 4.1.1. En primer lugar, adujo que el fallo incurrió en una imprecisión al considerar que el nacimiento de agua ubicado en los predios en los que se adelanta el desarrollo urbanístico “Villa Cleves” se ubica en una zona de protección y conservación, ya que el numeral 6.6.1 del POT protege exclusivamente los márgenes y el nacimiento de la Quebrada San Pedro, pero lo que allí se presenta en realidad es un afluente de ese cuerpo hídrico, condición no contemplada en la referida normativa.
Enfatizó la contradicción evidenciada por el Tribunal entre los informes del 7 de julio y 15 de septiembre de 2015 proferidos por la CRC, en los que, respectivamente, se señaló que el nacimiento de agua es un afluente de la Quebrada y no se determinó con certeza que aquel nacimiento de agua correspondiera al de ese cuerpo hídrico. Lo anterior, para criticar lo que consideró una adecuación forzada a la norma del POT por parte del Tribunal.
Posteriormente indicó que la sentencia de primera instancia incurrió en un yerro al considerar transgredido el numeral 1 del artículo 2.2.2.1.1.18.2 del Decreto 1076 de 2015. Ello debido a que esa norma se refiere a la protección y conservación de bosques y define las áreas forestales protectoras en las zonas rurales, pues se encuentra en la Sección dieciocho de ese Decreto, pero el proyecto “Villa Cleves” se construye en área urbana del municipio, tal como lo señala el concepto de uso de suelo No. 71 del 22 de agosto de 2015 emitido por la Secretaría de Planeación Municipal.
Clasificación que, aseveró, es la misma de los predios colindantes. Criticó la decisión del a quo consistente en darle mayor valor probatorio al peritaje que, con fundamento en registros fotográficos sin medición alguna, señaló que las construcciones se encuentran a menos de treinta (30) metros de la quebrada, pese a que la certificación proferida por la Secretaría de Planeación municipal se indicó que desde la licencia de urbanismo expedida para “Villa Cleves” se verificó que no existen tales construcciones.
Por ello, aseveró que, al no existir infracción de la norma, no es procedente considerar incumplidos los deberes del ente territorial ni endilgarle la vulneración de derechos colectivos. Resaltó que respecto del documento de la 21 Folios 250 a 255 ibidem. 18 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co mencionada autoridad municipal existe la presunción de veracidad y autenticidad que no puede ser desvirtuada por las manifestaciones del perito.
Adicionalmente, señaló que el Tribunal se decantó por la postura del perito con fundamento en el procedimiento sancionatorio ambiental no. 0101-2015 adelantado por la CRC, en el que se consideraron transgredidas las obligaciones ambientales contenidas en los artículos 2.2.1.1.18.6. y 2.2.1.1.7.1. del Decreto 1076 de 2015, que se refieren, la primera, a las obligaciones que se imponen a los propietarios de predios rurales y, la segunda, al procedimiento que debe seguirse para el aprovechamiento de bosques naturales.
Lo anterior para precisar que esa actuación administrativa no podía ser tenida en cuenta por el juez de primera instancia al referirse a aspectos no relacionados con la presunta afectación del nacimiento de agua. 4.1.2. Por último, indicó que las ordenes que le fueron impuestas son imprecisas debido a que se le impuso a la CRC el deber de determinar “las acciones necesarias a futuro” para mantener el canal y la franja de protección, haciendo a ese ente territorial responsable de su ejecución. Orden que no solo es abstracta, sino que desconoce que las funciones del municipio son regladas y que posiblemente esas actividades que puedan resultar necesarias a futuro no se corresponderán con las competencias que le corresponden. 4.2.
La Empresa Municipal de Servicios Públicos de Timbío - EMTIMBÍO, presentó recurso de apelación en el que efectuó un resumen de la sentencia recurrida y un recuento fáctico de lo ocurrido en relación con la licencia de urbanismo otorgada para “Villa Cleves”.22 En este, indicó que el diseño de esa urbanización fue presentado para sesenta (60) viviendas, pero en el trámite de este proceso se determinó que la capacidad de la PTAR es de máximo veinte (20) viviendas de una sola planta.
Asimismo, que, como consecuencia de la sanción ambiental impuesta por la CRC por no acatar el permiso de vertimientos, el Municipio limitó la disponibilidad de los servicios públicos a veinte (20) viviendas, situación que se informó a la comunidad el 22 de julio de 2020. 22 Folios 265 a 270 ibidem. 19 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que hace a las acciones de mantenimiento de la PTAR, se refirió a dos negocios jurídicos respecto de los cuales manifestó que fueron celebrados para tal fin, a saber: (i) el contrato No. 020 de 2021 que suscribió con el ciudadano Roosevelt Astaiza Patiño para “el mantenimiento de la planta de tratamiento de aguas residuales dela urbanización Villa Cleves”23 y (ii) el contrato de prestación de servicios No. 012 de 2021 que suscribió con el ciudadano Jesús Ovidio Cifuentes con el objeto de “prestar los servicios de apoyo al ¿? (Sic) maestro de mano de obra calificada, obras de instalación y mantenimiento de las redes de alcantarillado y mantenimiento de sistemas sépticos”.24 Con respecto al mantenimiento del sistema de aguas lluvias, indicó que de conformidad con el numeral 14.3 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, aquél no se encuentra dentro del servicio de alcantarillado, por lo que su competencia está en exclusivamente en cabeza del municipio, pues hace parte de las adecuaciones de las vías.
Finalmente, solicitó actualizar las condenas establecidas en la decisión recurrida e indicó que, si bien el sistema séptico de Villa Cleves se recibió el 30 de enero de 2015, el mismo no cumple con las condiciones iniciales establecidas en el permiso de vertimientos otorgado por la CRC, por lo que esa entidad se acoge a su capacidad actual y a realizar el mantenimiento para veinte (20) usuarios.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Mediante auto del 7 de septiembre de 2022, el Despacho admitió los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de Timbío y EMTIMBÍO. Adicionalmente, negó las pruebas enlistadas en el recurso presentado por ésta última debido a que no se allegaron al plenario. 5.2. Por auto del 5 de octubre de 2022, se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación del numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, el cual fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Ello debido a que en los 23 Folio 268 ibidem. 24 Ibidem. 20 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos de alzada no se solicitaron pruebas que requirieran ser decretadas y, por ende, habilitaran la presentación de alegatos de conclusión. 5.3.
El 21 de julio de 2023, el Despacho sustanciador emitió un auto para mejor proveer a través del cual requirió al Municipio de Timbío para que allegara el Plan Básico de Ordenamiento Territorial vigente para el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar al presente medio de control25. 5.4. Dicha solicitud fue respondida por el referido ente territorial mediante memorial del 1 de agosto de 2023, a través del cual se allegó el Acuerdo No. 016 del 6 de junio de 2002, “por el cual se adopta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial Municipal, se clasifican y determinan usos del suelo y se establecen los sistemas estructurales” proferido por el Concejo Municipal de Timbío26.
Los mapas a los que se refieren diferentes artículos del mencionado acto administrativo no fueron aportados, ni el artículo 40. VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia del proceso de la referencia. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998, el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por el Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias emitidas por los Tribunales Administrativos en los medios de control de defensa de intereses y derechos colectivos. 7.2.
Planteamiento 25 Índice 37 de SAMAI. 26 Índice 42 ibidem. 21 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver los recursos de apelación, la Sala observa que el Municipio de Timbío discute sobre la vulneración de los derechos colectivos pues a juicio del ente territorial no se demostró tal aspecto dado que: (i) el desarrollo urbanístico no está en zona de protección y conservación de acuerdo al PBOT y los informes que se adujeron para arribar a tal conclusión no son determinantes;
(ii) el Tribunal consideró trasgredidas normativas de disposiciones que no aplican al caso como la relativa a la protección de bosques y áreas protectoras forestales rurales (artículo 2.2.1.1.18.2. del Decreto 1076 de 2015) cuando el proyecto, según el PBOT, está en área urbana y (iii) no se hizo medición de la afectación de la franja protectora (treinta metros desde la orilla del cauce de la Quebrada San Pedro) sino que se adujo su afectación con fundamento en fotografías, desechando la certificación número 198 de 2012 de la Secretaría de Planeación municipal, con base en pruebas que reposan en el proceso sancionatorio que la CRC adelantó por trasgresión a normas que tampoco aplican al caso, estas son, las que imponen obligaciones a propietarios de predios rurales y los deberes para aprovechamiento de bosques naturales (artículos 2.2.1.1.18.6 del Decreto 1076 de 2015 y 183 del Decreto 2811 de 1974, así como 2.2.1.1.8.7 del Decreto 1076 de 2015), que entonces no podían ser tenidas en cuenta para deducir responsabilidad del Municipio.
Mientras que para el Tribunal ese municipio vulneró los derechos colectivos de los accionantes porque no adelantó las labores de control respecto de la licencia de construcción otorgada a Asovit pues, pese a estar prohibido, existen construcciones a treinta (30) metros de distancia de la quebrada y adicionalmente, el predio se encuentra en una zona de protección. Adicionalmente, aduce la imprecisión de las órdenes que le fueron dadas en el fallo recurrido.
Por su parte, EMTIMBÍO discute su responsabilidad frente al exhorto de la orden respecto a las aguas lluvias e indica que sólo puede hacer el mantenimiento de la PTAR respecto de las veinte (20) viviendas autorizadas en el permiso de vertimientos de la CRC. 7.3. Análisis de la Sala 7.3.1. Generalidades de la acción popular 22 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con su definición constitucional - artículo 88 de la Constitución Política- y legal -artículo 2, inciso 2 de la Ley 472 de 1998-, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la Constitución y la ley, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Se trata, según lo dispuesto por el artículo 9 de la precitada ley, de acciones que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. Por ende, a la luz de lo dispuesto por los artículos 2 y 9 ejusdem, la acción popular se ha calificado como un medio procesal de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, dependiendo de las particularidades del caso. 7.3.2.
De la controversia sobre la ubicación del desarrollo urbanístico. Procede la Sala a estudiar si es cierto que el desarrollo urbanístico de Asovit está en una zona de protección y conservación de acuerdo al PBOT del Municipio del Timbío. En caso de que la respuesta a ese interrogante sea afirmativa, se deberá analizar si es cierto que los informes que se adujeron para arribar a tal conclusión no son determinantes y por ende no se acreditó la vulneración de derechos colectivos. 7.3.2.1.
Para resolver dicho interrogante es menester aludir a los elementos probatorios obrantes en el plenario: A) Informe Técnico de Protección y Vigilancia del 7 de julio de 2015, identificado con número de radicado 100-193.4-007219, emitido por la CRC en el marco de una respuesta a un derecho de petición identificado bajo el número de radicado No. 04161 del 3 de junio de 2015: “CONCLUSIONES Por medio del Sistema de información de la Corporación se pudo determinar que los nacimientos de agua que existen en el predio de la señora NARVAEZ, son afluentes y/o forman parte del área de nacimiento de la quebrada San Pedro la cual es tributaria del Río Timbío, convirtiéndose en un medio de vital importancia para los ecosistemas que subsisten de la microcuenca y para las poblaciones que 23 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co se abastecen de dichas fuentes.
Por tal motivo su desaparición ocasiona una afectación ambiental MODERADA, debido a la disminución del recurso hidríco en la zona”27 (Subrayas de la Sala). B) Informe Técnico del 15 de septiembre de 2015, emitido dentro del procedimiento sancionatorio que la CRC abrió en contra de Asovit, por el desarrollo del proyecto urbanístico sin los permisos necesarios para esos efectos, en el que se expuso: “Nota: No se tiene claridad si los nacimientos a que nos referimos corresponden al nacimiento de la quebrada San Pedro, afluente del Río Timbío por lo que está pendiente visita técnica conjunta entre la Corporación y la Alcaldía Municipal del Timbío. Es necesario manifestar que la Quebrada San Pedro es la fuente de abastecimiento de agua de habitantes que lleva su propio nombre. - Las afectaciones ambientales representativas se presentaron sobre un ecosistema estratégico de recurso hídrico representado en los dos ojos de agua que ya afectó el funcionamiento normal de los afloramientos de agua y su vegetación aledaña tipo harbácea que le proporcionaba su debida protección. Al ser nacimientos de agua su conservación es estricta para garantizar la prestación de servicios ambientales, como son el abastecimiento de agua a los pobladores que se ubican aguas abajo una vez formado el cauce principal de la Quebrada San Pedro28 (Subrayas y negrillas de la Sala).
C) Informe Técnico del 28 de junio de 2017, identificado con número de radicado 100.193.03, en el que la CRC destacó: “Descripción detallada de la situación encontrada: Realizada la visita de inspección técnica al predio denominado Urbanización Villa Cleves se pudo evidenciar: La recuperación de franja de protección en el sitio de afectación donde se encuentran especies vegetales pioneras en sucesión natural que presentan diferentes alturas como se puede evidenciar en el registro fotográfico.
Hacia la parte baja se ha construido un gavión de aproximadamente 2 metros de altura y extensión de 30 mts con el propósito de retener los sedimentos y el material suelto que en su momento no tenían cobertura arbustiva- En los extremos de los gaviones se han construido dos canales para la recolección de aguas de escorrentía y llevarlas hacia la parte baja donde se encuentra la zona de recarga de nacimientos que son tributarios de la quebrada San pedro, cabe mencionar que estos canales en su diseño presentan disipadores de energía en forma de escalinata” (Subrayas y negrillas de la Sala). 27 Visible a folios 77 y 78 ibídem. 28 Visible a folio 56 ibídem 24 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co D) Por su parte, el dictamen pericial efectuado por el profesional Wilson Betancourt de la Universidad del Cauca, quien el 13 de julio de 2018 realizó inspección ocular a la zona o faja protectora del nacimiento, dio cuenta de lo siguiente: “A. Determinar el estado de la zona o faja de protección de los nacimientos de agua ubicados en el predio Cleves, barrio El Arado, en el Municipio de Timbío - Cauca y definir si se respetan los márgenes de área que comprende dicha área: Respuesta: En los límites del predio Cleves y el predio de la señora Narváez efectivamente existen unos nacimientos de agua que conforma el cauce de un pequeño arroyo que termina entregando su cauce aguas abajo, a la quebrada San Pedro afluente del río Timbío (Figura 4 y 5).29 (Subrayas de la Sala).
E) Audiencia de contradicción al dictamen pericial. En dicha diligencia, entre otros cuestionamientos se preguntó al perito “Apoderada Municipio Timbío: ¿Cómo logró establecer que allí hay una quebrada y no un cauce seco o de escorrentía de aguas lluvias? Esa Quebrada se ¿encuentra en el POT del Municipio? Perito: la visita la hice un día que no llovía y tampoco llovió a lo largo los días previos, de modo que no es producto de la escorrentía. Además, se observa que el agua aflora en el lugar, es decir, no es un depósito de aguas lluvias ni de escorrentía y el afluente tiene un cauce permanente aguas abajo, por lo que hay un flujo permanente de agua allí. Asimismo la formación geomorfológica del lugar nos da indicios que hay un cauce que va formando por ende una quebrada.
En cuanto a si esta ubicada en el POT no mire eso, frente a si hay una indicación del lugar, pero en imagen satelital también se puede observar el nacimiento y el cauce de la quebrada”30 7.3.2.2. De lo hasta aquí expuesto, está probado en el expediente que en el predio de la señora Narváez, que se ubica de forma contigua al proyecto de urbanización de Asovit, existen dos (2) nacimientos de agua.
Frente a esos cuerpos, tanto el dictamen pericial como el Informe Técnico de Protección y Vigilancia del 7 de julio de 2015, expedido por la CRC, coinciden en señalar que se tratan de afluentes que forman parte del área de nacimiento de la Quebrada San Pedro que es tributaria del Río Timbío. 29 Visible a folios 470 ibídem. 30 Visible a folio 465 ibídem. 25 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en el concepto técnico del 15 de septiembre de 2015, la CRC no confirmó explícitamente que los mencionados afluentes derivaran en el nacimiento de la citada Quebrada y en su lugar, indicó que se requería una revisión técnica conjunta entre la autoridad ambiental y la Alcaldía del Timbío para evaluar adecuadamente estas fuentes de agua.
Sin embargo, también, es cierto que allí esa misma autoridad ambiental señaló que la ejecución del proyecto de urbanización había impactado negativamente el flujo normal de ambos cuerpos de agua y la protección de la capa herbácea. En consecuencia, en este último documento la CRC cuestionó la actuación de Asovit, argumentando que dichos nacimientos de agua formaban parte de un ecosistema estratégico fundamental para el abastecimiento de los habitantes ubicados aguas abajo cuando se forma el cause principal de la Quebrada San Pedro.
Posteriormente, en el Informe Técnico del 28 de junio de 2017 nuevamente la CRC reiteró su posición respecto a que dichos afluentes estaban en una zona de recarga de nacimiento de agua y que eran tributarios de la Quebrada San Pedro. 7.3.2.2.1. Así, la Sala colige de la revisión de los anotados medios probatorios, que los cuerpos de agua objeto de controversia sí gozan de una alta relevancia ambiental, pues como mínimo abastecen la Quebrada San Pedro, que a su vez surte de ese líquido vital a los pobladores que se ubican aguas abajo del predio de la actora.
Por tal razón, es claro que, como encontró el Tribunal, el área donde se ubican los mencionados cuerpos debe ser designada como zona de protección según lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio del Timbío, adoptado mediante el Acuerdo No. 016 del 6 de junio de 2002. En efecto, en los artículos 5 a 8 de esa norma se señaló cuál era la clasificación de los usos que comprenden el suelo urbano, el suelo de expansión urbana, el suelo rural y el suelo suburbano. Por su parte, en el artículo 9 ibídem, se expresó que los suelos de protección podrían constituirse en cualquiera de esas clases.
Así, determinó que entre los usos protegidos, se encuentran aquellos de importancia ambiental; veamos: 26 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 9. Suelo de Protección: constituido por las zonas y áreas de terrenos localizados dentro de cualquiera de las anteriores clases, que por sus características geográficas, paisajísticas o ambientales o por formar parte de las zonas de utilidad pública para la ubicación de infraestructura para la provisión de servicios públicos domiciliarios o de las áreas de amenaza y riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tiene restringida la posibilidad de urbanizarse.
Mapa de usos del suelo rural y urbano”. (Subrayas de la Sala) Además, en el segundo artículo 14 ibídem31, se delimitan las áreas de protección urbanas, señalando que dentro de éstas están la zona de nacimiento y las márgenes de la Quebrada San Pedro. “Artículo 14. Suelo de protección urbano: se definen para el perimetro urbano de Timbío las siguientes áreas de protección: Márgenes del río Timbío y Chambo, lago ‘los vega’, nacimiento ‘zanjón cementerio’ y ‘zanjón Boyacá’, nacimiento y márgenes de la quebrada San Pedro, y Nacimiento y Márgenes de la quebrada El Arado.
El suelo de protección en las márgenes de las anteriores fuentes hídricas comprenderá una franja que no podrá ser inferior a 30 metros. Mapa de usos del suelo urbano”. (Subrayas de la Sala) Igualmente, en dicha norma plasmó un área de protección en esas zonas, que no puede ser inferior a treinta metros (30) de los afluentes allí señalados. 7.3.2.2.2.
Lo expuesto, permite desechar la inconformidad frente a la interpretación que dio el Tribunal a los Informes Técnicos del 7 de julio de 2015 y del 15 de septiembre de ese año, pues no es cierto que estos no tengan la calidad de determinantes. Por el contrario, como se vio, en dichos memoriales la CRC dio cuenta de la importancia ambiental de los cuerpos de agua encontrados en el predio de la demandante y la relevancia de su conservación dado que sus aguas nutren a la Quebrada San Pedro, que a su vez, abastece a los pobladores de esa zona.
Se agrega a lo expuesto que el ente territorial recurrente tampoco aportó ningún estudio técnico que contradiga los hallazgos del peritaje y de la CRC, pues se limitó a señalar que no había nacimientos de aguas, toda vez que no estaban identificados en el POT de ese municipio, sin que ese solo hecho permita descartar la evidencia que 31 El primer artículo 14 trata lo siguiente: “para efecto de la determinación de las actividades en las diversas áreas en jurisdicción del Municipio se distinguen las siguientes categorías:” y va del folio 12 al 16 del documento denominado 69_190012333000201500398013RECIBEMEMORIAL20230801123222.pdf, obrante en el índice 42 de SAMAI. 27 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co da cuenta de su existencia de y de su relevancia para el ecosistema y para el suministro de agua para la población que allí reside.
Asimismo, debe advertirse que el hecho de que el recurrente considere que las normas con fundamento en las cuáles la CRC sancionó a ASOVIT no resulten aplicables al supuesto de hecho, no resta importancia al Informe Técnico del 7 de julio de 2015, pues si bien ese procedimiento se abrió por la infracción de lo dispuesto artículos 2.2.1.1.18.6 y 2.2.1.1.8.7 del Decreto 1076 de 2015 y 183 del Decreto 2811 de 1974, relacionadas con por el presunto aprovechamiento de unas especies arbóreas en el predio de Asovit sin los permisos necesarios para esos efectos, lo cierto es que allí se dejó plasmada la importancia ecológica de los nacimientos de agua colindantes con el anotado inmueble y la existencia de daños a los mismos como consecuencia de las obras adelantadas por la anotada empresa, de modo que sí era posible que el Tribunal se fundamentara en esos informes para concluir la existencia de los anotados afluentes. 7.3.2.2.3.
De otro lado, en cuanto al reproche relacionado con que la decisión de primera instancia se fundamentó en normas que no eran aplicables al caso, como la relacionada con la protección de bosques y áreas protectoras forestales rurales, dado que el proyecto, según el Plan Básico de Ordenamiento Territorial (PBOT), se ubica en un área urbana, la Sala debe advertir que las acciones populares tienen un origen constitucional y en síntesis, buscan prevenir o cesar la amenaza de vulneración o la afectación directa a los derechos colectivos que, entre otros, están consagrados en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
Por tal razón, en esa clase de juicios, el Juez debe adoptar las medidas tendientes a asegurar la protección de los aludidos derechos. Ello difiere de los procesos ordinarios de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues allí el operador judicial efectúa un análisis de legalidad de las decisiones de la administración, es decir, verifica si un acto administrativo es nulo por violación de normas superiores, falta de competencia del funcionario que lo emite, falsa o indebida motivación, expedición irregular o desviación de poder.
Es por tal razón que la discusión relativa a si era o no aplicable en el presente asunto el artículo 2.2.1.1.18.2. del Decreto 1076 de 2015 resulta irrelevante, pues 28 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co precisamente ese análisis corresponde a estudios relacionados con la validez de los actos administrativos lo que escapa del objeto del presente asunto.
Además, debe advertirse que lo que el Tribunal verificó en la sentencia recurrida fue si las acciones de urbanismo llevadas a cabo por Asovit impactaron negativamente los anotados cuerpos de agua y si esa circunstancia se tradujo en la vulneración de los derechos colectivos al goce de un medio ambiente sano, así como a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente.
De este modo el a quo encontró probada la vulneración a esos derechos pues evidenció que no se respetó la franja protectora de los anotados afluentes, circunstancia que, valga señalar fue objeto de cuestionamiento en el recurso de alzada por parte del ente territorial recurrente y que la Sala pasará a analizar. 7.3.3. Sobre la medición de la franja protectora Corresponde a esta Sección determinar si, como alega la recurrente, es cierto que el Tribunal se fundamentó para definir la trasgresión de los derechos colectivos invocados en la demanda, en las fotografías señaladas en el peritaje, estudio éste en el que no se hizo una medición de la distancia de las obras y el cauce de los nacimientos de agua, así como en las pruebas que reposan en el proceso sancionatorio que la CRC adelantó por la trasgresión a normas que no aplican al caso, estas son, las que imponen obligaciones a propietarios de predios rurales y los deberes para aprovechamiento de bosques naturales, desechando la certificación número 19 de 2018 de la Secretaría de Planeación municipal en la que se dio cuenta que en la zona objeto de controversia no existían construcciones dentro de los treinta (30) metros del margen de los anotados afluentes. 7.3.3.1.
A efectos de resolver dicho interrogante es pertinente traer a colación lo expuesto en la prueba pericial practicada en el trámite de primera instancia por el 29 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co profesional Wilson Betancourt de la Universidad del Cauca, dado que el Juzgador de Primera Instancia la invocó como fundamento de su decisión; veamos: “A. Determinar el estado de la zona o faja de protección de los nacimientos de agua ubicados en el predio Cleves, barrio El Arado, en el Municipio de Timbío - Cauca y definir si se respetan los márgenes de área que comprende dicha área: Respuesta: En los límites del predio Cleves y el predio de la señora Narváez efectivamente existen unos nacimientos de agua que conforma el cauce de un pequeño arroyo que termina entregando su cauce aguas abajo, a la quebrada San Pedro afluente del río Timbío (Figura 4 y 5).
(Imágenes fotográficas) En cuanto al estado de la zona o faja protectora de dicho afloramientos (sic) puede manifestar que desde el predio Cleves, en donde se adelanta actualmente un proyecto urbanístico denominado Villa Cleves, esta faja de protección ha sido afectada negativamente por las siguientes actividades: • Explanación del suelo y descapote de la cobertura vegetal (Figura 6 y 7). • Construcción de una obra biomecánica (muro de contención en gavión con piedra de unos 30 metros de largo por 2 de altura (Figura 8). • Construcción de dos canales de aguas de escorrentía con disipadores que depositan sus aguas con residuos sólidos en el nacimiento de agua (Figura 9). • Depósito de material de obra (Figura 10). • Arrastre de sedimentos de suelo hacia los nacimientos de agua (Figura 11). • Presencia de residuos sólidos no biodegradables (Figura 12) 30 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En el predio de la señora Narváez la zona o faja protectora del nacimiento está siendo recuperada y en proceso de sucesión natural (figuras 13 y 14).
Por lo anterior, concluyo que en predio Cleves donde se adelanta una obra de desarrollo urbanístico del proyecto de vivienda Villa Cleves, no se respetó la zona o faja de protección de los nacimientos de estas aguas, en contraposición al numeral 1 del artículo 2.2.1.1.1.8.2 (sic) del Decreto 1076 de 2015 que establece: ‘En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: 1.
Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras. Se entiende por áreas forestales protectoras: a) Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia. b) Una faja no inferior a 30 metros de ancha, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua’.
Se puede evidenciar en los registros fotográficos de las obras ahí adelantadas, que estas se hicieron dentro de los 100 metros alrededor del nacimiento del arroyo y dentro de los 30 metros de la orilla del cauce de dicho arroyo aguas abajo, en el predio Cleves B. Si en ella se cumplen las demás exigencias de protección establecidas en la normatividad ambiental sobre mantenimiento de área verde, con relación al desarrollo urbanística del proyecto Villa Cleves Respuesta: Asimismo, se vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.1.1.1.8.2. del mismo Decreto 1076 de 2015 que dice: “Artículo 2.
En relación con la conservación, protección y aprovechamiento de las aguas, los propietarios están obligado a: 1. No incorporar en las aguas, cuerpos o sustancias sólidas, líquidas o gaseosas, tales como basuras, desechos, desperdicios o cualquier sustancia tóxica o lavar en ellas utensilios, empaques o envases que los contengan o los hayan contenido.
La implementación del plan de manejo ambiental del proyecto en la zona o faja de protección de los nacimientos de agua mediante la construcción de obras biomecánicas como el muro de contención en piedra construido para controlar la erosión del talud y evitar el arrastre de sedimento al nacimiento y las dos cunetas 31 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co de aguas de escorrentía construidas también sobre la rivera del nacimiento para el manejo de las aguas superficiales, han impactado negativamente por su misma construcción (arena, grava, concreto, formaleta, posteadura), que están sobre el área de protección no han sido retirados de ella y por otro lado, el depósito de agua de escorrentía con residuos sólidos al nacimiento del arroyo, también está impactado negativamente De otro lado, existe también un canal de aguas lluvias que proviene de la vía pública de la carrera 22 que deposita también sus aguas con residuos directamente en el nacimiento y que el día de la visita estaba descargando aguas residuales de una caja de inspección del alcantarillado de las viviendas de la parte alta, la cual estaba rebozando las aguas residuales por obstrucción 32.
(Subrayas de la Sala) Así las cosas, lo que advierte la Sala es que no es cierto que el Tribunal se haya basado en las fotografías previstas en el anotado peritaje para definir afectación a la faja protectora de los nacimientos de agua existentes en el predio de la demandante. Por el contrario, se fundó en un estudio técnico elaborado por un experto en la materia y que para esos efectos fue designado por la Universidad del Cauca por encargo del Tribunal.
Además, dicho profesional realizó una inspección ocular al lugar objeto de controversia, por lo que es claro que conoció de primera mano el lugar, lo que aunado a su experiencia da plena validez a esa experticia. Asimismo, resulta altamente pertinente indicar que frente a las conclusiones plasmadas en ese estudio, el municipio recurrente no presentó ninguna objeción por error grave, por lo que es dable colegir que estuvo de acuerdo en su integridad con lo allí expuesto y con los resultados que arrojó ese análisis técnico, de modo que los reparos expuestos en la alzada resultan extemporáneos.
En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal estaba habilitado a fundar su decisión en esa prueba, máxime cuando el perito fue contundente al señalar que se afectó negativamente la faja protectora de los citados nacimientos, en tanto que allí: (i) existió explanación del suelo y descapote de la cobertura vegetal, (ii) se construyó un muro de contención en gavión en piedra, (iii) se realizaron dos (2) canales de agua de escorrentía con disipadores que depositan sus aguas con residuos sólidos en los nacimientos, (iv) hay depósito de materiales de obra, (v) arrastre de sedimentos de suelo hacia los nacimiento de agua y (v) la presencia de residuos sólidos no biodegradables. 32 Folio 79 ibidem. 32 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.3.3.2.
Aunado a lo expuesto, se advierte que el Tribunal también valoró las demás pruebas obrantes en el plenario para determinar la afectación de los derechos colectivos en el proceso de la referencia, pues como se verá enseguida, éstas reafirman las conclusiones de la experticia relacionada con que las actividades urbanísticas efectuadas por Asovit sí causaron graves afectaciones a la franja de protección de los nacederos de agua objeto de controversia: A) Denuncia formulada en el mes de diciembre de 2012, por el señor Juan Carlos Narváez Ruiz ante la CRC, por el inicio de la construcción del proyecto de urbanismo por parte de Asovit, realizando la explanación del terreno, sin contar con los permisos correspondientes para esos efectos33.
B) Acta del 15 de enero de 2013, por la cual se suspendieron de las obras de descapote del terreno en el predio Villa Cleves, por parte de la Alcaldía Municipal del Timbío – Cauca, toda vez que las mismas se estaban adelantando sin que se hubiera pedido una licencia de construcción34. C) Informe de impacto ambiental elaborado por la ingeniera ambiental Leila Maritza Paladines Caiza, sobre un “accidente” ocasionado en las tareas de preparación del terreno para la construcción del proyecto urbanístico por parte de Asovit: “4.
DESCRIPCIÓN Y ANÁLISIS DEL ACCIDENTE QUE GENERÓ EL IMPACTO AMBINETAL Inicialmente la zona donde se ubicará la Urbanización Villa del Prado, era un territorio de uso ganadero sembrado con forraje, por lo cual fue necesario remover la capa orgánica del suelo, material que se empleó en la compensación del terreno y se ubicó al sur de la zona de desarrollo del proyecto.
Pero debido a una inesperada lluvia y otros factores agravantes, que se citarán más adelante, este material se desplazó de manera accidental hasta el nacimiento de agua, generando cambios en las características físicas del agua como la aparente disminución del caudal, el color y la turbiedad, lo que causó un impacto ambiental de baja incidencia teniendo en cuenta el tipo de accidente ocurrido, pues no se trata de vertimientos agroquímicos, derrame de hidrocarburos u otras sustancias prejudiciales para biota y la calidad de agua.
Además, de este impacto ambiental, otra consecuencia del accidente es el material que cayó en las lagos piscícolas aledaños, que al parecer no se encontraban en producción, porque a través de diferentes visitas no se observaron peces ni vivos, ni muertos, 33 Visible a folio 550 ibídem. 34 Visible a folio 321 ibídem. 33 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Dentro de los factores agravantes ajenos al proyecto y a fenómenos naturales, es necesario resaltar que este nacimiento de agua llegan por escorrentía, incluso por conducción, las aguas lluvias de la Urbanización Siglo XXI y de otras casas cercanas al lugar, además de las aguas residuales domésticas descargadas en el alcantarillado de esta zona, factores que sí podrían estar causando un mayor daño ambiental en la fuente de agua y sus alrededores, principalmente alterando las características fisicoquímicas del agua reflejándose en su calidad"35 (Subrayas de la Sala).
D) Acta de visita del 13 de agosto de 2013, en la que la Secretaría de Planeación e Infraestructura del Municipio del Timbío resaltó: “A petición verbal del Personero Municipal y del señor Javier Alfonso Guerra, representante legal de Luis Moreno y de la comunidad afectada, se procede a realizar visita al lote en el cual se pretende realizar el proyecto Villa Cleves.
Se verifica la presencia de zonas de erosión y agrietamientos en el talud dentro de la zona de protección de la Quebrada San Pedro debido a la escorrentía, hay un desplazamiento de material producto de los deslizamientos hacia la parte baja de la quebrada. También, se aprecia que parte de la gran fue desplaza del sitio donde se encontraba ubicada.
En el momento de la visita se aprecia trabajos de relleno en los sitios que fueron erosionados, dichos rellenos se hacen con tierra traída de otro sitio”36 (Subrayas de la Sala). F) Informe Técnico de Protección y Vigilancia del 7 de julio de 2015, identificado con número de radicado 100-193.4-007219, emitido por la CRC en el marco de una respuesta a un derecho de petición identificado bajo el número de radicado No. 04161 del 3 de junio de 2015: “Modo El día 20 de junio de 2015, se realizó visita al sitio ubicado en el Municipio del Timbío, específicamente en el Barrio El Arado en el predio de la señora MARÍA DEL CARMEN NARVÁEZ, en compañía del señor JAVIER GUERRA y la propietaria, con el fin de constatar lo expuesto por la peticionaria, evidenciándose que en el lugar donde anteriormente se encontraban dos nacimientos de agua, según información suministrada por los acompañantes, actualmente no se observa afloramiento del recurso hídrico y que el sitio se encuentra cubierto en su totalidad por material proveniente presuntamente de un deslizamiento de tierra ocurrido en el año 2013 y ocasionado por las actividades constructivas de descapote que se realizaban en el terreno adyacente debido a la ejecución del proyecto de vivienda de interés social urbanización “Villa Cleves” Asimismo, se observó que aproximadamente a dos metros del lindero del predio de la señora MARÍA DEL CARMEN NARVÁEZ y del sitio donde afloraban los 35 Visible a folio 250 ibídem. 36 Visible a folio 208 ibídem. 34 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co nacimientos sobre el terreno del proyecto de vivienda de interés social se encuentra construido un gavión y un canal en concreto que conduce las aguas lluvias de una alcantarilla hacia el predio en mención, lo cual genera que los residuos sólidos que se recogen en la parte alta sean transportados por escorrentía y depositados sobre el sitio del terreno de la peticionaria.
Dicho canal se debió construir como zanja de coronación conducente a la parte baja del lote con el fin de evitar que las aguas lluvias generen algún tipo de perjuicio sobre los terrenos colindantes” 37 (Subrayas de la Sala). E) Oficio del 14 de julio de 2015, identificado con número de radicado 100- 193.02.007494, en el que la CRC le pidió a la aquí demandante que deje ingresar a su predio a los funcionarios de Asovit con el fin de retirar los sedimentos acumulados en los nacederos de agua, como consecuencia del proyecto de construcción: “Mediante oficio radicado bajo No. 006416 del 18 de junio de 2015 se solicitó a la señora MARÍA ÁNGELA CLEVES, como representante legal de la constructora ASOVIT, realizar de manera inmediata el retiro de los sedimentos acumulados en el nacimiento de agua existente en el predio de la señora MARÍA DEL CARMEN NARVAEZ, producto de la disposición de material de tierra general al realizar remoción de tierra en el lote de ejecución del proyecto de vivienda de interés social urbanización “Villa Cleves Por lo anterior, se le solicita muy comedidamente a usted, como propietaria del sitio donde se generó la afectación, permita el acceso de la persona de la constructora ASOVIT, para que realice las actividades pertinentes y de las cuales el personal de la Corporación realizará el seguimiento para su oportuno control, ya que según oficio radicado bajo No. 05 de junio de 2015 la señora MARÍA ÁNGELA CLEVES expresa que no se ha permitido la remoción de tierra en la zona afectada dentro de su predio, y a su vez mediante oficio radicado bajo No. 6420 del 18 de junio de 2015, la Corporación manifiesta que se acordó con el señor JAVIER GUERRA para el 03 de junio de 2015, realizar la limpieza del sitio, actividad que no se logró ejercer debido a que los propietarios del predio objeto de limpieza y que autorizan el ingreso no se encontraban en el sitio”38 F) Documento denominado “Propuesta técnica y económica para la construcción de un muro de contención en gaviones para la contención de la Urbanización Villa Cleves en Municipio de Timbío Cauca”, realizado por el arquitecto Carlos Alberto Díaz Luque a solicitud de Asovit.
En dicho estudio se expuso lo siguiente frente a la problemática surgida al proyecto urbanístico por los nacederos de agua colindantes con ese proyecto: “JUSTIFICACIÓN DE TRABAJOS: A pesar que en esta zona se desarrollaron estabilizaciones tales como siembre de árboles talud a 45º y la siembra de la grama así como la estabilización de la pata 37 Visible a folios 77 y 78 ibídem. 38 Visible a folio 139 ibídem. 35 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co del talud con terrazas en guadua, el material suelto del relleno ha tenido varios problemas de infiltraciones que ha causado que tenga un movimiento de masa del material rellenado, por esta razón es importante hacer una contención con gaviones y unos filtros que permitan conducir las aguas subterráneas y superficiales a un canal de conducción y sacarlas del terreno y que el muro estabilice la pata del talud evitando que el material se siga moviendo y bajando su nivel pudiendo afectar las obras a construir tanto las casas como el área a urbanizar con acueducto, alcantarillado y demás redes”39 (Subrayas de la Sala).
G) Informe Técnico del 28 de junio de 2017, identificado con número de radicado 100.193.03, emitido por la CRC. El texto de dicho informe vale la pena traerlo nuevamente a colación pues allí se constató: “Descripción detallada de la situación encontrada: Realizada la visita de inspección técnica al predio denominado Urbanización Villa Cleves se pudo evidenciar: La recuperación de franja de protección en el sitio de afectación donde se encuentran especies vegetales pioneras en sucesión natural que presentan diferentes alturas como se puede evidenciar en el registro fotográfico.
Hacia la parte baja se ha construido un gavión de aproximadamente 2 metros de altura y extensión de 30 mts con el propósito de retener los sedimentos y el material suelto que en su momento no tenían cobertura arbustiva- En los extremos de los gaviones se han construido dos canales para la recolección de aguas de escorrentía y llevarlas hacia la parte baja donde se encuentra la zona de recarga de nacimientos que son tributarios de la quebrada San pedro, cabe mencionar que estos canales en su diseño presentan disipadores de energía en forma de escalinata” (Subrayas y negrillas de la Sala).
G) En el testimonio de la señora Fanny Cecilia Sánchez, quien en su calidad de auxiliar administrativo de la CRC y que asegura que fue operaria de esa autoridad ambiental en el Municipio de Timbío para la época en la que se presentaron los hechos, expresó: “Magistrado: Según el conocimiento que usted tiene sobre la materia, usted dice que se respetaron las franjas de protección. Testigo: Sí. Magistrado: ¿Esas mediciones las hizo la CRC o el Municipio? Testigo: Nosotros como CRC.
Magistrado: ¿Levantaron los documentos diciendo eso? Testigo: Sí, claro hay oficio, se hizo seguimiento, se ordenó construir gaviones. Magistrado: Explíquenos que son los gaviones. Testigo: Es una obra biomecánica: consistente en la construcción de gaviones, para lo que se contrató una persona idónea para eso, no recuerdo las dimensiones precisas de los que se hicieron.
Magistrado: pero, ¿los gaviones son un muro o qué es eso? Testigo: son muros. Magistrado: ¿Esos muros donde los pusieron? Testigo: En la parte de abajo para ayudar a sostener que no se siguieran afectando los nacimientos. Magistrado: ¿Entonces son una especie de protección para los nacimientos? Testigo: Sí. Magistrado: 39 Visible a folio 70 ibídem. 36 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿Dónde están ubicados los nacimientos? Testigo: En la parte baja, colinda con la señora María del Carmen Narváez” 40(Subrayas y negrillas de la Sala).
H) Audiencia de contradicción al dictamen pericial, en la que, entre otras, se hicieron las preguntas que pasan a transcribirse: “Magistrado: En relación con la situación, con que supuestamente las casas del proyecto de Asovit, no respetó la franja de protección, usted que tiene manifestar. Perito: Sí, a pesar de que hicieron unas obras de construcción de un talud en grava para evitar que se siga erosionando el talud al nacimiento, igual se hizo casi encima del nacimiento, igual hay un canal que se construyó de aguas lluvias que desemboca al nacimiento, llevando residuos y basuras, pude observar que está impactado por este tipo de situaciones (….).
Magistrado: usted calculó la distancia con la cual está hecha la PTAR del canal de agua. Perito: La distancia es prudente por fuera del cauce de aguas, pero si lo hay que advertir es que si no se siguen los diseños para su construcción, a futuro cuando estén construidas todas las casas que se planean ejecutar y descarguen sus aguas a la PTAR, no es garantía que el sistema que el sistema descontamine las aguas y las pueda entregar al cuerpo de agua sin contaminarlo, impactando aguas abajo a las comunidades que se surten con las mismas.
(…) apoderado Asovit: perito usted concluyó que no se respetaron la fajas, por favor acláreme si ud consultó la respectiva licencia de urbanismo concedida por la Alcaldía de Timbío, y si puede informar en qué se basó para determinar que las obras que se hicieron en ese predio se hicieron talando bosques. Perito: no consulté la licencia de urbanismo, no sé si autorizó a la construcción llegar a la faja de protección, frente a la otra inquietud existe un nacimiento que está rodeado de bosques y del poco bosque quedaba, pues no digo que eso haya sido una zona forestal porque era una zona intervenida con anterioridad para pastoreo, pero sí hay indicio que habían por lo menos tres (3) árboles que hacían parte de la franja protectora los cuales con el movimiento de tierra y del talud en gavión se vieron afectado”41 (Subrayas de la Sala). 7.3.3.2.1.1.
En ese orden del análisis de las mencionadas pruebas aportadas en el expediente se desprende que en el año 2012, el proyecto de urbanización Asovit comenzó labores de descapote y explanación en un terreno propiedad de su representante legal, la señora Ángela Cleves, sin contar con los permisos ambientales ni urbanísticos necesarios. Esta acción llevó al Municipio de Timbío a suspender la obra hasta que se obtuvieran las autorizaciones requeridas.
Finalmente, el 17 de septiembre de 2013, la CRC emitió la Resolución 4163, autorizando los vertimientos y el 27 de diciembre de 2013, el Municipio de Timbío le otorgó la licencia urbanística. Ahora, como consecuencia de esas labores, los distintos informes de la CRC permiten corroborar que se produjo la inestabilidad del terreno lo que condujo a que el material removido se desplazara de manera accidental a los nacimientos de agua existentes 40 Visible a folio 162 ibídem. 41 Folio 465 ibídem. 37 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co en el predio colindante.
Ello, como encontró la experticia, ocasionó daños ambientales en esos afluentes, representados en la disminución de su caudal, la turbiedad de agua, el cambio de su color, entre otros. A su vez, Asovit para dar solución a la problemática generada por el descapote y aplanamiento del terreno, resolvió construir unos gaviones para evitar la erosión del talud.
Dicha obra consistió en la elaboración de un muro de contención y de unos filtros cuya finalidad era la de conducir las aguas subterráneas y superficiales existentes en ese predio e impedir que se siguiera afectando el terreno en el que se estaban construyendo las viviendas, así como las redes de servicios públicos de éstas. Ahora, conforme a lo expresado en el dictamen pericial, esos gaviones han impactado negativamente los nacederos e inclusive se asegura que los residuos generados en su construcción no han sido retirados lo que ha agravado la contaminación de esos afluentes.
De este modo, las pruebas que se aportaron dan cuenta de la afectación a los nacimientos de agua colindantes con el proyecto urbanístico de Asovit producto de la intervención de su franja protectora, de modo que no es cierto que el Tribunal se haya basado exclusivamente en fotografías para concluir la afectación de los derechos colectivos en el proceso de la referencia. 7.3.3.2.1.
Ahora, no se pasa por alto la Sala que la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal del Timbío en Certificación número 19 del 22 de mayo de 2018, señaló que no existían construcciones a menos de treinta metros (30 mts) de las quebradas ubicadas cerca al proyecto urbanístico, así: “Que de acuerdo a visita realizada por los funcionarios Arquitecto Jaime Alberto Dorado Joaqui y Víctor Horacio Pérez Fernández, adscritos a la dependencia de la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal, se verificó que en el momento de la visita NO existen construcciones ubicadas a menos de 30 metros de quebrada alguna localizada en la colindancia con el proyecto urbanístico denominado Villa Cleves, tal y como quedó determinado en la licencia de urbanismo No. 100 con fecha 27 de diciembre de 2013. 38 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Para constancia se firma en el Despacho de la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal, el día veintidós (22) del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018)”42.
(Subrayas de la Sala) Sin embargo, dicha aseveración no fue acompañada de ningún elemento técnico que permita acreditar su veracidad. Además, no existe alguna prueba en el expediente que respalde lo allí expuesto, por el contrario, lo que se advierte es que, inclusive hay oficios contradictorios por parte de ese Municipio, toda vez que, en memorial del 23 de diciembre de 2013, remitido por William Fernando Ante Molina en su calidad de Secretario de Desarrollo Ambiental y Agropecuario del Municipio de Timbío y de Deisy Alejandra Aguirre Tosne quien se desempeñaba como Coordinadora del Consejo Municipal de Gestión del Riesgo de Desastre y que fue dirigida a la entonces Secretaría de Planeación e Infraestructura de ese ente territorial adujo que existían obras a una distancia inferior a los cinco (5) metros de los anotados nacimientos.
Esta última comunicación es del siguiente tenor: “Asunto. Remisión del PMA Villa Clves Cordial saludo, Comedidamente le informo que al revisar el PMA del proyecto urbanístico Villa Cleves pudimos encontrar las siguientes inconsistencias que no se tuvieron en cuenta sobre las recomendaciones realizadas con anterioridad, además de esto no se conserva en los 30 metros legales sobre la zona de conservación de la fuente de agua.
Dentro de las recomendaciones que se hicieron en el oficio anterior y no se han hecho encontramos: (…) • La ubicación del proyecto propuesto y las características de la zona deben ser discutidas adecuadamente en el texto del PMA haciendo referencia al mapa base. Además de la información presentada en este mapa, se debe proporcionar una tabla que incluya las distancias del área del proyecto a los centros poblados vecinos e identifique los tipos de caminos de acceso al área del proyecto y en este caso en específico, la zona de influencia del nacimiento de agua que se encuentra ubicado al sur del predio donde se está llevando a cabo el proyecto urbanístico se han intervenido con excavaciones, en plena zona donde se debe mantener el área de reserva y mantenimiento del área verde, anexos fotos de la zona encontrada comparando con el registro fotográfico tomado consecutivamente: 42 Folio 66 documento denominado “5_190012333000201500398013EXPEDIENTEDIGI20220511144124.pdf” obrante en el índice 2 de SAMAI. 39 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co ”43 (Subrayas de la Sala). 7.3.3.2.2.
Finalmente, no halla fundamento alguno esta Sala en el cargo que también alega el Municipio de Timbío para indicar que no se acreditó la vulneración de derechos colectivos, porque que el Tribunal en la sentencia apelada invocó las normas que la CRC aplicó en el procedimiento sancionatorio adelantado contra de Asovit cuando ello no era procedente por tratarse de supuestos de hecho distintos.
Lo anterior, en atención a que, como quedó en evidencia de la revisión del material probatorio, dicha Corporación judicial resolvió tener por acreditada la violación a los derechos colectivos invocados en la demanda al constatar la existencia de obras que causaron daños a los nacederos de agua colindantes con el proyecto de urbanismo.
De ahí que sea necesario aclararle al Municipio recurrente que no fue con fundamento en esas normas, sino en la efectiva afectación ambiental que, entre otras fue demostrada en el proceso sancionatorio ambiental, que el Tribunal arribó a su decisión inclinándose a considerar que en conjunto se encontraba demostrada la deprecada vulneración a los derechos colectivos.
En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 7.3.4. De la controversia sobre las órdenes del Tribunal al Municipio del Timbío. 43 Visible a folios 41 y 42 ibídem. 40 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el punto la Sala debe estudiar si incurrió en imprecisión el juzgador de instancia al ordenar a la CRC el deber de determinar “las acciones necesarias a futuro” para mantener el canal y la franja de protección de los nacederos de agua y obligar al ente territorial recurrente a velar por el cumplimiento del plan de acción definido por la anotada autoridad ambiental.
En lo que hace a este punto, la Sala observa que la razón por la cual el a quo encontró responsable al recurrente de la vulneración de los derechos colectivos amparados, consistió en su incumplimiento al deber de vigilancia respecto de la licencia urbanística que profirió para la construcción de la Urbanización Villa Cleves. En ese entendido, la orden consistente en velar porque el plan de acción que la CRC determine para la protección de los nacimientos de agua y el respeto a su franja de protección sea realizado a cabalidad busca, de un lado, que la actividad de la constructora sea vigilada por el ente territorial y que en caso de evidenciarse incumplimientos al referido programa que para el efecto realice la autoridad ambiental o a la licencia de construcción, aquellos sean corregidos con fundamento en las facultades de inspección, vigilancia y control que para esos fines le fueron conferidas al Municipio y que, dicho sea de paso, no dependen de unas órdenes judiciales para su ejecución y obligatoriedad.
De ahí que la Sala no encuentre que haya lugar a dar la razón a la entidad recurrente en lo que hace a la necesidad de precisar las órdenes que le fueron otorgadas. Bajo esa lógica y en atención a que ninguno de los puntos controvertidos por el Municipio de Timbío ha dado lugar a revocar o modificar las decisiones proferidas por el juzgador de instancia, la Sala confirmará los numerales primero a tercero de la sentencia apelada.
Por otra parte, procederá a analizar los argumentos presentados por EMTIMBÍO. 7.3.5. De la controversia sobre las órdenes dadas por el Tribunal a EMTIMBÍO 7.3.5.1. Como consecuencia de las órdenes que le fueron dadas, la empresa de servicios públicos indicó que solo le es posible hacer el mantenimiento de la PTAR respecto de las veinte (20) viviendas autorizadas en el permiso de vertimientos de la CRC.
A los ojos de esta Sala, dicha manifestación en nada contradice lo ordenado por el a quo, quien la Exhortó a verificar el funcionamiento de la PTAR conforme a ese 41 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co documento.
De ahí que, si únicamente se autorizó el funcionamiento a veinte (20) viviendas, lo lógico es que una vez ejecutada la orden, esa empresa se encuentre en capacidad de efectuar el mantenimiento que guarde relación con lo permitido por la autoridad ambiental. 7.3.5.2. De otro lado, EMTIMBÍO planteó que no le es posible dar cumplimiento a la orden encaminada a adoptar un correctivo respecto del canal de aguas lluvias que provienen de la carrera 22 y deposita sus aguas con residuos directamente en el nacimiento del agua.
Ello debido a que el sistema de aguas lluvias no hace parte del servicio público domiciliario de alcantarillado, de conformidad con el artículo 14.23 de la Ley 142 de 1994. En tal virtud la Sala debe determinar si es cierto que el sistema de aguas lluvias no hace parte del servicio público de alcantarillado. Para resolver dicho interrogante, debe traerse a colación el contenido literal de la norma invocada por el recurrente: “14.23.
Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.” (Subrayas de la Sala) Ahora bien, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, al referirse al régimen reglamentario del sector agua potable y saneamiento básico, específicamente a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contempló las siguientes definiciones: “7.
Red matriz o red primaria de alcantarillado. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que reciben el agua procedente de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final. Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos.
(Decreto 3050 de 2013, artículo 3). 8. Red secundaria o red local de alcantarillado. Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cuál descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primara de alcantarillado.
Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores. 42 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co (Decreto 3050 de 2013, artículo 3). (…) 46. Servicio público domiciliario de alcantarillado.
Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos. Forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos. (Decreto 302 de 2000, artículo 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 1).”. (Subrayas de la Sala) En tal virtud, contrario a lo manifestado por la recurrente, el sistema de recolección, evacuación y transporte de las aguas lluvias sí hace parte de la prestación del servicio público de alcantarillado, pues aquel se encuentra contemplado en la definición que de tal servicio ha sido reglamentada, tanto así que en las descripciones de la infraestructura para su prestación se encuentra contemplado.
Sobre el particular, la Sala considera necesario recordar que el ordenamiento jurídico colombiano no se reduce a la normativa de orden legal, sino que contempla la reglamentación de que aquellas sea efectuada. En tal sentido mal puede considerarse que el hecho de que una disposición general no contenga una expresión específica, implica su exclusión, pues la única forma de llegar a dicha conclusión comporta el estudio de la totalidad de la normativa sobre una materia, análisis que no fue efectuado por la recurrente.
Corolario de lo expuesto es que haya lugar a confirmar las órdenes proferidas por el Tribunal. 7.4. De la conformación del Comité de Verificación de la sentencia En este punto, la Sala observa que la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la conformación del Comité de Verificación del cumplimiento del fallo, ordenó que el comité de verificación del cumplimiento de la sentencia estaría conformado por las partes, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, sin precisar quien estaría encargado de presidirlo.
Sin embargo, el inciso 4 del artículo 34 de Ley 472 de 1998, indica sobre este preciso aspecto que: “Artículo 34. Sentencia. (…) 43 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.
También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo.” (Subrayas y resaltado de la Sala) Conforme a la anterior disposición, esta Sección en reciente jurisprudencia44 definió que era menester no sólo que se incluyera, por mandato legal, al Tribunal que emitió sentencia de primera instancia, sino que además precisó que quien debía presidirlo es el Magistrado que había adelantado la sustanciación y proyección de la decisión en la anotada instancia como Ponente de la misma45. 44 Sentencia de 28 de junio de 2019, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez.
Radicación Número: 52001-23-33-000-2018-00361-01(AP), en la que se dijo: “Comité de verificación. 167. Para el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia, se ordenará la conformación de un comité de verificación, según lo dispone el artículo 34 de la Ley 472: “[…] En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.
También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo […]” (Resaltado fuera de texto original). 1.Así las cosas, en el comité de verificación de esta sentencia participarán: i) la parte actora; ii) el Municipio de Mocoa; ii) la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – CORPOAMAZONIA-; iii) la Empresa Metropolitana de Aseo EMAS Putumayo S.A.S. E.S.P.; y iv) el delegado de la Procuraduría General de la Nación ante el Tribunal Administrativo de Nariño. Este Comité será presidido por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la Magistrada ponente de la sentencia proferida, en primera instancia.” (Negrillas del texto original) (Subrayas de la Sala) 45 “Sobre el particular, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 472, el Juez tiene la facultad de conformar un comité de verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.
La implementación de dicho comité no pugna con la facultad que tienen las partes o los interesados de acudir al incidente de desacato ante el incumplimiento de una orden judicial, pues aquel tiene por finalidad efectuar un seguimiento a la ejecución de las medidas de amparo previstas en la sentencia y también puede servir de instancia de articulación entre las partes, el juez y demás personas interesadas, para lograr la efectiva protección de los derechos colectivos vulnerados.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-254 de 2014, precisó lo siguiente: “[…] Como punto de partida, se destaca el hecho de que ambos cuerpos normativos hayan considerado que dichas autoridades debían conservar su competencia, después de proferido el fallo, para adoptar 44 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, a efectos de aplicar dicho criterio, debe modificarse el numeral quinto de la sentencia de primera instancia, con el fin de que el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Cauca haga parte del mencionado Comité y lo presida.
Igualmente, recaerá en cabeza de aquél su constitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia del 23 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el sentido de indicar que las medidas que conduzcan a hacer efectivo el amparo.
Eso explica que tanto el juez de tutela como el de la acción popular puedan convocar a las entidades encargadas de ejecutar las órdenes de protección, cuantas veces sea necesario; practicar pruebas para establecer los motivos de su negligencia y adelantar las diligencias que correspondan para corregir tales obstáculos.45 El juez de la acción popular cuenta con una herramienta adicional para esos efectos: la conformación del comité para la verificación del cumplimiento que, integrado de la manera en que se anunció previamente (Supra 4.5.) cumple la función de asesorar al funcionario judicial en la formulación de propuestas que conduzcan a realizar la protección concedida y, además, permite hacer un seguimiento de las gestiones que los responsables de restablecer el derecho colectivo vulnerado han adoptado con ese objeto.45 […] 10.
Para resolver ese interrogante, hay que remitirse a lo referido con antelación acerca de la responsabilidad del juez de la acción popular en la ejecución de sus sentencias y de los instrumentos jurídicos de los que él y las partes pueden valerse para impulsar el cumplimiento de las órdenes de protección de los derechos colectivos. Se dijo entonces que la sentencia de la acción popular debe indicar de forma precisa el plazo previsto para su ejecución y que, durante ese término, el juez conserva la competencia para tomar las medidas que conduzcan a la pronta y efectiva materialización de la protección concedida.
Esto significa que puede practicar pruebas para identificar las circunstancias que obstaculizan la concreción del amparo, requerir a las entidades encargadas de ejecutar las órdenes de protección y adoptar los correctivos que conduzcan a superar la dilación verificada. Además, se advirtió sobre el importante papel que cumplen el comité de verificación de cumplimiento de la sentencia de acción popular y el incidente de desacato frente a dicho propósito, el primero porque opera como un espacio para la elaboración y discusión de las alternativas de cumplimiento de la sentencia y el segundo porque permite que, ante la inminencia de una sanción disciplinaria, las autoridades se apresuren a ejecutar las medidas necesarias para hacer realidad el amparo concedido. […] El papel que cumple el comité de verificación en la asesoría y seguimiento de las órdenes de protección, la competencia que se le confirió al juez para vincular a las entidades que podrían contribuir a acelerar el cumplimiento del fallo, la labor que en aras de este objetivo pueden ejercer los organismos de control y los intereses que están en juego tratándose de derechos colectivos cuya protección, por definición, concierne a toda la sociedad, son razones suficientes para considerar que, en efecto, el juez de la acción popular está habilitado para ajustar sus órdenes cuando ello resulte indispensable para asegurar el goce efectivo de tales derechos o conjurar las circunstancias que lo amenazan […]”.
Es por lo anterior que la Sala considera que el comité de verificación en el asunto sub-examine no debe ser revocado, pero sí modificado en el sentido de incluir al Tribunal, a través de su magistrado ponente, quien lo presidirá.”45 (Negrillas del original) (Subrayas de la Sala) 45 Radicado: 19001 23 33 000 2015 00398 01 Demandante: María del Carmen Narváez Ruiz Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co el Comité de Verificación de la Sentencia también estará integrado por el magistrado sustanciador del proceso de la referencia, quien lo presidirá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En lo demás CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.
CUARTO: Ejecutoriado esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala el 28 de septiembre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.