Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: DIANA MARÍA ZULETA DÍAZ Demandados: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Sanción moratoria.

Cesantías parciales. Docente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Diana María Zuleta Díaz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad del oficio SAC 2015 PQR 19039 del 24 de diciembre de 2015 y del acto administrativo presunto originado en el silencio administrativo negativo relacionado con la pretensión de reconocimiento de la bonificación especial por recreación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Fomag a reconocer y cancelar: i) la «indemnización moratoria especial consagrada en el artículo 2° de la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006»; ii) la bonificación especial por recreación; y iii) costas y agencias en derecho en favor de la libelista. 1 En adelante Fomag. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folio 48.

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fundamentos fácticos relevantes4 1. La señora Diana María Zuleta Díaz fue nombrada como docente por el municipio de Valledupar a través de la Resolución 413 de 1994. 2.

La libelista ha ascendido en el escalafón docente de la siguiente forma: i) al grado 1 mediante Resolución 00988 de 26 de mayo de 1995; ii) al grado 8 a través de Resolución 000131 del 20 de mayo de 2013; iii) al grado 12 por medio de Resolución 000272 del 26 de noviembre de 2013; y iv) al grado 13 según Resolución 000022 del 17 de febrero de 2014. 3.

El 4 de noviembre de 2014 solicitó el reajuste del auxilio de cesantías, tomando en cuenta los ascensos en el escalafón nacional docente, con el último salario devengado, por ser beneficiaria del sistema de cesantías retroactivo. 4. A la fecha no ha recibido respuesta por parte de la administración respecto de la anterior reclamación. 5.

El 20 de octubre de 2015 presentó reclamación tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la bonificación especial por recreación. 6. Por medio del acto administrativo expreso demandado, le fue negada la «indemnización moratoria especial». La administración omitió, además, dar respuesta frente al reconocimiento y pago de la bonificación especial por recreación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 9 de agosto de 2017.

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «No fueron propuestas» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 4 Folios 48 a 50. Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera: «[…] consiste en determinar si son nulos o no el acto administrativo contenido en el Oficio SAC 2015 […] mediante el cual el Secretario de Educación del Municipio de Valledupar niega la solicitud de indemnización moratoria especial del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 […] y el acto administrativo ficto o presunto, debido a la omisión de darse respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la bonificación especial por recreación presentada […] el día 20 de octubre de 2015.

Asimismo, se debe establecer si […] a título de restablecimiento del derecho a la demandante le asiste derecho o no al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria especial […] así como a la bonificación especial por recreación.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA5 Mediante sentencia del 31 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer término y, conforme con el acervo probatorio, el a quo indicó que la demandante no tiene derecho a la aplicación del sistema retroactivo de cesantías, porque su vinculación al servicio docente ocurrió con posterioridad al 31 de diciembre de 1989 (24 de febrero de 1994).

En segundo lugar, afirmó que en el proceso no obra prueba de la reclamación del 4 de noviembre de 2014 (reajuste del auxilio de cesantías); que contrario a lo expuesto por la demandada, los docentes sí tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria; pero que, aun cuando dio por cierto que la señora Zuleta Díaz presentó solicitud formal de reconocimiento de cesantías parciales el 5 de octubre de 2015 y que la secretaría de educación profirió el acto administrativo que concedió el derecho de forma extemporánea (18 de diciembre de 2015), no se acreditó el pago efectivo del auxilio lo que impide determinar si este fue pagado oportunamente o no. Por último, frente a la bonificación especial por recreación, el tribunal sostuvo que la norma que regula dicho beneficio no es aplicable a los docentes oficiales, quienes gozan de un régimen prestacional especial.

RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia, el cual sustentó en los siguientes razonamientos: i) porque el tribunal dio como probada la fecha en que reclamó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, pero se abstuvo de condenar a la demandada por la consignación 5 Folios 394 a 411. 6 Folios 415 y 416.

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tardía de estas al no encontrar prueba del pago; ii) porque de la aplicación integral de los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 podía determinar cómo se causó la mora; iii) por cuanto el a quo “premió” a la demandada al absolverla de las condenas reclamadas, cuando esta tenía la carga probatoria de demostrar el pago de las cesantías estaba en cabeza de la entidad; y iv) por indebida aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, pues ante la duda debió fallar en favor de la libelista.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA E INTEVENCIÓN DE LA ANDJE La demandante7 trajo a consideración dos providencias de la sección segunda del Consejo de Estado, del 15 de febrero de 20188 y 18 de julio del mismo año9, según las cuales, aunque no se encuentre acreditado el pago del auxilio de cesantías que originó la reclamación de la sanción, sí es posible reconocer la indemnización deprecada.

La ANDJE10 intervino en el presente asunto para solicitar se profiera sentencia anticipada tendiente a negar las pretensiones de la demanda. No obstante, se advierte que los razonamientos expuestos por la entidad no guardan relación con el asunto objeto de debate, pues están encaminados a demostrar que la demandante no tiene derecho «a la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización» bajo los postulados de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.

Las demandadas y el ministerio público guardaron silencio, según constancia secretarial visible a folio 437 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, el problema jurídico a resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿En el presente asunto se encuentra acreditada la causación de la sanción por mora regulada en la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías parciales reclamadas por la señora Diana María Zuleta Díaz? 7 Folios 434 y 435. 8 Proferida en el proceso con radicación 27001-23-33-000-2013-00188-01 (0810-14). 9 Proferida en el proceso con radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15). 10 Según memorial visible a índice 18 en la plataforma Samai.

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, se precisa que si bien en el escrito de demanda la señora Zuleta Días alegó ser beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías, el tribunal expuso los motivos por los cuales dicho régimen no le era aplicable, y este no fue objeto de apelación, de modo que frente a este tópico no se hará ningún análisis y, por consiguiente, la subsección se centrará en determinar si en el presente caso había lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales reclamadas.

En ese sentido, y en respuesta al interrogante, la sala sostendrá la siguiente tesis: en el presente asunto no hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, toda vez que dicha figura no procede cuando lo que se solicita es un reajuste del auxilio de cesantías. Naturaleza jurídica de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 Es preciso referirnos a la manera en que dicha sanción se encuentra desarrollada por el ordenamiento jurídico.

Así, se tiene que la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación, reiterando los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «Artículo 4o.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, la sanción por mora en el pago de las cesantías, parciales o definitivas, se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de dicha prestación social, en favor del servidor público, de manera que su propósito se orienta a procurar el pago oportuno de la prestación y no a resarcir o indemnizar al trabajador por los perjuicios derivados de ese retardo.

Así lo señaló la Sección Segunda en la providencia de unificación del 18 de julio de 201811, en los siguientes términos: «[…] 182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.

Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […].» (negrita del texto original, subrayas de la Sala) De esa suerte, la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no comporta un derecho, prerrogativa o acreencia derivada de la relación laboral, no está encaminada a compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo, y no posee connotaciones resarcitorias de perjuicios.

Así, no se ubica en el plano de los derechos ciertos e irrenunciables, circunstancia que posibilita su disposición por parte del trabajador e incluso su negociación y condonación. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18/07/2018, Rad.: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15).

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe decir que, el marco normativo que regula la penalidad por el pago tardío del auxilio de cesantías, parciales o definitivas, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías, vencidos los 45 días hábiles desde la firmeza del acto administrativo que las liquida.

Así, para la causación de la sanción moratoria resulta irrelevante el examen sobre la conducta desplegada por el empleador o por la entidad que tiene a su cargo el pago de las cesantías causadas, pues la norma concibe dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos.

Bajo dicho entendimiento, la entidad obligada no puede excusarse en trámites o plazos administrativos internos, ni pretender que por virtud de los mismos se impida la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa.

Aceptar aquello sería tanto como convalidar la ineficiencia de la administración en el cumplimiento de sus funciones, y equivaldría a admitir que le es dable a la entidad desplazar hacia el administrado la carga de soportar las consecuencias de su mal funcionamiento y que, en definitiva, le estaría permitido alegar la propia culpa en su beneficio, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador, como extremo débil de la relación laboral.

Aquello, por supuesto, es inadmisible. Se reitera, la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías opera por ministerio de la ley y representa una penalidad para el empleador o entidad obligada omisiva, de manera que la responsabilidad por su causación y prolongación en el tiempo es del resorte exclusivo de aquél y no del trabajador, y no pueden alegarse razones internas de orden administrativo o presupuestal para soslayar su causación. En el sub examine no se demostró la causación de la sanción moratoria En el caso que nos ocupa, está acreditado que la demandante trabajó como docente oficial en el municipio de Valledupar desde el 24 de febrero de 199412 hasta el 12 de junio de 201713.

Según los hechos de la demanda, la señora Zuleta Díaz reclamó el reconocimiento y pago del reajuste de sus cesantías el 4 de noviembre de 2014. Dicho lo anterior, se advierte a folios 8 a 14 escrito de «agotamiento de vía gubernativa», con fecha de radicación ante el municipio de Valledupar del 4 de noviembre de 2014, y en la cual solicitó, entre otros, el reconocimiento y pago del reajuste de sus cesantías, bajo el sistema de retroactividad, al considerar que la administración no tuvo en cuenta sus ascensos en el escalafón nacional docente para la liquidación de las diferentes prestaciones a las que tenía derecho. 12 Según acta de posesión 4246 (ff. 364). 13 La señora Diana María Zuleta Días fue retirada del servicio, luego de que se le reconociera pensión de invalidez a través de Resolución 00415 del 6 de junio de 2017 (ff. 134 y 135).

Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a la anterior petición, la sala advierte en primer lugar que, como bien explicó el a quo, la demandante no es beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías en tanto que su vinculación al sector docente oficial ocurrió el 24 de febrero de 1994 y, como consecuencia de lo previsto en los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, el régimen de cesantías para aquellos docentes vinculados con posterioridad al 1.° de enero de 1990 será el anualizado, sin importar si su vinculación es nacional, nacionalizada o territorial.

En segundo lugar, en la petición del 4 de noviembre de 2014 se solicitó el reajuste de sus cesantías, por considerar que las demandadas no tuvieron en cuenta para la liquidación de sus prestaciones los aumentos salariales asociados a los ascensos del escalafón. No obstante, y aun si la libelista solicitó “reconocer y cancelar” el reajuste de cesantías con base en el sistema retroactivo, para la fecha de reclamación no se había retirado del servicio docente (a partir del cual podía solicitar el pago directo por causa de la cesación en la prestación del servicio), y tampoco se desprende que se tratara de un reconocimiento de cesantías parciales (liquidadas para la fecha de reclamación y que por ley deben tener destinación específica).

La subsección reitera que la Ley 1071 de 2006, que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, reguló en su artículo 3.° la posibilidad que tienen los funcionarios públicos de solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes términos: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.

Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» De acuerdo con la norma transcrita, el adelanto o retiro parcial de cesantías solo procede para las causales allí regladas, sin que sea posible inferir de la solicitud elevada por la señora Zuleta Díaz a cuál de estas respondió su petición. Conforme a los dos razonamientos expuestos, para la Sala el reajuste solicitado solo podría tener efecto respecto de las cesantías que, en el caso de la demandante, anualmente reserva el Fomag, mas no podía implicar el pago de sumas dinerarias en favor de la señora Zuleta Díaz por ese concepto, pues hasta ese momento la libelista no había solicitado el retiro anticipado de estas por alguno de los eventos descritos en el artículo 3 de la Ley 1071 de 2006.

Ahora bien, la señora Diana María Zuleta solicitó el 20 de octubre de 2015, ante el municipio de Valledupar, el reconocimiento y pago de la «indemnización moratoria especial» regulada en el artículo 2 de la Ley 244 de Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 199514, con fundamento en que pasados los términos allí regulados no se reconoció el reajuste del auxilio de cesantías.

Sobre el particular, se debe anotar que esta sección ha considerado reiteradamente15 que la sanción moratoria solo procede por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas en el correspondiente fondo privado al que este afiliado el interesado (Ley 50 de 1990) o por el pago inoportuno del auxilio ante la solicitud de retiro anticipado o la finalización del vínculo laboral (Leyes 244 y 1071), lo que no ocurre en caso de reajustes o reliquidaciones que modifiquen el valor reconocido.

Al respecto, se destaca que en sentencia del 26 de abril de 2018, se indicó lo siguiente: «[…] Al respecto, se debe precisar que la Sala en reiteradas ocasiones ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa de un incremento salarial tardío y la consecuente reliquidación de la prestación. Así ha discurrido: En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación16; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.17 (Se resalta).

En similares términos se señaló en sentencia18 cuyo aparte se transcribe: […] En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley19. […]» (Negrita fuera de texto) 14 Petición obrante a folios 2 a 6. 15 Ver entre otras: sentencias de 18 de febrero de 2021, Rad. 00950-01(0475-20) y del27 de abril de 2017, Rad.2013-00442-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.; sentencia del 26 de noviembre de 2018, Rad. 2012-00077-01 (4152-13), C. P. César Palomino Cortés; sentencia del 1.° de marzo de 2018, Rad. 2014-00406-01(3455-15), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 16 Cita propia del texto transcrito: Folios 14 a 16. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13.

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13).

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la subsección evidencia que en el presente asunto no se puede concluir que la sanción moratoria deprecada por la libelista se causó efectivamente, puesto que, se itera, la señora Zuleta Díaz no realizó un reclamo válido tendiente al pago de su auxilio de cesantías y, con todo, la indemnización solicitada no procede en los casos de reajuste del auxilio de cesantías.

Por último, para la Sala no se puede obviar el hecho de que el tribunal afirmó que la demandante reclamó las cesantías parciales el 5 de octubre de 2015 y que la administración las reconoció mediante Resolución 0952 del 18 de diciembre de 2015, pero que ante la inexistencia de prueba en el proceso que acreditara el pago efectivo de la obligación, el a quo estaba impedido para determinar si la entidad consignó las cesantías oportunamente o no, razonamiento que llevó a negar la pretensión de la demanda y en la cual se sustentó la apelación. Al respecto, debe indicarse que la Resolución 0952 de 18 de diciembre de 201520 no fue uno de los actos administrativos demandados por la señora Zuleta Díaz, además que este es resultado de una petición de reconocimiento de cesantías parciales radicada el 5 de octubre de 2015, es decir, una reclamación diferente a la que originó esta Litis, de modo que no puede esta subsección pronunciarse sobre ellos.

En gracia de discusión, de entender que sobre estos actos también se trabó el litigio, lo cierto es que tampoco habría lugar a acceder a la pretensión dirigida al reconocimiento y pago de la sanción moratoria deprecada por la libelista, porque frente a dicha actuación administrativa y la supuesta omisión de la autoridad respecto del pago oportuno de las cesantías parciales, la señora Diana María Zuleta Díaz no ha formulado reclamación expresa tendiente a la indemnización regulada en las Leyes 244 y 1071.

En ese sentido, se reitera que esta sala en sentencia del 17 de junio de 202121 indicó que para la procedencia de la sanción moratoria es requisito indispensable su solicitud previa ante la administración, en los siguientes términos: «[…] como lo instituye el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, para que se cause la sanción resulta indispensable que el interesado formule una solicitud expresa para su reconocimiento en tal sentido, pues no de otro modo se entendería el mandato que advierte que, para que proceda el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que haga efectivo el pago de las cesantías «solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo», ello por cuanto no se trata de un reconocimiento automático, sino que a partir de ese momento se causa el derecho y puede ser reclamado, razón por la cual la carga de dicha acreditación, frente a la entidad obligada, corresponde al servidor o ex servidor público correspondiente.

En ese orden de ideas, la Sala, en consideración a lo anterior, examinó el expediente y comprobó que la reclamación o solicitud relacionada del 16 de junio de 2009 solo hizo alusión al reconocimiento y pago de los emolumentos 20 Visible a folios 34 y 35 de la actuación. 21 Proferida en el proceso con radicación 27001-23-33-000-2015-00003-01 (3318-2017) Ancizar Augusto Almanza León contra el departamento del Chocó. Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adeudados como sueldo, vacaciones, cesantías y primas, pero en ninguno de sus párrafos realizó mención expresa y puntual al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que hoy discute, causada por el no pago oportuno de las cesantías definitivas del demandante.

Con sustento en lo anotado, se concluye que no fue presentada ninguna solicitud ante la autoridad competente de tal reconocimiento, en este caso, el departamento de Chocó, Dasalud en liquidación, por lo que, conforme se indicó, no hubo agotamiento de la vía gubernativa respecto del derecho amparado en el ordenamiento jurídico, que conllevara la expedición de un acto administrativo contentivo de la voluntad de la administración, respecto del cual la jurisdicción pudiese realizar el análisis de legalidad y ordenar la consecuente nulidad y restablecimiento del derecho.

Igualmente se precisa que, contrario a lo sostenido por el recurrente, la reclamación de la indemnización moratoria por el retardo en la liquidación y pago de los auxilios de cesantías definitivas, justamente al tratarse de una sanción, requiere que se solicite ante la autoridad administrativa, sin que se pueda entender que al reclamarse el pago de las cesantías, también se pide la indemnización, pues esta es autónoma frente a la prestación de las cesantías, criterio aceptado pacíficamente por esta Sección en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, donde se señaló que «los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios22 a la prestación cesantías»23.

Conforme a los argumentos aquí expuestos, para la Sala solo es posible concluir que en el presente caso no se puede ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos expuestos por la señora Zuleta Díaz, en tanto que, se reitera, de los actos administrativos demandados y las actuaciones que los originaron no resulta procedente acceder a la pretensión deprecada porque esa indemnización no procede en los casos de reajustes del auxilio, además que tampoco se puede inferir que la demandante reclamó el pago de sus cesantías parciales; y aun si en gracia de discusión, se pudiera analizar la legalidad de la Resolución 0952 del 18 de diciembre de 2015 y la actuación administrativa relacionada con la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la libelista, lo cierto es que no podría accederse a la sanción por cuanto, una vez causada la mora que da lugar a la sanción, la parte interesada no la ha reclamado, en los términos aquí expuestos.

En ese orden de ideas, impera confirmar la sentencia del 31 de enero de 2019 que negó las pretensiones de la demanda, pero por los razonamientos expuestos en esta providencia. Finalmente, como la parte interesada no se opuso a la negativa de reconocer y pagar la bonificación especial por recreación, es decir, no fue objeto de apelación, no hay lugar a discutirse en esta sede sobre dicho tópico y, por consiguiente, también se confirmará en este punto la providencia apelada.

Decisión de segunda instancia 22 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-2014 Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia del 31 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las suplicas de la demandante, por los argumentos expuestos por esta subsección. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 201624, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva. 24 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 25 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» Radicación: 20001-23-33-000-2016-00266-01 (2002-2019) Demandante: Diana María Zuleta Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 31 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Diana María Zuleta Díaz contra el municipio de Valledupar y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente