CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 19001-23-33-000-2016-00294-01 Interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 REFERENCIA: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 28 DE AGOSTO DE 2018 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN //EFECTUADO LOS APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora María Eugenia Cerón Zúñiga, mediante apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos1: 1 Folio 30 a 41 2 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones “DECLARACIONES Y CONDENAS 1.
Que se declare la nulidad parcial de la resolución No. GNR 34010 del 13 de febrero de 2015 por medio de la cual se le reconoció y ordenó pagar una pensión de vejez a la señora MARIA EUGENIA CERON ZUÑIGA en cuantía de $1.832.478. 2. Que se declare la nulidad total de la resolución No. GNR 176781 del 17 de junio de 2015, por medio de la cual se negó la reliquidación pensional a mi poderdante. 3.
Que en caso de ser desfavorable y confirmar las resoluciones anteriores en lo concerniente al IBL y el incremento por el número total de semanas se declare la nulidad total del acto ficto que debió resolver el recurso de apelación como consecuencia natural y lógica de las anteriores declaraciones de hagan las siguientes CONDENAS 1.
Que se condene a la entidad demandada LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES para que reconozca y pague la reliquidación pensional a la señora MARIA EUGENIA CERON ZUNIGA teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en su último año de servicio: tales como prima de antigüedad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación de servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y todo lo que constituya salario conforme a la ley y a la jurisprudencia. 2.
Conexamente se sirva reconocer todas las semanas debidamente cotizadas en el historial del SGP y las ordenadas mediante sentencia N 154 Expediente No. 2012-00310-00, incrementando el porcentaje de liquidación por cada 50 semanas adicionales. 3. Una vez hecha la reliquidación se sirva indexar la primer mesada pensional por cuanto no se tuvo en cuenta el valor de la devaluación monetaria que afectó al peso colombiano entre la fecha de terminación de la relación laboral hasta el día en que empezó a disfrutar la pensión de jubilación. 4.
Que se reconozcan y paguen las diferencias de las mesadas pensionales desde la fecha en que la obligación se hizo exigible hasta el día en que se efectué la totalidad del pago 5. Que se reconozca y pague las mesadas pensionales adicionales. 6. Que se reconozca y pague los incrementos legales de cada año. 7. Que se reconozcan y paguen los intereses moratorios de que tratan los Artículos 176 y 177 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8.
Que la entidad demandada dé cumplimiento a la Sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria. 9. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar las agencias en derecho. (…)”. 3 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: “(…) 1.
La señora MARIA EUGENIA CERON ZUNIGA, prestó sus servicios para (…) el Hospital Nivel II Susana López de Valencia- Empresa Social del Estado en el cargo de auxiliar administrativo, desde el 27 de septiembre de 2000, tal y como se evidencia en el acto de posesión 028 de la misma fecha. Posteriormente el 01 de enero de 2002 tal como se observa en la Resolución 226 y el acta de posesión 062, fue nombrada para desempeñar el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIA código 340 grado 01 del Hospital Nivel II Susana López, por último mediante Resolución No 1292 del 03 de diciembre de 2010, la señora Cerón Zúñiga, fue nombrada provisionalmente en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 06 de la dependencia de Facturación de Cartera y Auditoria de la Subdirección Administrativa. 2.
Que mi representada, laboró en esa institución tal como se certifica en constancia del 06 de abril de 2015, desde el 01 de enero de 2002 hasta que fue retirada el 25 de octubre de 2010, siendo su último salario correspondiente a la suma de 2.827.649. 3. Durante la vinculación laboral y durante su vida activa como cotizante, la señora María Eugenia efectuó aportes a pensión con destino al Instituto de Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, siendo su primera cotización en el año de 1978. 4.
El día 10 de septiembre de 2014, mediante apoderado la señora MARIA EUGENIA CERON ZUÑIGA solicit[ó] a la Administradora de Pensiones Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales recibidos en el último año de servicio tales como, sueldo, primas de servicio, prima vacacional, prima de antigüedad, recargo nocturno, horas extras, bonificación por servicios y todo lo que constituya salario, con la correspondiente indexación de la primera mesada pensional desde el 10 de septiembre de 2011 en adelante. 5.
Que en la fecha de reclamación mi prohijada contaba con 59 años de edad y debido a que tenía en su haber 750 semanas, se le aplicó el régimen de transición concerniente a lo establecido en el acuerdo 049 de 1990 aprobado en el Decreto 758 del mismo año. 6. La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones mediante Resolución No GNR 34010 de febrero de 2015 reconoció y ordenó pagar una pensión de vejez a favor de la señora Cerón Zúñiga a partir del 01 de enero del 2011en cuantía de $1.832.478. 7.
La Administradora Colombiana de pensiones COLPENSIONES para la liquidación de la pensión de vejez tomó los salarios devengados LOS DIEZ ULTIMOS AÑOS e incluyó la asignación básica mensual, bonificación de servicios prestados y horas extras, dejando por fuera de la liquidación los demás factores salariales. 8. La Administradora Colombiana de pensiones COLPENSIONES tampoco indexó la primera mesada pensional de mi poderdante, no tuvo en cuenta el valor de la devaluación monetaria que afectó al peso colombiano entre la fecha de terminación de su relación laboral, es decir, 25 de octubre de 2010, hasta el día en que empezó a disfrutar la pensión, que debió ser 4 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones desde la fecha de reclamación 25 de septiembre de 2014 y no desde el 01 de enero de 2011. 9.
Ahora bien, frente al número de semanas que se reconocen se tiene que la entidad omitió reconocer semanas debidamente cotizadas como las laboradas para Interviajes NIT 890934553, Dicolombia LTDA, Almacenes Generales del Departamento y las ordenadas mediante fallo de tutela No 154 Exp. 2012-00310-00. 10. Mediante resolución No GNR176781 del 17 de junio de 2015, Colpensiones resolvió el recurso de reposición, que se interpuso contra la resolución del 13 de febrero de 2015 confirmando en todas y cada una de sus partes la resolución y envió al superior jerárquico para resolver el recurso de apelación, el cual hasta la fecha no ha sido evacuado configurándose así un acto ficto.
(…)”. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la constitución política: artículos 13, 53 y 241; Ley 1437 de 2011 artículo 138; y Ley 100 de 1993 artículo 36. Como concepto de violación precisó que, acude a la vía contenciosa administrativa por la flagrante violación de normas constitucionales y legales, y por el desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales en los que deberían basarse los actos administrativos acusados. 2.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -; se opuso a las pretensiones de la demanda2. Refirió que, la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y su régimen pensional es el Decreto 758 de 1990, sobre lo cual no hay discusión. No obstante, aclaró que el IBL se determina según las previsiones de la Ley 100 de 1993; y no, según el Decreto 758 de 1990.
Por consiguiente, la entidad de previsión social tuvo en cuenta los tiempos de servicios que se reclaman en la demanda. Sumado a que, el recurso de apelación se resolvió por Resolución VPB 71091 de 20 de noviembre de 2015. Propuso las excepciones que denominó “inepta demanda”, “inexistencia de la obligación”; “cobro de lo no debido”, “improcedencia del pago de intereses”;
“prescripción” y la “innominada”. 2 Folio 73 a 81 5 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, el 26 de julio de 2018 negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante3. Precisó que la actora cotizó 750 semanas, de las cuales “las primeras fueron en el sector privado y los últimos 10 años en el sector público” (2000 - 2010) en el Hospital Susana López de Valencia; por lo que, es beneficiaria del régimen pensional contenido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990; por lo que, no es beneficiaria del régimen pensional de la Ley 33 de 1985; comoquiera que no acreditó 20 años de servicios al sector público4.
Señaló que el artículo 12 de la citada norma, establece cuales son los requisitos para obtener la pensión de vejez “tendrán derecho a la pensión de vejez, la persona que acredite cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
Indicó que la pensión de la accionante se calculó en cuantía básica igual al (45%)5 del salario mensual de base y con aumentos equivalentes al (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización; por lo que, la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni superior a quince veces este mismo salario.
Luego, para las 750 semanas, el porcentaje de la pensión asciende a 60%, para 800 semanas, a 63%, y así sucesivamente. Refirió que esta regulación es propia de los trabajadores particulares y excepcionalmente es aplicable a los empleados públicos; como en el sub judice “lo que es explicado en la jurisprudencia a partir del principio de favorabilidad, porque se trata de empleados públicos que estuvieren afiliados 3 Folio 122 a 132 4 De conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 5 Artículo 20 del Decreto 758 de 1990. 6 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones al riesgo de pensión y por ende efectuaron cotizaciones al ISS”, o a éste y a otras entidades de previsión social.
Sostuvo que en la acción de tutela que presentó la actora contra la Junta Regional de Invalidez y Colmena ARP “fallada por el Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán”; no se reconoció tiempo de servicios alguno a favor de ella, que deba ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez; pues, lo que se ordenó fue el pago de una incapacidad laboral y la realización de una nueva evaluación de la pérdida de capacidad laboral.
Argumentó que la actora no es beneficiaria de la Ley 33 de 1985; toda vez que no es procedente el cálculo del IBL con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; y el tal sentido, advirtió que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar porque en ellas se busca “la aplicación del Decreto 758 de 1990 en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión, y la Ley 33 de 1985 respecto a la determinación del ingreso base de liquidación, lo que trasgrede el principio de inescindibilidad de las normas”.
Reveló que frente a la indexación de la primera mesada pensional, la demandante consolidó su estatus el 16 de febrero de 2010; por lo que, el tiempo y salario base de liquidación que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión fue hasta el 31 de diciembre de 2010; es decir; el disfrute de la prestación se consolidó a partir de enero de 2011; por lo que, se liquidó el retroactivo por concepto de las mesadas y de las mesadas adicionales desde el mes de septiembre de 2011 hasta el año 2015, “indexadas año a año hasta cuando se expidió la Resolución GNR 34010 de 13 de febrero de 2015, que reconoció la pensión a la actora”.
Señaló que, la situación de la demandante no corresponde al supuesto en que opera la indexación de la primera mesada pensional, porque el valor del IBL que se tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión “fue el percibido hasta el mes de diciembre de 2010, mes anterior a la efectividad de la prestación dispuesta desde enero de 2011”.
Distinto es que, el acto administrativo declaró la prescripción de las mesadas pensionales que se causaron entre la fecha del estatus pensional y el mes de septiembre de 7 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones 2011; ello por cuanto, el reconocimiento pensional se solicitó en septiembre de 2014; hecho que no fue discutido en el sub lite.
En conclusión, señaló que la primera mesada pensional a favor de la actora se calculó con valores del mes de diciembre de 2010, percibidos desde el mes siguiente (enero de 2011); por lo que no experimentó la pérdida de poder adquisitivo, que ameriten la indexación de la primera mesada pensional. 4. Recurso de apelación La señora María Eugenia Cerón Zúñiga, por intermedio de apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal6.
Sostuvo que, el a quo omitió referirse a la inclusión de todos los factores que constituyen salario “prima de servicios, prima de vacaciones etc”. Máxime que su poderdante “aunque en provisionalidad desempeño 10 años en un cargo afín al de los empleados públicos”; y, por tanto, las cotizaciones fueron realizadas teniendo en cuenta las mismas.
Alegó que, de los actos administrativos atacados se puede desprender la falta de actualización de la primera mesada con respecto a su pérdida de poder adquisitivo, al ser concedida conforme a los periodos del año 2010 siendo que el derecho pensional de la accionante se causó desde el 2011 pero el reconocimiento se dio en el año 2015. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandante, demandada y el Ministerio público guardaron silencio7. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 6 Folio 136 a 144 7 Folio 163 8 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si la señora María Eugenia Cerón Zúñiga tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la totalidad de los factores salariales sobre los que cotizó durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario, le resulta más beneficioso el contenido en el Decreto 758 de 1990.
Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. El régimen pensional aplicable en el acto de reconocimiento Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
Sin embargo, y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1 de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se 9 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo atañedero al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición “(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (subrayado fuera de texto).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional8 precisó: (…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19939, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla 8 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 9 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). 10 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precedente jurisprudencial citado fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, y la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…)85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 11 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 12 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.(…)” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)” Visto lo anterior, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se 13 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6 se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: “asignación básica mensual, gastos de representación; prima técnica, cuando sea factor de salario; primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y bonificación por servicios prestados”.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa cuya aplicación se solicita en la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 1, dispone: “ARTÍCULO 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Puestas así las cosas adviértase que, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales que hayan servido veinte (20) años continuos o discontinuos y cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años. En lo que se refiere al monto de la pensión de jubilación, el precitado artículo 1 de la Ley 33 de 1985 lo establece en un 75% del salario base de liquidación. Por otra parte, resulta menester examinar el régimen contenido en el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 (…)”, que sirvió de fundamento para la reliquidación de la pensión de la actora, que en su artículo 12 prevé: 14 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
Así también el canon 13 señala frente a la causación y disfrute de la prestación lo siguiente: “ARTÍCULO 13. CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ. (…) Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”. Finalmente, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 frente a la integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez, precisó que: “ARTÍCULO
20. INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: I. PENSIONES DE INVALIDEZ. 1. Pensión de Invalidez Permanente Total: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario (…)”.
Respecto al campo de aplicación de esta normativa, advierte que cobijaba en forma forzosa u obligatoria a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) “Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes (…) y a los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS. 15 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones 2.1.1.
Hechos relevantes probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Colpensiones por Resolución GNR 34010 de 13 de febrero de 201510, le reconoció una pensión de vejez a la señora María Eugenia Cerón Zúñiga a partir de febrero de 2015, en cuantía de $1.832.478.oo, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y la Ley 100 de 1993.
Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. La señora María Eugenia Cerón Zúñiga nació el 16 de febrero de 1955. 2. Laboró un total de 750 semanas. 3. Adquirió el estatus jurídico el 16 de febrero de 2010. 4. La liquidación del monto de la pensión se hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993;
“con el promedio de lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años actualizado anualmente con el IPC11”. 5. El porcentaje que se aplicó para la liquidación de su pensión fue de 60%, con la inclusión de los factores salariales “asignación mensual, bonificación por servicios prestados y horas extras”. Mediante Resolución GNR 176781 de 17 de junio de 201512, la entidad de previsión social al resolver el recurso de reposición que impetró la accionante consideró que “resulta procedente invocar el principio de inescendibilidad de la ley, el cual indica que no es procedente solicitar la aplicación parcializada de una disposición normativa en lo que beneficia a la persona, toda vez que las normas se deben aplicar en su integridad.
Por ello, no se puede reconocer la prestación con requisitos del Decreto 758 del 11 de abril de 1990 y liquidar la prestación conforme lo estipulado en otras normas o jurisprudencia (ley 33 de 1985), ya que debe aplicarse en su integridad las disposiciones normativas, en consideración a lo anterior no es posible liquidar 10 Folio 22 a 25 11 Folio 13 12 Folio 26 a 22 a 32 16 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones la prestación de la asegurada conforme reconocimiento con la ley 758 de 1990 y liquidar con ley 33 de 1985 y cualquier otra normatividad”.
Por Resolución VPB 71091 de 20 de noviembre de 201513, Colpensiones resolvió el recurso de apelación, y confirmó los actos administrativos anteriores, en el sentido de no reliquidar la prestación pensional de la actora. Conforme a los certificados laborales y la Resolución GNR 34010 de 13 de febrero de 201514, la demandante aportó para el sistema general de seguridad social en pensiones los siguientes lapsos: 13 Expediente administrativo allegado con la contestación de la demanda. 14 Folio 4 a 7 y 8 a 10, y 22 a 25 17 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones Según constancia laboral expedida por el Pagador del Hospital Susana López de Valencia E.S.E15, la accionante en el último año de servicios devengó los siguientes emolumentos “licencia por enfermedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación y vacaciones”.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la actora está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1 de abril de 1994 tenía 38 años de edad y superaba los 15 de servicios. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante cumplió 55 años de edad el 16 de febrero de 2010, laboró en las entidades que se evidencian en el cuadro que antecede del (9/1//1978) al (31/12/2010); esto es, 5.256 días laborados equivalentes a 750 semanas.
En consecuencia, (i) la entidad de previsión social reconoció a la demandante pensión de vejez por Resolución GNR 34010 de 13 de febrero de 2015 a partir de febrero de 2015. La liquidación de la pensión se realizó con base en 750 semanas, sobre un IBL $2.636.359.oo y una tasa de remplazo del 60%, de conformidad con artículo 21 de la Ley 100 de 1993 “sobre lo cotizado o devengado dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación”; y en atención al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año;
(ii) por Resolución GNR 176781 de 17 de junio de 2015, la entidad de previsión social resolvió el recurso de reposición contra el acto anterior, y lo confirmó en todas sus partes advirtiendo que “no se puede reconocer la prestación con requisitos del Decreto 758 de 1990 y liquidarla conforme a la Ley 33 de 1985; ya que, debe aplicarse en su integridad las disposiciones normativas”; y (iii) a través de la Resolución VPB 71091 de 20 15 Folio 10 cuaderno de pruebas. 18 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones de noviembre de 201516, Colpensiones resolvió el recurso de apelación y confirmó no reliquidar la prestación en la forma rogada en la demanda por cuanto, “la peticionaria cumple los requisitos UNICAMENTE para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada sistema”: Los anteriores prolegómenos nos llevan a la conclusión de que la accionante no cumplía los requisitos fijados en la Ley 33 de 1985 para ser beneficiaria de la pensión contenida en la referida norma; dado que, no laboró 20 años al servicio del Estado.
Contrario sensu, la entidad accionada aplicó de forma integral las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990 acudiendo al artículo 20 ibidem para calcular el monto de la liquidación en virtud del principio de favorabilidad y aplicable en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la prestación. Sin embargo, el IBL se determinó bajo el amparo de lo reglado en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que este aspecto no puede calcularse con base en las normas estipuladas en disposiciones precedentes, en tanto no hacen parte del régimen de transición. Ahora bien, se observa que a la demandante le fue calculada su pensión de vejez con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en 16 Expediente administrativo allegado con la contestación de la demanda. 19 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones cuanto dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”, motivo por el cual el fallo de primera instancia se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Al respecto, la Subsección reitera que señora María Eugenia Cerón Zúñiga es beneficiaria del régimen pensional normado en el Decreto 758 de 1990, el cual le fue aplicado en debida forma en los actos enjuiciados; ello por cuanto, se valieron de los presupuestos y las condiciones de monto de la prestación pensional allí previstos en su favor.
Sin embargo, lo pretendido por la accionante es la aplicación de normas pensionales bajo el amparo de lo normado en la Ley 33 de 1985, en cuanto al IBL; lo que, de contera, va en contravía del principio de inescindibilidad de la norma. Cabe destacar que en los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
En conclusión, la señora Cerón Zúñiga no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque: i) la liquidación se hizo bajo la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, por ser más favorable; ii) la prestación fue reconocida con fundamento en el régimen de transición reseñado; por lo tanto, le aplica como fuente normativa la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; toda vez que a la entrada en vigor dicha ley le faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión; por lo que los actos acusados se ajustan a derecho; y siendo ello así, lo que procede es confirmar la decisión del a quo. 20 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones Respecto a la indexación Frente a la referida pretensión, la Sala precisa que la misma no tiene vocación de prosperidad; toda vez que la entidad de previsión social tuvo en cuenta el valor del ingreso base de liquidación (el percibido hasta el mes de diciembre de 2010, anterior a la efectividad de la pensión dispuesta en enero de 2011).
Distinto es que en el acto demandado se haya declarado la prescripción de las mesadas pensionales que se causaron entre la fecha del status pensional y el mes de septiembre de 2011; por lo que, en el Sub lite la actora no experimentó la pérdida del poder adquisitivo que amerite la indexación de la primera mesada pensional; tal y como se evidencia a continuación: En cuanto a los intereses moratorios Con relación a los intereses moratorios solicitados por la actora, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que “A partir del 1 de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento)17.
Como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de noviembre de 2020. Rad. 05001-23-33- 000-2016-00460-01(4412-18). Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. 21 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso.
Además, se precisa que el pago de los intereses moratorios no es compatible con el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas, en consideración a que estas obedecen a la misma causa “cuál es la devaluación del dinero”, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3 del artículo 192 del CPACA18; motivo por el cual esta súplica tampoco prospera.
Sobre la condena en costas Con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, no habrá lugar a condena.
III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de 26 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda impetrada por la señora María Eugenia Cerón Zúñiga contra La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones -; salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 26 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda impetrada por la señora María Eugenia Cerón Zúñiga contra La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia; salvo el numeral segundo que se revoca en tanto condenó en costas a la parte demandante. 18“ARTÍCULO 192.
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. (…) Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código”. 22 Número interno: 5596-2018 Demandante: María Eugenia Cerón Zúñiga Demandado: Colpensiones SEGUNDO-.
Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO-. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente)