CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C, tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por el señor José del Carmen Calderón Martín en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones (condenó en costas).
ANTECEDENTES La demanda. El señor José del Carmen Calderón Martín, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Pretensiones.
Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones No. 034701 del 29 de septiembre de 2011 y No. 01424 del 24 de enero de 2012, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), mediante las cuales se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez al actor y se dispuso su incorporación en nómina, respectivamente; así como la nulidad absoluta de la Resolución No. DPE 10854 de octubre de 2019, mediante la cual Colpensiones resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 034701 de 2011.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la reliquidación de su pensión de vejez a partir del 1.º de agosto de 2011, teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, tales como: asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación especial de recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios;
(ii) que, al momento de efectuar los descuentos correspondientes por los nuevos factores salariales reconocidos, se ordene la aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario; (iii) el reconocimiento de los intereses moratorios y la indexación de las sumas anteriores, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo;
(iv) la aplicación de la sentencia en los términos de los artículos 178, 188, 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo; y (v) la condena en costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor José del Carmen Calderón Martín se desempeñó en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC– desde el 6 de abril de 1990 hasta el 31 de julio de 2011, para un total de 21 años, 3 meses y 25 días de servicios.
Fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) mediante la Resolución No. 034701 del 29 de septiembre de 2011, en cuantía de $1.003.737 para el año 2011, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años, sin considerar todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, y condicionado al retiro.
Ante esta decisión, el señor Calderón Martín interpuso recurso de reposición el 25 de noviembre de 2011, el cual fue resuelto por la entidad demandada mediante la Resolución No. DPE 10854 de octubre de 2019, en el sentido de confirmar el acto administrativo impugnado. Indicó que, a través de la Resolución No. 003124 del 21 de julio de 2011, le fue aceptada la renuncia a su cargo en la planta de personal del INPEC, en calidad de Inspector, código 04137, grado 13, del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pamplona, con efectos a partir del 1.º de agosto de 2011.
Agregó que, mediante la Resolución No. 01424 del 24 de enero de 2012, el ISS ordenó su incorporación en nómina, por un valor de $1.047.176, sin que se le concediera recurso alguno frente a dicho acto administrativo. Argumentó que, conforme a lo previsto en el parágrafo transitorio 5.º del artículo 48 de la Constitución Política, a los funcionarios del INPEC se les aplica la Ley 32 de 1986, siempre que su vinculación se haya producido con anterioridad al 26 de julio de 2003.
Adujo que, mediante el Memorando Interno BZ 2016-12621699 del 19 de octubre de 2016, la entidad demandada estableció el procedimiento para el reconocimiento de la pensión de los funcionarios de la Guardia Nacional Penitenciaria. Finalmente, señaló que, respecto de los descuentos sobre los factores salariales que se incorporen en la base de liquidación, el Consejo de Estado ha precisado que los aportes al Sistema de Seguridad Social constituyen contribuciones parafiscales, razón por la cual están sometidos al procedimiento de cobro previsto en el Estatuto Tributario, que contempla un término de prescripción de cinco (5) años contados a partir de la fecha en que dichos aportes se hicieron exigibles. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53 y 336; Ley 4.ª de 1966, artículo 4; Decreto 1042 de 1978, artículo 42; y Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993. El demandante argumentó que los miembros de la Guardia Nacional Penitenciaria no están sujetos a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5.º del artículo 48 de la Constitución Política, el cual establece que a dicho personal se le seguirá aplicando la Ley 32 de 1986, siempre que su vinculación se haya producido antes del 26 de julio de 2003.
Por lo anterior, consideró que no resulta procedente aplicar el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Asimismo, indicó que, si bien la entidad demandada reconoció la pensión con fundamento en la Ley 32 de 1986, al momento de liquidarla no tuvo en cuenta la totalidad de los ingresos percibidos durante el último año de servicio, ni los factores establecidos en el Decreto 1042 de 1978, ni las primas de riesgo y seguridad, las cuales, por tratarse de sumas percibidas de manera periódica, regular y en contraprestación directa del servicio, debieron ser incluidas en la base de liquidación. Contestación de la demanda.
La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, por intermedio de su apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del INPEC, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, deben ser liquidadas con fundamento en las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, señaló que el Sistema General de Pensiones implementó un régimen de transición que mantuvo los requisitos para acceder a la pensión —como la edad, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación— conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador. No obstante, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el caso de quienes tenían menos de diez (10) años para adquirir el derecho al momento de su entrada en vigencia; y por el artículo 21 de la misma norma para quienes les faltaba más de ese tiempo.
Indicó que, para la determinación de los factores que integran el ingreso base de liquidación, debe acudirse al Decreto 1158 de 1994. Esta interpretación —dijo— se encuentra respaldada por pronunciamientos recientes de la Corte Constitucional, en especial las Sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, así como por la jurisprudencia del Consejo de Estado, concretamente en la providencia del 28 de agosto de 2018.
Finalmente, formuló las siguientes excepciones: «cobro de lo no debido», «inexistencia del derecho reclamado», «prescripción», «buena fe» y la excepción «genérica o innominada». La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 21 de octubre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada, con fundamento en las siguientes consideraciones: Al abordar el régimen pensional especial aplicable al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–, dispuesto en la Ley 32 de 1986, señaló que dicho personal tiene derecho a pensionarse al cumplir veinte (20) años de servicio, sin que se requiera acreditar una edad mínima.
Sin embargo, en cuanto a los factores salariales y prestacionales que integran la base de liquidación de la pensión, estos deben regirse por lo previsto en el Decreto 1045 de 1978, normativa aplicable a los empleados públicos del orden nacional. Resaltó que, para los trabajadores que desempeñan funciones de alto riesgo, aplica un régimen especial en virtud de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no les es aplicable el régimen de transición consagrado en el artículo 36 del mismo cuerpo normativo, el cual protege a quienes pretendan conservar un régimen anterior, pero que no tiene la naturaleza de régimen especial.
Destacó que, conforme a lo señalado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, sobre la taxatividad de los factores que deben incluirse en la liquidación de la pensión, el demandante debió beneficiarse de los factores establecidos en el artículo 45 del citado Decreto 1045 de 1978, por pertenecer a un régimen especial.
En ese contexto, precisó que el demandante acreditó haber devengado, durante su último año de servicios (del 31 de julio de 2010 al 31 de julio de 2011), los siguientes factores: asignación básica, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
Por tanto, le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, con el equivalente al 75% del promedio de lo efectivamente percibido, incluyendo los factores antes enunciados. No obstante, en relación con los factores denominados prima de riesgo, subsidio familiar y bonificación por recreación, precisó que, a pesar de haber sido percibidos durante el último año de servicio, no procede su inclusión en la base de liquidación de la pensión, por cuanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994, dichos rubros no constituyen una contraprestación directa del servicio ni tienen naturaleza salarial.
En virtud de lo anterior, el Tribunal resolvió no incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio para efectos del cálculo pensional, limitándose a aquellos específicamente enlistados en el Decreto 1045 de 1978. Adicionalmente, declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de noviembre de 2016, al considerar que el acto de reconocimiento pensional fue expedido en el año 2011 y la demanda se presentó el 14 de noviembre de 2019, habiendo transcurrido más de los tres (3) años previstos en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. 3.1.
Adición de la sentencia La parte demandante, mediante escrito radicado el 2 de noviembre de 2021, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la adición del fallo proferido el 21 de octubre de esa misma anualidad, con el fin de que se pronunciara respecto del factor salarial denominado “sobresueldo”, toda vez que este se encuentra enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y fue tenido en cuenta para los aportes efectuados por el actor, según se desprende de su historia laboral, pero no fue considerado en la decisión emitida por el a quo.
Atendiendo lo anterior, mediante providencia del 20 de enero de 2022, el tribunal de primera instancia analizó la oportunidad de la solicitud presentada por el demandante y concluyó que esta fue radicada en término, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA—.
En ese orden de ideas, precisó que dicho factor no fue incluido expresamente en el Formato No. 03 ni en la certificación de factores devengados expedida por el Coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC. No obstante, evidenció que, de manera involuntaria, se omitió mencionar que en la certificación de salarios mes a mes se consignaron observaciones que indican que la casilla No. 27 del formato, titulada “27.
Asignación Básica Mensual”, corresponde a la sumatoria de la asignación básica y el sobresueldo. Por lo tanto, al considerar demostrado que el actor devengó el referido factor salarial durante su último año de servicios, el Tribunal dispuso la adición de la sentencia del 21 de octubre de 2021, la cual quedó en los siguientes términos: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a COLPENSIONES reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor JOSÉ DEL CARMEN CALDERÓN MARTÍN, teniendo en cuenta el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios, esto es, del 31 de julio de 2010 al 31 de julio de 2011, con inclusión de la asignación básica mensual, sobresueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte y las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de navidad, y la prima de servicios, a partir del 1 de agosto de 2011, día siguiente del retiro del servicio, pero con efectos fiscales desde el 14 de noviembre de 2016, por prescripción trienal.
La Entidad demandada deberá descontar los valores legales correspondientes a los aportes no efectuados para pensión, si no lo ha hecho, sobre los factores que se incluyen en esta sentencia, atendiendo a lo percibido por dicho concepto por todo el tiempo que los hubiese devengado, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, y que las sumas que resulten de la deducción legal señalada deben ser actualizadas con el fin de que no pierdan su valor adquisitivo.” El recurso de apelación. La parte demandada, interpuso su recurso con fundamento en que la liquidación de la prestación pensional se realizó conforme a las normas legales vigentes.
Por lo tanto, considera improcedente la reliquidación de la pensión especial reconocida, dado que esta fue calculada sobre el 75% de los factores respecto de los cuales se efectuaron aportes al Sistema General de Pensiones, según lo consignado en la historia laboral de la demandante. Adujo que el ingreso base de liquidación (IBL) no puede ser ajustado teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que el régimen de transición excluye expresamente el IBL, el cual debe regirse por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, solo se pueden considerar para la liquidación aquellos factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que se haya efectuado el respectivo aporte. Indicó que la pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo fue reconocida conforme a derecho y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado (Sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, entre otras), las cuales han establecido que el régimen de transición se limita a la edad, al monto y al número de semanas cotizadas, excluyendo el ingreso base de liquidación. En consecuencia, la prestación reconocida bajo la Ley 32 de 1986 debe ser liquidada con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que dicha norma regula la forma de liquidación ante la ausencia de disposiciones específicas en la Ley 32 de 1986 y, además, el derecho se causó durante la vigencia de la Ley 100.
Bajo ese contexto, y con fundamento en la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos demandados, solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, al no encontrarse acreditada causal de nulidad alguna. Trámite en segunda instancia. Mediante auto de 19 de enero de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 4 del artículo 247 de la Ley 2080 de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar. 5.1.
Alegatos de conclusión La parte demandante, a través de escrito del 26 de enero de 2023, manifestó que la ley 32 de 1986 señala que, frente a aspectos no regulados, se debe dar aplicación de la norma nacional vigente al momento de su expedición, por lo que, en el caso que nos ocupa, corresponde necesariamente la aplicación de la Ley 4ª de 1966, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Consecuente con ello, solicita que se confirme en su totalidad la sentencia de primera instancia. A su turno, la parte demandada asevera que, no es posible acceder a la reliquidación de la pensión especial que actualmente percibe el accionante, toda vez que, de conformidad con el decreto 2090 de 2003 y la ley 32 de 1986, la prestación se liquidó en un 75% sobre los factores que el demandante efectuó los aportes al sistema general de pensiones, los cuales fueron reportados en la historia laboral.
Por lo que concluye, que no es viable acceder a la reliquidación de la prestación reconocida a favor del demandante, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales del último año como empleado público, pues el IBL por no ser un tema incluido en el régimen de transición, se debe regir por las normas vigentes en la ley 100 de 1993.
CONSIDERACIONES Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José del Carmen Calderón Martín, en su condición de ex servidor del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; 2.2. Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Régimen pensional especial para actividades de alto riesgo de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.
Conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones, creado por medio de la Ley 100 de 1993, ha aplicado a la totalidad de los habitantes del territorio colombiano la preservación de los derechos y garantías previamente consolidados, así como la permanencia de las prerrogativas y beneficios adquiridos; además, ha resaltado el compromiso de resguardar la continuidad y la calidad en la prestación de los servicios asociados al sistema pensional, asegurando que las reformas o modificaciones legislativas respeten los principios de progresividad y no regresividad, de manera que salvaguarden los intereses de los pensionados y aquellos en proceso de adquirir dicho estatus bajo regímenes anteriores, o especiales, en un marco de justicia social y equidad.
Ahora bien, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 otorgó al Gobierno Nacional la facultad de establecer un régimen pensional especial para aquellos servidores públicos que desempeñan actividades de alto riesgo, el cual considera la posibilidad de requerir una edad de jubilación menor o un número reducido de semanas de cotización, o incluso ambos criterios.
Allí mismo, se reconoció como actividades de alto riesgo, aquellas llevadas a cabo por sectores específicos, incluido el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Es imperativo que en la creación y aplicación de este régimen especial se respeten los derechos adquiridos de los trabajadores. En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 407 de 1994, dispuso en cuanto a las pensiones que recibirían los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, lo siguiente: “(…) Artículo 168.
Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. (…)”. Nótese que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, que a la fecha de la vigencia del citado decreto se encontraran prestando sus servicios, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el cual señaló: “(…) Artículo 96.
Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. (…)”. No obstante, con la expedición de la Ley 797 de 2003 se le volvió a revestir al Presidente de la República de facultades extraordinarias para que modificara el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y, en particular, las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización. Fue por ello, que en virtud del Decreto Ley 2090 de 2003 no solo se definieron las actividades de alto riesgo, entre los cuales se encuentran los que ejercieran la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, sino que también, las condiciones para obtener la pensión especial de vejez de éstos, veamos: “(…) ARTÍCULO 2o.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. ARTÍCULO 3o. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
ARTÍCULO 4 o. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. (…)”. Sea esta la oportunidad para mencionar que la citada normativa creó un régimen de transición para aquellos que, al 28 de julio de 2003, ya habían acumulado al menos 500 semanas de cotización, en el sentido de que conservarían el derecho a una pensión de jubilación bajo las mismas condiciones que las normas previas regulaban para actividades de alto riesgo, una vez alcanzaran las 1000 semanas cotizadas.
Esta norma transitoria fue diseñada para proteger a los empleados que ya habían hecho significativas contribuciones bajo un sistema anterior y garantizarían que sus expectativas pensionales, basadas en la legislación previa, se mantuvieran intactas pese a los cambios legislativos. Al respecto dispuso: “(…) ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. ARTÍCULO 7o.
NORMAS APLICABLES. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. ARTÍCULO 8o. LÍMITE DEL RÉGIMEN ESPECIAL. El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2014.
El límite de tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes actualmente estén afiliados a las actividades que en el presente decreto se definen como alto riesgo, continuarán cobijados por el régimen especial de que trata este decreto.
Los nuevos trabajadores, se afiliaran al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y aquellas que las modifiquen o adicionen y sus respectivos reglamentos. (…)”. Con relación a los servidores públicos que realizan actividades de alto riesgo, la Corte Constitucional destacó que, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos;
(ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, al respecto, expresó: “(…) En ese orden de ideas, el requisito de las quinientas semanas de cotización no es el único problema generado por este artículo.
La dificultad también recae en la exigencia de que las 500 semanas de cotización se hubieren efectuado bajo el calificativo jurídico de “cotización especial”, hasta la fecha de expedición del Decreto 2090 de 2003, - el 28 de julio de 2003 -, dado que las cotizaciones especiales surgieron normativamente tan sólo con el Decreto 1281 de 1994.
Un análisis sencillo de las fechas de vigencia de los regímenes de transición relevantes para el caso, permite constatar que entre la fecha de vigencia de los regímenes anteriores al Decreto 2090 de 2003 y el 28 de julio de 2003 existen menos de 500 semanas cotizadas. Para el Ministerio de Protección Social son, por ejemplo, 468 semanas, número que surge al hacer el cálculo tomando el término de vigencia del Decreto 1281 de 1994, que es de 9 años, dividiéndolo al parecer por las 52 semanas laborales del año. Para el Procurador, en términos cronológicos, son 473 semanas las que existen entre una fecha y la otra.
De esta forma, se tiene que es cierto que la exigencia para acceder al régimen de transición (las 500 semanas de cotización especial), es imposible de cumplir, porque las quinientas semanas de cotización especial no pueden ser acreditadas por ningún trabajador. Se trata de un requisito desproporcionado e irrazonable, que establece en términos reales una barrera de acceso que ningún trabajador de alto riesgo puede efectivamente superar, para entrar a formar parte de ese régimen de transición. Nótese, además, que las interpretaciones que dan las autoridades gubernamentales sobre el artículo, también son disímiles entre sí: mientras el Ministerio de la Protección Social sostiene que la exigencia es la de haber cotizado 468 semanas de cotización especial, encontrándose afiliada la persona al régimen anterior especial de alto riesgo, el Ministerio de Hacienda indica que para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial, “se deben tener en cuenta las semanas de afiliación de alto riesgo de las normas anteriores a la ley 100, sin importar que se hubiera realizado la cotización especial, pero siempre y cuando el afiliado hubiese sido registrado como tal”, es decir, como trabajador de alto riesgo con anterioridad a la vigencia de los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003.” En conclusión a la luz de cualquiera de estas interpretaciones, el requisito de las 500 semanas de cotización especial es manifiestamente desproporcionado al establecer una exigencia de acceso imposible de cumplir, que implicaría para los respectivos trabajadores perder las condiciones del régimen de transición o verse obligados durante muchos años, adicionales a los inicialmente previstos por las respectivas normas que los amparaban, a efectuar cotizaciones para cumplir los requisitos del artículo acusado y beneficiarse del régimen de transición en las condiciones del nuevo decreto.
Esto va en contravía de la razón de ser del régimen especial establecido precisamente para proteger a estos trabajadores en situación de exposición a riesgos, lo cual es claramente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del mismo régimen pensional especial diseñado por el propio legislador. 6.6. En esos términos se concluye que la exigencia de las quinientas semanas de cotización “especial” propuesta por la norma, en general, es una condición excesivamente gravosa que impide el acceso al régimen de transición para trabajadores que hubieren realizado actividades especialmente protegidas en razón al riesgo asociado con ellas y por lo tanto constituye una afectación desproporcionada de sus derechos constitucionales.
(…)”. En virtud de lo anterior es dable concluir que la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del requisito de las “(…) 500 semanas de cotización especial (…)”, bajo el entendido que para cumplir con este criterio, las semanas pueden haberse acumulado en cualquier actividad que haya sido legalmente definida como de alto riesgo; además, el Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición específico para aquellos servidores públicos involucrados en actividades de alto riesgo, estipulando que si al 28 de julio de 2003 habían cotizado al menos 500 semanas, tienen derecho a que, una vez cumplan con el mínimo de semanas cotizadas requerido por la Ley 797 de 2003, se les podría reconocer la pensión de jubilación en las mismas condiciones previas aplicables a actividades de alto riesgo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido; sin embargo, precisó que «con anterioridad a dicha fecha» se aplicará el régimen que hasta ese entonces se encontraba vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.
Por su parte, el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: “(…) Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. (…)”. En tal sentido, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC vinculados antes del 28 de julio de 2003 tienen derecho a que la pensión de jubilación les sea reconocida en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 2.2.
Hechos probados. El señor José del Carmen Calderón Martín, laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, del 6 de abril de 1990 hasta el 31 julio de 2011, como Dragoneante, código 4114 grado 11, para un total de 21 años, 3 meses y 25 días. La Resolución No. 034701 de 29 de septiembre de 2011, expedida por el ISS, hoy Colpensiones, reconoció una pensión de jubilación al demandante, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante 3650 días, y con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sin especificar cuáles, de conformidad con la Ley 32 de 1982 y la Ley 100 de 1993.
Este acto administrativo dejó en suspenso el ingreso a nómina hasta tanto acreditara el retiro efectivo del servicio. El director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, con acto administrativo No. 003124 del 21 de julio de 2011, aceptó la renuncia al cargo de dragoneante, presentada por el demandante el 13 de junio de esa misma anualidad.
Con la Resolución No. 01424 del 23 de enero de 2012, emanada de la misma autoridad administrativa, se dispuso el ingreso a nómina de pensionados al señor José del Carmen Calderón Marín, a partir del 1 de agosto de 2011. El director de prestaciones económicas de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con acto administrativo No. DPE 10854 del 4 de octubre de 2019, resolvió el recurso de apelación formulado por el demandante en contra de la Resolución No. 034701 de 29 de septiembre de 2011, en el sentido de negar la reliquidación pretendida.
Del formato No. 3, correspondiente a la certificación de salarios mes a mes, expedido por el INPEC y de la certificación de los factores devengados, de la coordinación del grupo de tesorería de la misma entidad, dan cuenta que el señor José del Carmen Calderón Martín, devengó en el último año de servicios, comprendido entre el 31 de julio de 2010 y el 31 de julio de 2011, los factores salariales denominados: asignación básica, prima de riesgo, sobresueldo, subsidio de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. 2.3.
Caso concreto. En el sub lite, la entidad recurrente alegó que la liquidación de la prestación pensional del demandante se ajustó a las normas y disposiciones legales aplicables a la materia, esto es, la Ley 32 de 1986, al calcularse sobre el 75 % de los factores respecto de los cuales el actor efectuó aportes al Sistema General de Pensiones y que fueron reportados en su historia laboral.
Por lo tanto, consideró improcedente la reliquidación de la pensión actualmente percibida, al no resultar jurídicamente viable tener en cuenta la totalidad de los factores salariales del último año de servicios como empleado público, toda vez que el ingreso base de liquidación IBL, al no estar incluido dentro del régimen de transición, debe regirse por las disposiciones vigentes de la Ley 100 de 1993.
Agregó que los únicos factores salariales que deben considerarse para determinar el IBL son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que, respecto de ellos, se hubieran efectuado los aportes correspondientes al sistema pensional. De las pruebas enunciadas en el acápite anterior, se concluye que el señor José del Carmen Calderón Martín nació el 24 de abril de 1969 y laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC– desde el 6 de abril de 1990 hasta el 31 de julio de 2011, en el cargo de Dragoneante, código 4114, grado 11, para un total de 21 años, 3 meses y 25 días de servicio.
En primer lugar, dada la situación fáctica del demandante, esta Corporación ha sostenido que imponer el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 puede resultar excesivamente desventajoso para los empleados que buscan pensionarse conforme a la normativa anterior, especialmente cuando ya se encuentran cobijados por un régimen de transición distinto.
Por tal razón, no resulta relevante determinar si, al 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, el empleado cumplía con los 40 años de edad o 15 años de servicio exigidos por el artículo 36, toda vez que basta con acreditar que, al 28 de julio de 2003, ya se encontraba vinculado como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, para tener derecho a la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986.
Esto implica que el derecho se adquiere al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, sin que sea exigible un requisito de edad. Definido lo anterior, es claro que el señor José del Carmen Calderón Martín, al haberse vinculado al INPEC el 6 de abril de 1990, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, 28 de julio de 2003, cumple con los requisitos para acogerse al régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986.
En cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Calderón Martín, debe señalarse que, en virtud de la remisión normativa contenida en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no regulados expresamente en dicha norma debe acudirse a las disposiciones aplicables a los empleados públicos nacionales.
En ese sentido, el artículo 4.º de la Ley 4.ª de 1966 establece que las pensiones de jubilación o invalidez a las que tengan derecho los trabajadores de entidades de derecho público deben liquidarse con base en el 75 % del promedio mensual devengado durante el último año de servicios. Por tal motivo, la liquidación efectuada por Colpensiones desconoce el régimen aplicable al señor José del Carmen Calderón Martín. Si bien tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 para determinar el reconocimiento de la prestación, no incluyó la totalidad de los factores salariales previstos en el Decreto 446 de 1994.
De lo anterior se concluye que la determinación del monto de la prestación no puede fundarse en la Ley 100 de 1993 ni en los factores definidos por el Decreto 1158 de 1994, toda vez que, conforme al artículo 140 de la Ley 100, las disposiciones allí contenidas no regulan el régimen prestacional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC, quienes se rigen por un régimen especial.
Debe decirse que este criterio ha sido reiterado por esta Sección en recientes pronunciamientos. Al descender al caso en concreto, tenemos que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, al analizar el acervo probatorio allegado al proceso y, partiendo de la interpretación sobre la taxatividad de los factores a incluir en la liquidación de la pensión efectuada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por Consejo de Estado, concluyó que, al señor José del Carmen Calderón Martín, debieron resolverle su situación pensional, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, por ser beneficiario de un régimen especial.
En ese sentido, encontró demostrado que, en el último año de servicios del actor, es decir, del 31 de julio de 2010 al 31 de julio de 2011, este devengó como factores salariales: asignación básica, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
En virtud de lo anterior, el A-quo estimó que, al señor Calderón Martín le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, de forma indexada, con el equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo en la base de liquidación, la asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte y las doceavas partes de los siguientes conceptos: bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios; sin embargo, excluyó la prima de riesgo, el subsidio familiar y la bonificación por compensación, en atención a que estos emolumentos no son computables, por no haber sido creados con el carácter de factor salarial, en el Decreto 446 de 1994.
Así pues, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente y el análisis normativo anotado en precedencia, concluye la Sala que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, con las especificaciones de la Ley 32 de 1986, pues, como se indicó, su vinculación con el INPEC data de antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003 y, por tanto, se le debe aplicar el régimen de transición estipulado para los trabajadores de alto riesgo como él. En consecuencia y, como conclusión de lo explicado, se impone para la Sala confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Por lo tanto, se revoca la condena impuesta en primera instancia y se abstendrá de imponerlas en esta sede.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 21 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor José del Carmen Calderón Martín en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. REVOCAR la condena en costas impuesta en primera instancia.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.